Gerechtshof Amsterdam, 29-03-2012, BW1517, 09/00340

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 09/00340

[X] N.V.,

belanghebbende,

gemachtigde mr. A.A.W. Langevoord (Loyens & Loeff)

de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,

de inspecteur,

1.5. Van de inspecteur is op 1 februari 2011 een nader stuk bij het Hof ingekomen.

Van belanghebbende zijn op 7 februari 2011 nadere stukken ontvangen.

“2.1. Bij brief van 5 juli 2005 heeft eiseres verweerder geïnformeerd over de aanpassing van de beloningsstructuur van de leden van de Raad van Bestuur van eiseres met ingang van 1 januari 2005. Deze aanpassing heeft als gevolg dat de prestatie-afhankelijke beloning die verband houdt met de prestaties op middellange termijn, niet meer in contanten wordt uitgekeerd. In plaats daarvan wordt deze looncomponent genoten in de vorm van aandelen in eiseres met daaraan verbonden de verplichting om deze aandelen gedurende een periode van twee jaar aan te houden. Op die verplichting tot aanhouden van de aandelen bestaat slechts één uitzondering, namelijk voor zover de verschuldigde LB/PVV met de vervreemding van de aandelen kan worden voldaan.

2.2. Eiseres heeft voor de berekening van de in te houden LB/PVV over het tijdvak juli 2005 de waarde van de prestatie-afhankelijke beloning die in aandelen wordt genoten, voor zover deze voor twee jaar geblokkeerd dient te blijven, gesteld op 77,5% van de beurskoers. Eiseres heeft aldus met betrekking tot 27.406 geblokkeerde aandelen over een waarde per aandeel van € 25,40 (€ 32,775 beurskoers met een waarde van 77,5%) loonheffing ingehouden.

2.[3]. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat geen hoger waardedrukkend effect uitgaat van de blokkering (hierna: de lock up) dan 5%. Verweerder heeft daarom een naheffingsaanslag opgelegd over het verschil tussen € 31,13625 (de waarde van het aandeel als gevolg van de lock up) en € 25,40.”

“8. Ownership and Holding Period

8.1. Shares may not be transferred or sold and shall be retained by a Participant until at least the second anniversary of the Vesting Date of the Performance Shares, with the exception only of a sale of Shares in accordance with Clause 9 [deze bepaling ziet op verkoop van aandelen ter voldoening van de verschuldigde loonbelasting; Hof].

8.2. Shares shall be kept and administered, in the name of Participant, at a blocked bank account with a bank or a financial institution appointed by the Supervisory Board.”

“14. Insider Regulations

14.1. The Participant shall at all times comply with the applicable rules, as in place from time to time, in or pursuant to the Financial Markets Supervision Act (2006) (“Wet op het financieel toezicht”) (…), the [X] Insider Regulations, as well as the terms of the Plan Rules and any other terms for transactions in Shares or other related securities that the Company has adopted and/or comparable foreign legislation. For the avoidance of doubt: the aforementioned means, inter alia, that the Participant may not (a) conduct any transaction in Shares or other related securities if such transaction would constitute a breach of Insider Regulations, or (b) conduct any transaction in Shares or other related securities outside an Open Period as defined in the [X] Insider regulations.

14.2 The Participant must notify the Chairman of the Supervisory Board in writing (and stating the number of Shares) prior to the Sale of a Share, or prior to any other transaction with respect to a Share in the Company. This notification requirement does not apply to a sale in accordance with rule 9.”

3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil welk bedrag aan loon ter zake van de aandelen in de heffing van LB/PVV dient te worden betrokken. Partijen verschillen van mening over de vraag welke waarde aan de aandelen dient te worden toegekend en in het bijzonder over de vraag wat het waardedrukkende effect is van de omstandigheid dat die aandelen niet vrij verhandelbaar zijn gedurende een periode van twee jaar na de verstrekking.

Belanghebbende concludeert tot een waardedruk van 23,2%.

De inspecteur is van mening dat de naheffingsaanslag eerder te laag dan te hoog is vastgesteld en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Subsidiair betwist de inspecteur enige aannames in de door belanghebbende gemaakte berekeningen.

Voor de standpunten van partijen wordt voor het overige verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen.

“4.1. Ingevolge artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. Op grond van artikel 13 Wet LB wordt – voor zover hier van belang – niet in geld genoten loon in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Het gaat daarbij om een naar objectieve maatstaf vastgesteld voordeel. Niet van belang is hoe het loonvoordeel door de individuele werknemer subjectief wordt ervaren.

4.2. De aan de leden van de Raad van Bestuur (hierna: de werknemers) van eiseres verstrekte aandelen zijn aan de beurs genoteerd. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de bepaling van de aan de werknemers verstrekte aandelen in beginsel kan worden aangesloten bij de beurskoers van het aandeel op het moment van verstrekking. Tussen partijen is slechts in geschil de hoogte van het waardedrukkende effect van de lock up.”

“4.5. (…) Hoewel eiseres terecht heeft opgemerkt dat de lock up de handelingsvrijheid beperkt, miskent eiseres dat de werknemers de aandelen niet verkrijgen voor een beperkte duur van twee jaar. Indien voor de waardebepaling van de aandelen op het moment van de verkrijging uitsluitend rekening wordt gehouden met de volledige prijs van een putoptie gaat eiseres er immers aan voorbij dat de aandelen ook na twee jaar in het bezit van de werknemer kunnen blijven. In de visie van eiseres wordt het risico met behulp van de putoptie geheel afgedekt binnen de tweejaarsperiode als zouden de aandelen direct daarna vervreemd moeten worden. De aandelen maken echter ook na die periode met alle goede en kwade kansen als bestanddeel deel uit van het vermogen van de werknemers. Met die omstandigheid houdt eiseres geen rekening. Reeds op die grond is het enkel in aanmerking nemen van de prijs van de putoptie geen juiste maatstaf tot berekening van eerdervermeld waardedrukkend effect.

4.6. Eiseres heeft voorts ten onrechte de waarde van de aandelen beoordeeld vanuit het perspectief van de werknemer. In die visie kunnen de aandelen in de tweejaarsperiode in waarde dalen zonder dat de werknemer het verlies kan beperken door te verkopen en kunnen de aandelen in waarde stijgen zonder dat de werknemer winst kan nemen. Dit is echter een subjectieve beoordeling, terwijl de waarde van de aandelen op het moment van de verkrijging objectief moet worden beoordeeld. Uitgaande van dat moment kunnen de aandelen zowel in waarde gaan stijgen als ook in waarde gaan dalen. Dat de lock up enig waardedrukkend effect

heeft acht de rechtbank wel aannemelijk, maar zoals uit het vorenstaande volgt acht zij niet aannemelijk dat dit waardedrukkende effect gelijk is aan de prijs van een putoptie, zoals eiseres voorstaat.

4.7. Het is derhalve van belang ook de kans op waardestijging bij de waardebepaling van het aandeel op het moment van verkrijging te verdisconteren. Als de prijs van een putoptie als rekengrootheid in het onderhavige geval (zowel door eiseres als verweerder) gebruikt wordt ter bepaling van de correctie op de waarde van de aandelen op het moment van de verkrijging, is het redelijk de kans op waardestijging als rekengrootheid af te dekken door het schrijven van een calloptie. Nu tussen partijen niet in geschil is dat het berekenen van de opties kan geschieden met behulp van het Black & Scholes-waarderingsmodel en tussen partijen evenmin in geschil is dat het verschil tussen de prijs die moet worden betaald en kan worden ontvangen voor genoemde opties niet leidt tot een hogere afwaardering van de aandelen dan de door verweerder toegestane 5%, acht de rechtbank eiseres niet in de op haar rustende bewijslast geslaagd.

4.8. De door eiseres gestelde extra afwaardering van 2,5% per jaar in verband met het verlies van risicoloos rendement gedurende twee jaar, kan niet tot een ander oordeel leiden aangezien, zoals verweerder terecht heeft gesteld, het Black & Scholes-waarderingsmodel daarmee al rekening houdt. Ook een verdere afwaardering in verband met closed windows heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt. Immers ter zitting is komen vast te staan dat de aandelen vrijwel direct na de tweejaarsperiode vrij verhandelbaar waren, nog daar gelaten dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de korte perioden van closed windows naast de lock up [leiden] tot een afwaardering van meer dan de eerder genoemde 5%.

4.9. Nu het gelijk aan verweerder is kan onbesproken blijven het door verweerder pas in de pleitnota ingenomen standpunt dat eiseres geen bewijs heeft geleverd van het verbod aan de werknemers mogelijke koersrisico’s af te dekken met optiecontracten.”

Met behulp van het model van Black & Scholes, met als parameters:

- waarde van het aandeel op moment verkrijging;

- duur blokkeringsperiode;

- gedurende de blokkeringsperiode te ontvangen dividend;

- risicoloos rendement bij alternatieve aanwending;

- de marktvolatiliteit;

berekent belanghebbende – uitgaande van de door haar gehanteerde variabele waarden voor de voormelde parameters – de premie voor een dergelijke putoptie op 17,5%.

“Evenals partijen is het Hof van oordeel dat de omvang van het loonvoordeel berekend kan worden op basis van de beurskoers van de aandelen (op het tijdstip van toekenning), te verminderen met een discount (waardedruk) wegens de aan de toekenning van de aandelen verbonden voorwaarden. Tussen partijen is niet zozeer in geschil dát er sprake is van een waardedruk, maar zij verschillen van mening over de omvang ervan. De inspecteur stelt deze waardedruk op 5%, belanghebbende (uiteindelijk) op 23,22%. (…) Naar het oordeel van het Hof ligt de bewijslast ter zake van de omvang van de Discount in eerste aanleg bij belanghebbende. Belanghebbende heeft daartoe een bijdrage geleverd in haar nadere stukken van 4 februari 2011. (…)

(…)

Uit het uitgangspunt dat van een daadwerkelijke realisatie van (de waarde van) de aandelen gedurende twee jaar geen sprake kan zijn, volgt – zoals namens belanghebbende terecht is betoogd (…) – dat geen prijsarbitrage mogelijk is en dat de ‘law of one price’ daarom niet geldt. Hieruit volgt dat het betoog van de inspecteur, voor zover dit inhoudt dat de waarde van beperkt verhandelbare aandelen gelijk is aan dezelfde, vrij verhandelbare aandelen, dient te worden verworpen.

Binnen het tot dusverre gedefinieerde waarderingskader zal de omvang van de Discount slechts bij benadering, in goede justitie, kunnen worden bepaald omdat ‘harde’ gegevens niet voorhanden zijn. Met name ontbreekt een marktprijs voor de onderhavige aandelen (dat wil zeggen: de aandelen (…) mét de daaraan verbonden beperkte verhandelbaarheid). Omtrent de hoogte van de Discount bestaan, zo betoogt ook prof. Boot, slechts indirecte aanwijzingen. (…) Wel is het Hof van oordeel dat, voor zover mogelijk, gebruik dient te worden gemaakt van relevante empirische (markt)gegevens in vergelijkbare situaties, en dat uitkomsten daarvan, voor zover betrouwbaar en representatief voor belanghebbende, bewijstechnisch te prefereren zijn boven een min of meer forfaitaire afwaardering van 2,5% per jaar zoals de Belastingdienst die hanteert (…).

Belanghebbende heeft betoogd dat er verklarende factoren zijn waarom potentiële kopers een discount bedingen voor beperkte verhandelbaarheid (…), dat er in de wetenschappelijke literatuur over dit onderwerp empirische grondslag is gegeven voor het bestaan en de omvang van die discount en modellen zijn ontwikkeld voor de benadering van de omvang daarvan (…).

Het Hof vat op grond van de door belanghebbende aangedragen literatuur en de ter zitting en in de stukken door belanghebbende gegeven toelichting de verklarende factoren als volgt samen:

- zogenoemde ‘marketability effects’: de beperkte verhandelbaarheid leidt ertoe dat gedurende de geblokkeerde periode kansen op winstneming worden gemist en de mogelijkheid van verliesbeperking wegvalt;

- het voorgaande is klemmender naarmate de beperkt verhandelbare aandelen een groter deel uitmaken van het totale vermogen van de aandeelhouder (beperkte risicospreiding en onmogelijkheid om van business opportunities te profiteren; negatieve invloed op ‘choice of consumption’);

- zogenoemde ‘information effects’: de belegger in beperkt verhandelbare aandelen zal willen worden gecompenseerd voor informatieachterstand (anders gezegd: zal zijn kosten van due diligence e.d. gecompenseerd willen zien)

- (…)

De inspecteur heeft gesteld dat (een deel van) de verklarende factoren – risico-aversie, persoonlijke vermogenspositie van de belegger – zozeer van subjectieve aard is dat daarmee voor de bepaling van de waarde van de aandelen geen rekening mag worden gehouden.

Het Hof is van oordeel dat in een empirisch marktmodel de geaggregeerde motieven van alle potentiële beleggers bepalend zijn voor de prijsvorming en dat langs die weg alle motieven van individuele beleggers, ook subjectieve, meebepalend zijn voor de hoogte van de discount.

(…)

Het artikel van Finnerty introduceert een theoretisch model dat empirisch wordt getoetst aan feitelijk opgetreden discounts bij private placements van aandelen van Amerikaanse ondernemingen, welke aandelen op grond van SEC-Rule 144 beperkt verhandelbaar zijn.

Het Hof is van oordeel dat het artikel van Finnerty empirische grondslag biedt voor het bestaan van een discount uit hoofde van beperkte verhandelbaarheid en empirisch gefundeerde aanknopingspunten geeft voor een modelmatige benadering van de omvang van die discount.

Finnerty komt voor zijn corpus van private placements waarbij de aandelen gedurende twee jaar beperkt verhandelbaar zijn (voor zover deze placements tegen een discount geschiedden) tot een gemiddelde discount van 21% (mediaan 20%) op basis van het verschil tussen de feitelijke koers op de dag vóór de plaatsing en de prijs waartegen de aandelen worden geplaatst. (…) Dit betreft feitelijk gemeten discounts.

In zijn artikel refereert hij aan een studie van Hertzel en Smith [Michael Hertzel and Richard L. Smith, Market discounts and shareholder gains for placing equity privately, Journal of Finance 57 (1993), p. 459-485].waarin een gemiddelde discount van 20,14% wordt gemeten, waarvan tweederde (13,5%) is toe te rekenen aan de beperkte verhandelbaarheid als zodanig, het zogenoemde marketability effect (…).

Ter benadering van het marketability effect heeft Finnerty een model ontwikkeld op basis van een Average Price Option, waarbij als belangrijkste veronderstellingen worden gehanteerd dat de koper niet over bijzondere kennis beschikt en dat hij ‘is equally likely to sell the shares anytime during the restriction period’ (…).

Bij toepassing van het APO-model op 191 tot het onderzoekscorpus behorende gevallen, berekent hij een theoretisch voorspelde gemiddelde discount van 22,59% terwijl de feitelijke gemiddelde discount in dit corpus 22,89% bedraagt (…).

Hoewel met deze gemiddelden zeer omzichtig dient te worden omgegaan (het Hof komt hierna daarop terug), lijkt de globale correlatie tussen de empirisch bevonden discounts en de door het APO-model voorspelde discounts, erop te duiden dat het APO-model in beginsel geschikt is voor het benaderen van de waardedruk die (per saldo) voortvloeit uit beperkte verhandelbaarheid, en dus ook voor de benadering van de Discount.

Een en ander duidt erop dat de inspecteur de (orde van grootte van de) Discount onderschat waar hij slechts met een korting van 5% (2,5% per jaar waarin de Aandelen beperkt verhandelbaar zijn) rekening wil houden. In zoverre heeft belanghebbende voldaan aan haar bewijslast.

Bij de nadere kwantificering van de Discount dient wel de nodige omzichtigheid te worden betracht omdat het APO-model van Finnerty zijn bewijskracht niet aan zijn theoretische uitgangspunten ontleent, maar aan de empirische ijking ervan. In het artikel van Finnerty berust die empirische ijking op feitelijk waargenomen variabelen in een door hem gehanteerd corpus van private placements van Amerikaanse bedrijven waarbij aandelen zijn geplaatst onder de verhandelbaarheid beperkende SEC-Rule 144. Met de verschillen tussen de in het onderzoek van Finnerty betrokken aandelen en [de aandelen] (…) dient rekening te worden gehouden. Ook dient kritisch te worden omgegaan met (de afbakening van) het corpus van Finnerty.

De inspecteur heeft in dit verband onder meer naar voren gebracht dat de studies van Finnerty e.a. ‘mede of misschien wel grotendeels’ betrekking hebben op niet-courante investeringen van private-equity maatschappijen; het gaat daarbij vaak om ‘start ups die zo incourant zijn dat de exitmogelijkheden onzeker zijn’ (…). Hij heeft erop gewezen dat Finnerty geen verklaring geeft voor de waargenomen placements met ‘premium’. Ook heeft hij gesteld dat de door belanghebbende in het geding gebrachte modellen en studies te weinig specifiek zijn om toegepast te kunnen worden op de situatie van [X] en haar managers (…).

Het Hof roept in herinnering dat de bewijslast ter zake van de Discount in eerste aanleg bij belanghebbende ligt en voegt daar aan toe dat belanghebbende – met name door het artikel van Finnerty – daartoe een relevante bijdrage heeft geleverd, maar dat het debat tussen partijen nog niet ten einde is gevoerd.”

“a. het APO-model van Finnerty zal een beperkte overschatting van de discount geven door het feit dat een deel van het ‘information effect’ zich bij [belanghebbende] (…) niet zal voordoen. Deze overschatting zal naar verwachting hooguit een paar procentpunten bedragen;

b. het APO-model onderschat echter de discount omdat het model gebaseerd is op de data over zowel de periode vóór als na 1997, terwijl in casu de periode vóór 1997 relevanter is en aanleiding geeft tot een hogere discount dan in de latere periode. Deze onderschatting zal naar verwachting eveneens enkele procentpunten bedragen;

c. de hiervoor geschetste effecten lijken elkaar min of meer op te heffen. De overige effecten lijken geen of slechts een marginale invloed te hebben op de uitkomst van het model.

d. het APO-model geeft een numerieke onderbouwing van het theoretische model van Kahl, Liu en Longstaff. De uitkomst van de berekening blijft binnen de bandbreedte van hetgeen door het theoretische model wordt voorspeld, waarbij rekening is gehouden met de specifieke kenmerken van het aandeel [X]. De uitkomst ligt derhalve in de lijn der verwachting.

e. wij zien derhalve geen aanleiding om het door ons op basis van het APO-model berekende discountpercentage van 18,22 naar boven of naar beneden bij te stellen.

f. wij zijn daarnaast van mening dat rekening dient te worden gehouden met het feit dat de bestuurders hun aandelen (afgezien van de formele restrictie van twee jaar) alleen kunnen verkopen gedurende opengestelde periodes, hetgeen een additionele discount rechtvaardigt.”

“De analyse van Finnerty (…) geeft een empirische onderbouwing van de relatief hoge discounts die in praktijk en theorie worden verbonden aan de lock-ups. (…) Zoals aangegeven in mijn eerdere notitie is een exacte inschatting niet mogelijk. Finnerty (…) maakt het wel mogelijk tot een verdere inschatting te komen, met ook een gevoeligheidsanalyse die rekening kan houden met kenmerken van het aandeel [in belanghebbende] zelf.

(…)

Een stukje dat afgezonderd zou moeten worden – en dus de door Finnerty gemeten discounts iets zou moeten verminderen (d.w.z. voordat ze kunnen worden losgelaten op de [onderhavige] case) – zijn de door (…) grotere aandeelhouders te maken due diligence kosten (information effect) (…) Voor zover de grootaandeelhouders (die centraal staan in het ownership concentration effect) specifieke uitgaven doen (voor due diligence bijvoorbeeld) dan is dat iets dat verschilt van een lock-up. Dus daarvoor zou gecorrigeerd moeten worden. Nogmaals, overige aspecten: gebrekkige diversificatie, niet kunnen verkopen, etc. zijn identiek aan een resale (lock-up) restrictie en verklaren dus een discount voor dezelfde reden.

(…)

De empirische kracht van het Finnerty APO model is inderdaad cruciaal gegeven alle beperkingen die bestaan bij het onderbouwen van de relatief grote discounts die in de praktijk worden waargenomen. Theoretisch en numeriek (…) is het aannemelijk gemaakt dat marketability effecten aanzienlijk kunnen zijn. Finnerty onderbouwt dit empirisch. De precieze omvang wordt beïnvloed door ‘relevante karakteristieken’ van het betreffende geval. [Belanghebbende] is een relatief groot beursfonds met weliswaar voor haar status als relatief groot beursfonds een redelijk hoge volatiliteit maar minder dan het gemiddelde van onderhavige sample van Finnerty. Deze observaties betekenen dat op basis van deze karakteristiek een aanpassing gemaakt moet worden op basis van de range zoals die naar voren komt in de studie van Finnerty. Het eerder door ons genoemde percentage valt binnen deze range”.

“Het probleem met de empirische marktgegevens, betreft de betrouwbaarheid en representativiteit. (…)

Table 7 (Finnerty) bijvoorbeeld, geeft een overzicht van de Market Value of equity en gross proceeds van de betreffende private placements. Meer dan de helft van de steekproef betreft ondernemingen met een Market equity value van minder dan € 100 mio. Ter vergelijking, [belanghebbende] had in 2005 een marktwaarde van ongeveer enkele miljarden euro. De omzet van 150 van de 209 bedrijven was kleiner dan $ 20 mio.! Ook hier ter vergelijking, de omzet van [belanghebbende] in 2005 bedroeg ongeveer € 6,6 miljard. Al deze bedrijven zijn volstrekt onvergelijkbaar met [belanghebbende]. Daar komt bij dat bovendien blijkt dat de discount afneemt naarmate de omvang van de equity value en proceeds toeneemt. Zo er sprake is van een discount bij [belanghebbende] dan zal deze significant lager moeten zijn dan de waarden die door Finnerty worden gevonden.

Table 15 (Finnerty) Information intensive, laat zien dat naarmate minder informatie vrijkomt er sprake is van een lagere discount. Bij [belanghebbende] komt in het geheel geen informatie vrij na de ommekomst van de twee jaar.

(…)

Nu het model slechts beperkte waarde heeft is de uitkomst niet meer dan een schatting. Niets beter of slechter dan de 2,5% van de inspecteur derhalve.

(…)

[U]it het feit dat het model van Finnerty geen enkele verklaring heeft voor het bestaan van een premium, [volgt] dat het model nog onvoldoende ontwikkeld is om als basis voor het bepalen van de discount (of premium) te kunnen dienen. Het model van Finnerty benadert de geconstateerde werkelijkheid, uitsluitend voor zover dat ziet op een discount. Het model leidt dan ook tot een discount. Maar vaststaat dat het model tekort schiet omdat het in 39 van de 244 gevallen tot een premium had moeten leiden! Het Finnerty-model geeft geen enkel antwoord op de vraag in hoeverre [belanghebbende] mogelijk tot een premium had moeten leiden! (…) Het model diskwalificeert zichzelf. De suggestie van Finnerty, dat hier een fout in de meetmethode debet aan zou kunnen zijn, is niet onderbouwd en overtuigt om die reden reeds geenszins.”

“Alle modellen hebben beperkingen, en geen [enkel] model kan letterlijk worden genomen, maar ik zou niet weten hoe men kan komen tot een absoluut statement zoals daar [vermeld]: “Omdat het Finnerty [model] een putoptiemodel is, is dit dus ongeschikt voor de waardering van de discount”. (…) Nogmaals, het Finnerty model is een hulpmiddel (…) en biedt een houvast door wat eerder werd genoemd de ‘globale correlatie en empirische kracht’.

De theoretische onderbouwing van het ontstaan van aanzienlijke discounts door tradingsrestricties is [uitgewerkt] in Kahl, Lui en Longstaff (2003). Daarnaast is duidelijk dat in de praktijk aanzienlijke discounts bestaan (…).”

“[De gemachtigde] heeft met zijn reactie een publicatie meegestuurd getiteld Determining Discounts for Lack of Marketability, van FMV Opinions Inc. (…) FMV probeert evenals Finnerty langs empirische weg inzicht te geven in de mate van Discount for Lack of Marketability (…). Dit is de gemeten (…) afwaardering als gevolg van handelsrestricties op grond van SEC Rule 144. (…) De uitkomsten van de FMV Study en Finnerty vertonen gelijkenis, met name waar het betreft de kleinere ondernemingen met hoge volatiliteiten.

Naar mijn mening zien dergelijke studies niet op grote ‘index-ondernemingen’ zoals [belanghebbende]. En: deze en dergelijke studies zien alleen op de effecten als gevolg van de beperkende effecten van SEC-Rule 144 (…) De handelsbeperkingen van [belanghebbende] zijn (…) uitsluitend contractueel bepaald.

(…) Ik blijf bij mijn conclusie dat deze en dergelijke onderzoeken niet betrouwbaar zijn voor de vaststelling van contractuele handelsbeperkingen ten aanzien van index-aandelen. Het is op zijn minst opmerkelijk dat geen van de door [gemachtigde] aangehaalde onderzoeken (aandelen van) index-ondernemingen onderkent of zelfs maar (be)noemt”.

“Het Hof komt terecht met de opmerking dat Finnerty een gemiddelde berekening geeft en dat voor individuele gevallen rekening gehouden moet worden met de specifieke karakteristieken. Belanghebbende erkent weliswaar dat er om die reden een aanpassing gemaakt zou moeten worden maar concludeert dan dat het percentage van 18,22% binnen de “range” van de studie van Finnerty valt. Welke range men (…) hier bedoel[t] is volstrekt onduidelijk. Maar afgezien daarvan heeft belanghebbende helemaal geen range van waarden ingebracht. Belanghebbende is van mening dat de afwaardering op 18,22% moet worden gesteld. Met het ontbreken van enige kwantificering vanwege de specifieke karakteristieken van [belanghebbende] wordt duidelijk dat de 18,22% van belanghebbende slechts een willekeurige schatting betreft. (…)

Conclusie:

Belanghebbende komt tot de conclusie dat de effecten voor de specifieke elementen die het Hof bij de Finnerty waardering heeft genoemd, zoals de sample, de premiums, de information intensity, de ownership concentration, de size, de volatility, het winstverleden, de omvang, de gross proceeds, de exchange, in het geval van [X] exact tegen elkaar wegvallen en daarmee de uitkomst van 18,22% voor de onderhavige discussie niet behoeft te worden aangepast.

Als u mij vraagt of de Amerikaanse praktijk, waarin private bureaus een waarde berekenen, ook in Nederland toepasbaar is, kan ik alleen zeggen dat de waardering van lock-ups een complexe zaak is. Ik zou er niet voor zijn om zonder meer af te gaan op een door een individueel bureau te bepalen waarde. Daarvoor spelen teveel onzuivere factoren een rol, waaronder bijvoorbeeld de afhankelijkheid van de opdrachtgever. Voor de waardebepaling van een lock-up is de duur van de lock-up periode van belang. Hoe langer die periode, hoe hoger die waardedruk, maar de toename vlakt af naarmate de periode langer wordt. Verder is de volatiliteit een zeer belangrijke factor. In het model van Finnerty leidt een hogere volatiliteit per definitie tot een hogere discount. Echter, welk model ook wordt gebruikt, er is nooit een eenduidige uitkomst. (…)

U vraagt mij naar een toelichting op het begrip ‘implied volatility’. Op het moment van toekenning is er een verwachting over de mate waarin het aandeel [X] in waarde zal gaan fluctueren. Die verwachting komt tot uitdrukking in de call- en putoptieprijzen voor dat aandeel. Die prijzen kun je volgen op de optiebeurs. Via een bekende formule kun je, als je de waarde van de overige relevante factoren, zoals de duur van de optie en de rentestand, kent, van de prijs terugrekenen naar de volatiliteit van het desbetreffende aandeel. Dat heet technisch de ‘implied volatility’.

Ik onderschrijf de benadering van de inspecteur om een combinatie te nemen van de historische en de ‘implied’ volatiliteit. Voor de historische volatiliteit zou ik dan, evenals de inspecteur, uitgaan van de twee aan de toekenning voorafgegane jaren. U vraagt mij of ik leven kan met een volatiliteit van 28,8%, zoals de de inspecteur die berekent op basis van een ‘implied volatility’ van de 9 maands putoptie [X] op 25 juli 2005 en een historische volatiliteit berekend over de twee jaren voorafgaande aan toekenning. Ik vraag u even te kijken of die gegevens juist zijn. Verder zou ik in dit concrete geval willen pleiten voor een gewogen gemiddelde waarin de historische volatiliteit zwaarder meeweegt dan de ‘implied’ volatiliteit, omdat er wat dit laatste gegeven betreft geen perfecte match is: het gaat immers om een 9 maands putoptie, terwijl het bij de lock-up om een periode van twee jaar gaat. Daarom zou ik in dit geval minder gewicht willen toekennen aan dit gegeven, bijvoorbeeld door de implied volatility voor een derde mee te wegen en de historische volatiliteit voor twee derde.

Als er geen marktgegevens omtrent opties voorhanden zijn, is er ook geen implied volatiliteit vast te stellen. Als ik rechter zou zijn, zou ik aan beide gegevens, de historische en de implied volatiliteit, in beginsel een gelijk gewicht toekennen indien de optieprijs waaruit de implied volatility wordt berekend betrekking heeft op een optie met dezelfde duur als de lock-upperiode. Indien een van de gegevens niet perfect is, kan beter gewerkt worden met een gewogen gemiddelde.

Voor de berekening van de historische volatiliteit van het aandeel [X] is het niet nodig een tussenstap met behulp van de bètafactor te maken. Die historische volatiliteit is rechtstreeks af te leiden uit de bekende beurskoersen.

U merkt terecht op dat voor het herleiden van de marktdiscount naar de specifieke discount van [belanghebbende] nog een vertaalslag moet worden gemaakt. Daar komt wél de bètafactor bij kijken.

Een optiemodel is een wiskundige formule, een gereedschap, waarmee de waarde wordt berekend van het kunnen afdekken van het risico op verlies. Met een putoptie wordt immers een bodemprijs gelegd, het betreft dus risicoafdekking. De Belastingdienst stelt dat het putoptiemodel in casu toepasbaar is en gaat dus uit van een recht tot verkoop tegen de prijs ten tijde van de toekenning. Je hebt daarmee dus je koersverlies afgedekt. Maar daar gaat deze casus niet over. Het gaat hier om de beperking die gedurende een periode van twee jaar wordt opgelegd aan de vrijheid om te kunnen handelen. Daarmee komen ook beperkingen op het behalen van een meerwaarde in beeld. Finnerty geeft daarvoor een model. Daarbij heeft hij

terecht afstand genomen van de methode van Longstaff. Longstaff komt tot zijn conclusies op basis van ‘hindsight’, je kijkt dan achteraf op welke momenten je het meest voordelig had kunnen verkopen of kopen. Finnerty gaat uit van een geprognosticeerde waardestijging en van handelen tegen een ‘gemiddelde’ koers. Finnerty heeft daarmee een model ontworpen voor de kwantificering van het waardedrukkende effect van het niet mogen handelen en heeft als enige zijn modelberekeningen met empirische gegevens kunnen onderbouwen.

U vraagt mij naar empirische studies die meer zijn gebaseerd op de marktgegevens van grote beursgenoteerde bedrijven dan de studie van Finnerty, die toetst aan empirische gegevens van kleinere ondernemingen.die merendeels als ‘start-up’ zijn te kwalificeren Als dergelijke studies er waren dan zouden ze hier natuurlijk al zijn ingebracht. Er zijn geen studies voorhanden die een eenduidig antwoord geven. Het gaat om de bepaling van discount gedacht vanuit de belegger die geconfronteerd wordt met handelsrestricties.

Hoewel het theoretisch mogelijk is te gaan hedgen, staat dat natuurlijk op gespannen voet met het corporate governance-beleid van [X]. Bovendien wordt met dit hedge-argument maar een bepaald aspect eruit gelicht, te weten het afdekken van het neerwaartse koersrisico, terwijl er vele andere factoren moeten worden meegewogen, zoals de beperkte risicospreiding en de overige ‘ownership concentration’ effecten. Daarom is het hedging argument niet reëel.

U wijst nog op het bestaan van de mogelijkheid van partiële hedging via indexopties. Ik ken geen studies die bevestigen dat sinds het beschikbaar komen van indexopties discounts de neiging hebben kleiner te worden, zoals Finnerty in een voetnoot van zijn artikel suggereert..

Er is geen reden om aan te nemen dat de orde van grootte van de discounts wegens lock-up in de laatste tien jaar anders ligt dan in de dertig jaar daarvoor.

Ik verwijs verder naar mijn reactie van juli 2011 met betrekking tot de praktische onmogelijkheid van hedging via financiële instrumenten. Het risico van reputatieafbreuk is in de huidige tijd ongekend hoog.”

“Wat betreft de in aanmerking te nemen volatiliteit het volgende. Ik heb het daarbij over die van het aandeel [in belanghebbende]. De marktvolatiliteit is die van de AEX. De bèta waar de wederpartij het over heeft wordt gebruikt voor het waarderen van ondernemingen en is niet geschikt om de volatiliteit van aandelen vast te stellen en al helemaal niet op de wijze zoals de wederpartij dat doet.

Over de periode 27 juli 2003 t/m 26 juli 2005, dat wil dus zeggen over de 24 maanden voorafgaande aan de toekenning van de aandelen, bedraagt de historische volatiliteit van de AEX 14,13% en die van [belanghebbende] 33,56%.

Over de periode 27.juli 2004 t/m 26 juli 2005, dat is dus de periode van 12 maanden voorafgaande aan de toekenning, bedraagt de historische volatiliteit van de AEX 11,2% en die van [X] 27,7%.

De door de gemachtigde bedoelde 43,08% komt niet overeen met de realiteit, want deze betreft de achteraf vastgestelde volatiliteit gedurende de tweejaarsperiode na het genietingstijdstip, dus de periode 28 juli 2005 t/m 27 juli 2007. Dat marktgegeven was op het moment van toekenning uiteraard nog niet bekend, dus het is niet reëel daarmee te werken.

Ik pleit voor een volatiliteit van 28,8%, dat is het gemiddelde van wat ik in eerdere stukken al heb toegelicht.

Het Hof heeft aangegeven het vervreemdingsverbod als absoluut te beschouwen en dat het dus ook niet is toegestaan om dat verbod op gekunstelde wijze te ontduiken. De Belastingdienst gaat ervan uit dat dit vervreemdingsverbod juridisch niet de mogelijkheid uitsluit te hedgen, waarbij ik erop wijs dat hedgen niet hetzelfde is als feitelijk realiseren. Hedgen lijkt ons niet uitgesloten, niet specifiek op opties op aandelen [in belanghebbende] en ook niet in het algemeen op opties op de index. Specifieke hedging zou uitgesloten kunnen zijn op grond van insider trading rules, maar dergelijke regels zijn ons niet bekend. Dergelijke rules kunnen de specifieke hedging uitsluiten, maar niet de mogelijkheid tot indexhedging waarmee dus het algemene marktrisico kan worden geneutraliseerd. (…)

Als ik mijn standpunten samenvat, kom ik op het volgende.

Mijn primaire standpunt: 2,5% is voldoende afwaardering per jaar.

Mijn subsidiaire standpunt: maximaal 50% van de waarde van een putoptie, berekend volgens het Black and Scholes-model, en met inachtneming van een volatiliteit van 28,8%. Ik wil u mijn berekening van de daaruit resulterende eindwaarde naderhand wel toesturen; deze heb ik nu niet paraat.

Mijn meer subsidiaire standpunt: maximaal 50% van de waarde van een putoptie berekend volgens het Finnertymodel met inachtneming van een volatiliteit van 28,8%.

De historische volatiliteit zegt niets over de komende periode. Daarvoor kun je kijken naar de implied volatiliteit, dat is de waarde die bepaald wordt met toekomst gerichte verwachtingen.

Op 27 juli 2005 is die voor 9 maanden 23,7%, maar we hebben te maken met een 24 maandsperiode. Daarom heb ik gezegd laten we een combinatie nemen. Ik kom dan uit op 28,8%, dat is gemixt een 9 maands [belanghebbende] putoptie op 25 juli 2005, en 2 jaars historische volatiliteit. Op basis van die volatiliteit en een looptijd van twee jaar kom ik dan met het model van Finnerty op 12%. Maar die waardeer ik nog af met 50% om op de discount te komen want in een optieprijs zoals die een putoptiemodel wordt berekend, zit niet alleen het recht op handelen-sec verdisconteerd, maar ook het recht op een gegarandeerde verkoopprijs. Bij een lock-up gaat het alleen om het recht op handelen-sec. Dat is dus maar een fractie van de totale optieprijs zoals die uit een putoptiemodel komt rollen. Het is niet vast te stellen welk onderling gewicht de beide factoren hebben, daarom moet naar mijn mening een afwaardering op de Finnertywaarde worden toegepast van 50%.

Ik heb per e-mail gecorrespondeerd met de heer Finnerty zelf. U deelt mij mede dat ik die correspondentie thans niet meer kan uitdelen, aangezien ik dat in een eerder stadium in deze procedure had moeten doen. Dat is geen probleem, omdat ik mijn conclusies uit die correspondentie al heb verwerkt in mijn eerdere schriftelijke reactie.

Het Finnertymodel is een putoptiemodel, en is in zoverre niet wezenlijk anders dan Black& Scholes. Het enige verschil is dat in het Black and Scholesmodel wordt uitgegaan van een “fixed strike price” – dat is een vaste uitoefenprijs –, terwijl in het Finnertymodel wordt uitgegaan van een zogenoemde “average strike price”, dat wil zeggen een uitoefenprijs die gedurende de looptijd stapsgewijs wordt verhoogd. De putoptieprijs wordt dus in stapjes tot aan de expiratiedatum verhoogd. Daarom ben ik meer voor het B&S model.

Ook al zou hedging feitelijk uitgesloten zijn, theoretisch kan het wel en die theoretische mogelijkheid bepaalt mede de waarde.

Het Finnertymodel houdt alleen rekening met downside risico en niet met het upside risico.

Het huidige beleid is belangrijk voor de Belastingdienst. De concrete uitkomst in deze zaak is voor ons minder belangrijk dan het oordeel over de toe te passen methodiek. Ik voorzie een wetswijziging als de Belastingdienst deze procedure gaat verliezen.”

4.17.10. Het Hof is van oordeel dat de (juiste) omvang van de waardedruk in het onderhavige geval uiteindelijk slechts in goede justitie valt te bepalen. Op grond van al hetgeen in onderdeel 4.17.1 tot en met 4.17.8 is overwogen, stelt het Hof de waardedruk op 10%.

Per aandeel moet derhalve een waarde van (90% x € 32,775=) € 29,4975 in aanmerking worden genomen.

4.19. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak op bezwaar vernietigen en de naheffingsaanslag verminderen tot € 58.393.

De heffingsrente dient naar evenredigheid te worden verminderd.

Nu het beroep en het hoger beroep van belanghebbende gegrond is, zijn termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in haar beroep en hoger beroep heeft moeten maken. Ook heeft belanghebbende recht op vergoeding van de kosten die zij in bezwaar heeft moeten maken; het verzoek daartoe heeft zij in haar bezwaarschrift en daarmee tijdig gedaan.

Voor vergoeding komen in aanmerking de kosten van beroepsmatig verleende juridische bijstand. Het Hof stelt die kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht en het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op:

Voor de bezwaarfase: € 483 (= 2 proceshandelingen x 1,5 zwaarte van de zaak x € 161 waarde per punt).

Voor het beroep in eerste aanleg: € 966 (= 2 proceshandelingen x 1,5 zwaarte van de zaak x € 322 waarde per punt).

Voor het hoger beroep: € 1.690,50 (= 3,5 proceshandelingen x 1,5 zwaarte van de zaak x € 322 waarde per punt).

Nu van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten niet is gebleken, stelt het Hof het bedrag van de kostenvergoeding vast op € (483 + 966 + 1.690,50=) 3.139,50.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de naheffingsaanslag tot ? 58.393, met evenredige vermindering van de heffingsrente;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in bezwaar, beroep en hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van ? 3.139,50;

- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ad ? 735 aan belanghebbende vergoedt.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.