Gerechtshof Amsterdam, 05-04-2012, BW4379, 10/00517 en 10/00518

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 10/00917 en 10/00918

5 april 2012

[X BV], gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigde mr. drs. R.J.M.M. van den Hurk te Zeist,

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort,

de inspecteur.

Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 16 november 2010 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 20 december 2010, aangevuld bij brief van 14 februari 2011. De inspecteur heeft verweerschriften ingediend.

2.1. Belanghebbende vormt samen met [A BV] en [B BV] een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In de onderhavige jaren is [Q] (hierna: [Q]) directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende.

De activiteiten van belanghebbende omvatten het kopen en verkopen van onroerende zaken en het ontwikkelen van projecten op het gebied van onroerende zaken.

2.2. Op 3 december 1996 kopen [Q] en [R] (hierna: [R]) van een particulier de onverdeelde mede-eigendom van 10,885 hectare (hierna: ha) grond in [Gemeente 1] voor ƒ 30,-- per m². In de koopovereenkomst staat onder meer:

“Koper is voornemens het registergoed te gebruiken als bedrijventerrein.”

2.3. Op 25 juni 2002 komen [Q] en [R] met de gemeente [Gemeente 1] overeen dat zij voormelde 10,885 ha grond, die inmiddels zijn gelegen in het plan “[Bedrijventerrein 1]”, voor € 2.716.669 verkopen aan de gemeente [Gemeente 1]. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“II. Afspraken met betrekking tot ontwikkeling bedrijfsterrein plan [Bedrijventerrein 1]

(…)

2. De aangekochte gronden zullen binnen het bestemmingsplan [Bedrijventerrein 1] gefaseerd als bedrijfsterrein worden uitgeven, omdat [Gemeente 1] zich geconformeerd heeft aan het Streekplan [provincie], waarin is aangegeven dat de gemiddelde uitgifte maximaal 2,1 ha per jaar voor [Gemeente 1] mag bedragen.

3. Gelet op de als gevolg van de hiervoor bedoelde verkoop aan de Gemeente door [[Q] en [R]] ingebrachte hoeveelheid grond is overeen gekomen dat als compensatie daarvoor aan [[Q] en [R]] 8 ha bedrijfsterrein, nader aangegeven op de bij deze overeenkomst behorende tekening (…) gefaseerd en wel 2 ha per jaar in een periode van 4 jaar te koop zal worden aangeboden, maar ook (direct) zal worden geleverd voor de prijs van € 115,71 per m2, excl. BTW, zulks voor het eerst in januari 2003 en vervolgens in de maanden januari van de jaren 2004, 2005 en 2006; deze fasering kan in tijd uitsluitend opschuiven als gevolg van het feit dat de, gemeente vóór 2003 nog niet alle gronden binnen het plan [Bedrijventerrein 1] in eigendom heeft verworven en daardoor het plangebied evenmin kan bouwrijpmaken. (…)

5. Het bouwrijpmaken maken van het plangebied geschiedt door of vanwege de gemeente.”

2.5. Op 2 oktober 2003 verkoopt [Q] zijn deel, te weten 4 ha, van de grond aan een derde tegen de prijs van € 226,90 per m² (exclusief omzetbelasting). Levering zal plaatsvinden (ieder jaar steeds één ha) op 1 oktober van de jaren 2004 tot en met 2007. Artikel 5, eerste lid, van deze overeenkomst bepaalt onder andere het volgende:

“De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin de verkopen dit geleverd krijgt van de huidige eigenaar: de gemeente [Gemeente 1]. Verkoper heeft bedongen, dat de gemeente het verkochte bouwrijp levert.”

2.6. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van een brief van de gemeente [Gemeente 1] aan [Q] en [R] van 28 juli 2003. In deze brief met als onderwerp ‘Verkoop grond [Bedrijventerrein 1]’ wordt (voor zover hier van belang) opgemerkt:

“Bijgevoegd treft u aan het koopcontract met de bijbehorende tekening inzake de verkoop van twee hectare bedrijfsterrein in plan [Bedrijventerrein 1].”

Tot de stukken van het geding behoort voorts een kopie van een koopovereenkomst tussen de gemeente [Gemeente 1] als verkoper en [Q] en [R] als kopers, gedateerd 21 oktober 2003. De overeenkomst ziet op de verkoop in dat jaar van twee ha van de grond aan [Q] en [R], waarvan 1 ha toekomt aan [Q]. In de overeenkomst wordt (voor zover hier van belang) opgemerkt:

“De gemeente heeft verkocht aan de koper die heeft gekocht”

Voorts wordt in artikel 5 van deze overeenkomst vermeld:

“Terstond na het ondertekenen van de akte van levering is het verkochte voor risico van koper.”

2.7. De eerste tranche (van 1 ha) van de op grond van de overeenkomst van 2 oktober 2003 door [Q] aan de derde te leveren grond is uiteindelijk geleverd bij akte van 12 oktober 2004. In deze akte wordt (onder B) vermeld dat [Q] de desbetreffende grond van de gemeente [Gemeente 1] geleverd heeft gekregen bij notariële akte van 16 december 2003. De tweede tranche (van 1 ha) is door [Q] geleverd bij notariële akte van 14 oktober 2005; in deze akte wordt vermeld dat de desbetreffende grond aan [Q] is geleverd op 22 december 2004.

In de stukken van het geding die zien op de aankoop en verkoop van (gedeelten van) de grond komt steeds (alleen) de naam van [Q] voor als contractspartij inzake de aankoop en verkoop van de grond, en niet de naam van belanghebbende.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot vermindering van de aanslagen naar belastbare bedragen conform de ingediende aangiften en naar het Hof begrijpt, tot het vaststellen van het verlies zoals berekend in de aangifte over 2004.

De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4.4. Belanghebbende stelt dat zij de grond wenste te verwerven om er een bedrijfsverzamelgebouw op te stichten en om dit vervolgens gedurende langere tijd bedrijfsmatig te exploiteren. Gelet op dit voornemen heeft zij, aldus belanghebbende, de aangekochte grond terecht aangemerkt als bedrijfsmiddel. Dat de grond op 2 oktober 2003 is verkocht voordat het tot exploitatie was gekomen, is volgens belanghebbende voor de kwalificatie als bedrijfsmiddel niet van belang. Zij heeft de grond slechts op die datum aan een derde verkocht omdat het een buitenkans was de grond te verkopen tegen een prijs die ongeveer het dubbele bedroeg van de door haar betaalde aankoopprijs en zij bovendien (in elk geval via een verbonden vennootschap) al een optie had op aankoop van grond in het plan “[Bedrijventerrein 2]” te [Gemeente 2].

De inspecteur is van opvatting dat belanghebbende het voornemen tot bedrijfsmatige exploitatie niet aannemelijk heeft gemaakt. De inspecteur gaat er, onder verwijzing naar de aan- en verkoopactiviteiten van belanghebbende in voorgaande jaren, primair van uit dat belanghebbende de grond heeft aangekocht voor de verkoop en dat de grond derhalve moet worden aangemerkt als voorraad.

4.5. Belanghebbende is, naar het oordeel van het Hof, niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de grond is aangeschaft met de bedoeling deze bedrijfsmatig te exploiteren, of dat van een dergelijke intentie sprake was ten tijde van verkoop ervan (op 2 oktober 2003), dan wel ten tijde van de levering in 2004 respectievelijk 2005. Het in hoger beroep overleggen van een aantal kopieën (van onder andere een ‘Massastudie’, een ‘Technische omschrijving’, een ‘Samenvatting beeldkwaliteitplan [Bedrijventerrein 1]’ en een ‘Marktonderzoek [Bedrijventerrein 1]’) is daartoe in ieder geval niet voldoende. Uit deze stukken blijkt niets van een voornemen tot bedrijfsmatige exploitatie. Zij geven daarvoor een te beperkt beeld van een te bouwen bedrijfsverzamelgebouw (de Massastudie), de uitgangspunten bij de ontwikkeling en inrichting van het bedrijventerrein [Bedrijventerrein 1] (de Samenvatting beeldkwaliteitplan) en de bij de ontwikkeling van dit bedrijventerrein door de gemeente mogelijk te realiseren opbrengsten (het Marktonderzoek). De inspecteur heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de twee laatstgenoemde studies zijn opgesteld voor of door de gemeente [Gemeente 1] en niet in opdracht van belanghebbende.

Op belanghebbende toegespitste marktstudies zijn daarentegen niet overgelegd, net zo min als prognoses van de te realiseren verhuur met een financiële onderbouwing van de daarmee te verwachten exploitatieresultaten.

4.6. De enkele omstandigheid dat in 2005 in [Gemeente 1] en in 2008 in [Gemeente 2] percelen zijn aangekocht waarop bedrijfs(verzamel)gebouwen zijn gerealiseerd voor de verhuur, is daartoe onvoldoende. Belanghebbende heeft daarmee niet aannemelijk gemaakt dat in 2003 of de in geschil zijnde jaren, voor de grond sprake was van een concreet voornemen tot bedrijfsmatige exploitatie daarop van eenzelfde of soortgelijk gebouw. Met de omstandigheden dat de grond is verkregen als tegenprestatie voor de verkoop en levering door [Q] en [R] aan de gemeente van andere in het plan “[Bedrijventerrein 1]” gelegen percelen grond (zoals vermeld onder 2.3), en dat in dat kader is overeengekomen dat de grond door de gemeente bouwrijp zal worden gemaakt, maakt belanghebbende evenmin aannemelijk dat bij haar zelf het voornemen bestond tot bedrijfsmatige exploitatie van de grond. Ook met de vermelding in de koopakte uit 1996 (zoals weergeven onder 2.2) dat [Q] en [R] voornemens waren de destijds aangekochte gronden aan te wenden als bedrijventerrein, maakt belanghebbende niet aannemelijk dat de in deze koopakte vermelde intentie nadien zodanig concrete vormen heeft aangenomen, dat daardoor ter zake van de – volgens belanghebbende daarvoor “in ruil” – verkregen grond sprake is geweest van het (aan belanghebbende toe te rekenen) voornemen tot bedrijfsmatige exploitatie ervan. Dezelfde conclusie heeft te gelden voor de door belanghebbende gestelde omstandigheid dat zij (dan wel een met haar verbonden vennootschap) ten tijde van de verkoop een koopoptie had op gronden in het plan “[Bedrijventerrein 2]” te [Gemeente 2]; deze omstandigheid is eveneens onvoldoende concreet (ook indien bezien in samenhang met de overige door belanghebbende gestelde feiten en omstandigheden ) om aannemelijk te achten dat belanghebbende ter zake van de grond het voornemen had tot bedrijfsmatige exploitatie.

Hetgeen overigens door belanghebbende is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

4.8. Voor toepassing van de ruilarresten op de verkoop van de grond en de aankoop van de

twee percelen te [Gemeente 2], zoals belanghebbende subsidiair bepleit, is noodzakelijk dat de percelen in [Gemeente 2] in het vermogen van belanghebbende dezelfde plaats innemen als de grond te [Gemeente 1] (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 12 februari 1986, nr. 22 922, BNB 1986/200).

4.9. Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat de ruilarresten toepassing missen omdat, zoals hiervoor overwogen, belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de grond - evenals de percelen te [Gemeente 2] - zijn verworven met het oogmerk om daar onroerende zaken op te (laten) vervaardigen bestemd voor de verhuur/bedrijfsmatige exploitatie. Het Hof verwijst naar zijn onder 4.6 opgenomen overwegingen.

Aldus nemen de percelen te [Gemeente 2] (zowel functioneel als economisch) niet dezelfde plaats in als de grond ter zake waarvan de winsten zijn behaald.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus vastgesteld door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, H.E. Kostense en J.P.F. Slijpen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox als

griffier. De beslissing is op 5 april 2012 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.