Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2012, BW4821, 10/00659

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 10/00659

“2.1. Eiser woont het gehele jaar 2006 in Nederland.

Hij is in dienstbetrekking bij [A BV] te [Y]. In 2006 was eiser werkzaam in Azerbeidzjan bij de vestiging genaamd [A Ltd.].

Blijkens de jaaropgave 2006 wordt het salaris uitbetaald door [A BV] en wordt ook door [A BV] loonheffing en premies volksverzekeringen ingehouden.

4.1.2. Artikel 6 AOW regelt in dat verband – voor zover van belang – dat:

“1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die nog niet de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, en

a ingezetene is;

b geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

(…)

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste en tweede lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden.”

4.2.2. Artikel 12, eerste lid, van het BUB luidt als volgt:

“Niet verzekerd op grond van de volksverzekeringen is de persoon die in Nederland woont en die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht, tenzij die arbeid uitsluitend wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland wonende of gevestigde werkgever.”

4.2.3. De rechtbank stelt voorop dat op eiser de bewijslast rust dat hij voldoet aan de voorwaarden in artikel 12, eerste lid, van het BUB. Eiser betwist niet dat [A BV] de formele werkgever is die het loon uitbetaalt, maar wijst onder meer op een verklaring van [A Ltd.] van 14 mei 2007. Uit deze verklaring blijkt echter niet meer dan dat eiser het gehele jaar 2006 voor [A Ltd.] werkzaam is geweest. Voor de toepassing van artikel 12 van het BUB is evenwel bepalend de vestigingsplaats van de werkgever bij wie de betreffende persoon in dienstbetrekking is. Dat is degene met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten en op wie de werkgeversverplichtingen rusten, zoals de uitbetaling van loon. Niet in geschil is dat eiser zijn werkzaamheden in Azerbeidzjan verricht uit hoofde van een arbeidsovereenkomst gesloten met [A BV] en dat [A BV] het loon heeft uitbetaald en de inhoudingsplichtige is. Deze omstandigheden leiden ertoe dat [A BV] als werkgever van eiser heeft te gelden. De door eiser bij brief van 4 augustus 2010 ingediende nadere stukken ter ondersteuning van zijn standpunt leiden niet tot een ander oordeel. Dat eiser in het kader van zijn werkzaamheden alleen te maken heeft met de vestiging in Azerbeidzjan en daarom dit kantoor als zijn werkgever ervaart maakt niet dat deze vestiging als werkgever in de zin van artikel 12 BUB kan worden aangemerkt.

Eiser heeft derhalve geen recht op vrijstelling van de heffing van premie volksverzekeringen.

“Artikel 10 van KB 164 kende tot 1 januari 1997 een beperking van de kring van verzekerden door ingezetenen die buiten Nederland arbeid verrichten (hetzij in dienstbetrekking, hetzij anders dan in dienstbetrekking) uit te sluiten van de verzekering. Vanaf die datum geldt dat degene die als werknemer in het buitenland werkzaam is voor een in Nederland wonende of gevestigde werkgever (waaronder tevens wordt verstaan "een Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersoon") wordt uitgezonderd van de beperking op grond van artikel 10 van de kring van verzekerden.

Hieraan lag de volgende motivering ten grondslag.

Ingezetenen die buiten Nederland werkzaamheden in dienstbetrekking gaan verrichten, maar die een nauwe band met Nederland blijven behouden, dienen verzekerd te blijven voor de volksverzekeringen. Gebleken is namelijk, dat personen die uitsluitend in het buitenland - afgezien van EU-/EER- of verdragslanden - werkzaamheden in loondienst verrichten meestal in het geheel niet dan wel zeer gebrekkig verzekerd zijn krachtens het aldaar geldende socialezekerheidsstelsel. Vaak ook werken de desbetreffende personen op zee (baggeraars, zeelieden) en vallen dan onder de socialeverzekeringswetgeving van geen enkel land. Voorts, als er al sprake is van een sociale verzekering elders, zal deze gezien de aard van de te verrichten werkzaamheden zeer versnipperd zijn. Derhalve is de sociale bescherming van de desbetreffende groep Nederlands ingezetenen gediend met een voortgezette dekking voor de risico's, waarvoor de volksverzekeringen bescherming bieden. Ook wordt gewezen op de systematiek van de werknemersverzekeringen. Op grond van die regelingen zijn Nederlands ingezetenen die buiten Nederland in loondienst werkzaam zijn voor een in Nederland wonende of gevestigde werkgever, verzekerd. Van een nauwe band met Nederland is sprake, indien naast het ingezetenschap de werkgever in Nederland woont of gevestigd is. De woon- respectievelijk vestigingseis leidt ertoe dat ook de premie-inning soepel zal kunnen verlopen. Volledigheidshalve wordt opgemerkt, dat deze uitzondering op de beperking van de kring der verzekerden niet geldt, wanneer op basis van een verdrag inzake sociale zekerheid tussen Nederland en één of meer andere staten of op basis van Verordening (EEG) nr. 1408/71 de wetgeving van een andere staat van toepassing wordt verklaard.

De groepen die met het gewijzigde artikel te maken krijgen zijn in het bijzonder de tijdelijk door een Nederlandse werkgever elders tewerkgestelde personen. De met deze wijziging bereikte duidelijkheid omtrent de verzekeringspositie van in Nederland woonachtige zeelieden en baggeraars kan ook van belang zijn voor de werkgever in verband met de omvang van de faciliteit voor de zeevaart. In een aantal gevallen zal deze faciliteit beter kunnen worden benut, indien door de premieplicht een hogere loonheffing is verschuldigd. Voorts zij vermeld dat de driemaandstermijn van de oude bepaling is gehandhaafd en derhalve blijft gelden voor werknemers die uitsluitend buiten Nederland werkzaam zijn in dienstbetrekking van een buitenlandse werkgever en voor personen die anders dan in dienstbetrekking (zoals zelfstandigen) uitsluitend buiten Nederland werkzaam zijn. Beide groepen zijn, indien zij langer dan drie maanden in het buitenland werken, vanaf de eerste dag dat de werkzaamheden in het buitenland worden vervuld, niet verzekerd.”

5.6. Belanghebbende is door [A BV] gedetacheerd bij [A Ltd.]. Aan de detachering liggen - onder andere - afspraken tussen belanghebbende en [A BV] ten grondslag die een nadere inhoud hebben gegeven aan de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst. Belanghebbende heeft niet heeft bestreden dat - gelijk de inspecteur heeft aangevoerd in een tot de stukken behorende brief van 30 juni 2009 - een arbeidscontract met een lokale onderneming nodig is om in Azerbeidjaan te mogen werken en dat die overeenkomst niet in de plaats treedt van de arbeidsovereenkomst met de in Nederland gevestigde werkgever. Het Hof acht aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en [A BV] in zijn arbeidsrelatie steeds heeft geprevaleerd. De in het kader van de detachering gemaakte afspraken maken niet - evenmin als de teneinde te voldoen aan lokale voorwaarden voor tewerkstelling met de lokale onderneming gesloten arbeidsovereenkomst - dat een situatie is ontstaan dat belanghebbende zijn arbeid voor de toepassing van artikel 12, eerste lid, van het BUB, niet (langer) uitsluitend heeft verricht uit hoofde van zijn dienstbetrekking met de in Nederland gevestigde werkgever [A BV]. Dat tijdens de detachering bij de uitoefening van de werkzaamheden aan het werkgeversgezag (mede) inhoud is gegeven door [A Ltd.] leidt het Hof niet tot het oordeel dat de arbeid niet uitsluitend is verricht uit hoofde van de tussen belanghebbende en [A BV] bestaande arbeidsovereenkomst. Het Hof overweegt daarbij dat een werkgever de nadere bepaling van door een werknemer te verrichten werkzaamheden kan overlaten aan een ander bij wie de werknemer in opdracht van de werkgever binnen het kader van de overeenkomst vallende werkzaamheden moet verrichten, zonder dat dit tot gevolg heeft dat de voor het bestaan van een dienstbetrekking vereiste gezagsverhouding niet langer aanwezig is (vgl. HR 23 mei 1980, NJ 1980, 633).

In dat verband is voorts van belang dat, zoals blijkt uit de in 5.5 weergegeven tekst van de Nota van Toelichting, dat artikel 12 van het BUB als insteek heeft een Nederlands ingezetene die buiten Nederland arbeid in dienstbetrekking gaat verrichten als verzekerde op grond van de volksverzekeringen te behouden als sprake blijft van een nauwe band met Nederland, blijkend uit het feit dat hij in Nederland woonachtig blijft en zijn arbeidsovereenkomst met de in Nederland gevestigde werkgever voortzet. Aan deze twee voorwaarden is in het geval van belanghebbende voldaan. Met de aan artikel 12, eerste lid, van het BUB ten grondslag liggende beschermingsgedachte verdraagt zich niet om bij het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst van belanghebbende met [A BV], die belanghebbende tijdens de detachering ook loon is blijven betalen, het werkgeversbegrip uit te splitsen - zoals belanghebbende heeft bepleit - en aan een materieel werkgeverschap dat volgens hem is verkregen door [A Ltd.] het gevolg te verbinden dat belanghebbende op grond van de volksverzekeringen niet langer als verzekerd kon worden beschouwd.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.