Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2012, BW4963, 10/00345 en 10/00346

uitspraak van de meervoudige douanekamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraken in de zaken met kenmerk AWB 09/5100 en 09/5101 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbenden

en

1. Ontstaan en loop van het geding

De inspecteur heeft met dagtekening 8 mei 2008 aan A B.V., onder nummer [...], een uitnodiging tot betaling (UTB) uitgereikt voor € 872.924,88 aan douanerechten en aan B B.V., onder nummer [...], een UTB uitgereikt voor een bedrag van € 24.850,20 aan douanerechten.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur de UTB gericht aan A B.V. ambtshalve verminderd met een bedrag van € 140.138,28 en de UTB gericht aan B B.V. verminderd met een bedrag van € 10.843,56.

Bij uitspraken, gedagtekend 24 september 2009, zijn voormelde UTB’s vernietigd en heeft de inspecteur aan iedere belanghebbende een vergoeding van de kosten van bezwaar, groot € 322, toegekend.

Bij uitspraken van 9 april 2010, heeft de rechtbank de door belanghebbende ingestelde beroepen ongegrond verklaard.

Het tegen deze uitspraken ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 20 mei 2010 per fax. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2012. Met toestemming van partijen zijn de zaken tegelijkertijd behandeld. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.6. van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbenden worden daarin aangeduid als ‘eiseressen’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Op grond van artikel 80 van de TDCW komen goederen van oorsprong uit de landen van het Algemeen Preferentieel Systeem (hierna: APS) in aanmerking voor de in artikel 67 van de TCDW bedoelde tariefpreferenties op vertoon van een formulier A. Voor ten invoer aangegeven goederen uit Bangladesh geldt ook een dergelijk preferentieel tarief.

2.2. Eiseressen hebben in de jaren 2006, 2007 en 2008 verschillende textielgoederen in het vrije verkeer gebracht met als aangegeven oorsprong Bangladesh en met gebruikmaking van het preferentieel tarief.

2.3. Van 14 april tot 25 april 2008 heeft de anti-fraudedienst van de Europese Commissie (hierna: “OLAF”) in het kader van een communautaire missie onderzoek uitgevoerd in Bangladesh naar zendingen textiel, welke geëxporteerd zijn van Bangladesh naar de Europese Unie, naar onder meer de echtheid van de daartoe in Bangladesh afgegeven formulieren A. In dat kader is door de OLAF een tweetal “visit reports” van 19 april 2008 opgemaakt met de navolgende inhoud:

“Within the framework of the joint verification of the preferential originating status of garments (mainly HS chapter 61 and 62) imported into the European Community with GSP certificates of origin Form A, apparently issued by the Export Promotion Bureau, the Community mission team visited the premises of the company F Ltd., [adres]

The Community mission team arrived approx.14.00 pm. on the above mentioned location. We saw no signs of so ever, that indicated that the above mentioned company was situated on this address.

Photographs were taken in front of the building. Inside on the first floor of the building was the company “M” located. An employee of this company Mr. K declared that the company F Ltd. had been located here on the fourth floor of the building, but left here three years ago. Also a check of the address in the Yellow Pages of Bangladesh didn’t give any result.”

respectievelijk:

2.4. Op grond van dat onderzoek heeft verweerder geconcludeerd dat eiseressen in de jaren 2006, 2007 en 2008 textielgoederen uit Bangladesh hebben geïmporteerd, waarbij voor de aangiften voor het vrije verkeer vervalste formulieren A zijn gebruikt. Verweerder heeft daartoe op 8 mei 2008 aan eiseressen de onder 1.1. vermelde utb’s uitgereikt. Omdat van een aantal formulieren A was gebleken dat deze niet vervalst waren, heeft verweerder op 28 augustus 2008 voor utb1 een ambtshalve teruggave verleend van € 140.138,28 en voor utb 2 € 10.843,56.

2.5. Tijdens de bezwaarprocedure heeft verweerder geconstateerd dat in beide zaken in strijd met het arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2008, nr. C-349/07 (hierna: Sopropé) is gehandeld, omdat voorafgaand aan het verzenden van de utb’s geen contact is geweest met eiseressen. Bij brief van 17 juni 2009 heeft verweerder eiseressen een tweetal opties voorgelegd hoe verder te gaan met de behandeling van de bezwaarschriften. De eerste mogelijkheid was dat de bezwaarschriften gegrond zouden worden verklaard onder verwijzing naar het arrest Sopropé, waarna er nieuwe utb’s zouden worden uitgereikt, maar ditmaal pas nadat eiseressen in de gelegenheid waren gesteld om hun zienswijze op de voorgenomen besluiten kenbaar te maken. De tweede mogelijkheid was dat eiseressen schriftelijk zouden verklaren dat hun verdedigingsrechten niet waren geschonden en dat de voorkeur zou worden gegeven aan een verdere inhoudelijke beoordeling van de bezwaarschriften. Bij brief van 26 juni 2009 hebben eiseressen voor de eerste mogelijkheid gekozen, met dien verstande dat eiseressen hebben verzocht om de bezwaarschriften ook inhoudelijk te behandelen met inachtneming van alle verweren inclusief het beroep op het Sopropé-arrest (door eiseressen als “optie 3” aangeduid). Bij brief van 24 juli 2009 heeft de gemachtigde van eiseressen om een integrale kostenvergoeding gevraagd van in totaal € 12.796,49 (inclusief btw).

2.6. Bij de uitspraken op bezwaar heeft verweerder de utb’s vernietigd en de verzoeken om een integrale kostenvergoeding afgewezen en op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) de proceskostenvergoeding vastgesteld op € 322 per eiseres. Verweerder erkent daarin wel dat sprake is van een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid, omdat voorafgaand aan het verzenden van de utb’s geen contact is geweest met eiseressen, maar acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig welke een integrale proceskostenvergoeding rechtvaardigen.”.

2.2. Het Hof voegt toe dat tot de gedingstukken voorts behoort de volgende correspondentie tussen partijen.

- Het pro forma bezwaarschrift, gedagtekend 2 juni 2008, waarin de gemachtigde de inspecteur heeft verzocht alle op de zaak hebbende documentatie, waaronder het onderzoeksrapport van de OLAF-missie aan hem te zenden.

- De nadere motivering van het bezwaar van 18 november 2008 van gemachtigde. De gemachtigde stelt onder meer dat hij op 4, 16, 20 en 25 juni 2008 contact heeft gehad met de Belastingdienst Douane teneinde de onderliggende stukken, waaronder het rapport van de OLAF-missie, te verkrijgen.

- Een brief van 12 maart 2009 waarin de gemachtigde een nadere aanvulling van de motivering van het bezwaarschrift heeft gegeven.

2.3. De UTB’s zijn bij de uitspraken op bezwaar van 24 september 2009 vernietigd. De invorderingsmaatregelen ten aanzien van de UTB’s zijn op 23 oktober 2009 opgeheven.

3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard, waarbij zij het volgende heeft overwogen:

“4.1. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit dient voor de vaststelling van de hoogte van de kosten te worden uitgegaan van het tarief dat is opgenomen in de bijlage bij het Besluit. Ingevolge artikel 2, derde lid, van het Besluit kan in bijzondere omstandigheden van het eerste lid worden afgeweken. Dit artikellid ziet, blijkens de wetgevingsgeschiedenis (TK 1999-2000, 27024, nr. 3, blz. 7) op uitzonderlijke, schrijnende gevallen, waarbij strikte toepassing van het Besluit evident onrechtvaardig zou zijn. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (HR 13 april 2007, nr. 41.235, BNB 2007/260 en laatstelijk nog herhaald in HR 6 februari 2009, 08/01915, VN 2009/8.8).

4.2. Anders dan eiseressen betogen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat verweerder een verwijt treft in vorenbedoelde zin. Verweerder heeft aangegeven dat de utb’s in eerste instantie zijn uitgereikt op basis van mondelinge informatie van [naam , Nederlands delegatielid van de OLAF-commisie die in april 2008 Bangladesh heeft bezocht, maar dat zijn bevindingen in een later stadium zijn aangevuld met het OLAF-rapport en de onder 2.3. genoemde visit-reports. Voorts heeft verweerder in de utb’s van 8 mei 2008 melding gemaakt van de waarschuwing door de Europese Commissie in het Publicatieblad PB C 119 van 30 april 1999, waarin importeurs wordt verzocht om passende waakzaamheid te betrachten bij certificaten van oorsprong – formulier A. Tijdens de bezwaarprocedure bleek weliswaar dat beide utb’s voor ruim € 150.000 te hoog waren vastgesteld, maar dat laat onverlet dat een bedrag van ongeveer € 750.000 in beide utb’s vooralsnog overeind is blijven staan. De utb’s zijn dan wat betreft de expediteurs F Ltd. en P Ltd. gebruikte formulieren A in stand gelaten. Of dit terecht is, ligt in de onderhavige procedure niet ter beoordeling voor. De rechtbank acht aannemelijk dat eiseressen, indien verweerder de utb’s direct op de verminderde bedragen had vastgesteld, evenveel moeite hadden gedaan en kosten hadden gemaakt om hun bezwaren te motiveren. In dit verband verdient opmerking dat de bezwaarfase juist is bedoeld om het bestuursorgaan de gelegenheid te geven zijn oorspronkelijke besluit te heroverwegen. Het is niet uitzonderlijk dat de persoon die door dit besluit wordt geraakt, actief bijdraagt aan deze heroverweging en hiervoor onderzoek doet.

4.3. Voor zover de grieven van eiseressen zich tegen de invorderingsmaatregelen van de utb’s richten, staat eiseressen, zoals de gemachtigde ter zitting heeft erkend, een afzonderlijke rechtsingang bij de Ontvanger ter beschikking. In die procedure kunnen eiseressen de juistheid van de invorderingsmaatregelen in rechte aan de orde stellen en laten beoordelen. Een verzoek om integrale kostenvergoeding vanwege juridische bijstand kan onderdeel uitmaken van die procedure.

4.4. Aan de beoordeling van de overige grieven van eiseressen zoals daar volgens eiseressen zijn het dralen door verweerder om het OLAF-rapport en andere aan de utb’s ten grondslag liggende documenten tijdig te verstrekken en de weigering van verweerder dat tijdens het hoorgesprek niet inhoudelijk op de utb’s mocht worden ingegaan inclusief het beroep op het Sopropé-arrest, komt de rechtbank evenmin toe. Verweerder heeft beide utb’s immers op grond van een vormvoorschrift vernietigd, zodat een discussie over de inhoudelijke aspecten geen zin meer had. Gelet op de grond voor de vernietiging van beide utb’s kan de rechtbank de door eiseres aangevoerde weigering van verweerder om het Sopropé-arrest ter discussie te stellen, niet plaatsen. Eiseressen kunnen de inhoudelijke grieven inbrengen ter bestrijding van de nieuwe utb’s. In dit kader wijst de rechtbank erop dat aan eiseressen de keuze was voorgelegd om de oude utb’s in stand te laten en verweerder direct inhoudelijk te laten reageren op hetgeen in de bezwaarschriften was aangevoerd. Eiseressen hebben er zelf voor gekozen een extra rechtsgang te creëren, en zij hadden moeten beseffen dat hiermee extra kosten zouden zijn gemoeid. Uit de bijlage bij de brief van 24 juli 2009 leidt de rechtbank af dat de tijd die de gemachtigde heeft besteed aan de voorbereiding van het hoorgesprek vooral betrekking heeft op de motivering van de bijzondere omstandigheden die hij aanvoert om de verzoeken om een integrale proceskostenvergoeding te onderbouwen. Uit de door verweerder geboden keuzemogelijkheden hadden eiseressen echter moeten en kunnen begrijpen dat het weinig nut zou hebben om nog veel tijd en moeite te steken in de bestrijding van de oude utb’s, zodat de voorbereidingstijd van het hoorgesprek over de oude utb’s beperkt had kunnen zijn.

4.5. Eiseressen hebben tot slot aangevoerd dat verweerder heeft verzuimd de utb’s uit zijn boekhoudkundig systeem te verwijderen. Dit kan evenmin tot gevolg hebben dat een integrale proceskostenvergoeding op haar plaats is, omdat een lidstaat verplicht is een douaneschuld te boeken op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 220 van het CDW wanneer hij deze constateert. Deze boeking regardeert uitsluitend de verhouding tussen de Commissie en de desbetreffende lidstaat. De schuldenaar – in dit geval een der eiseressen – raakt pas betrokken zodra de schuld aan hem is medegedeeld op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 221 van het CDW. Met de vernietiging van de oude utb’s is de oorspronkelijke mededeling aan eiseressen ongedaan gemaakt. Eiseressen hebben derhalve geen belang bij de verwijdering van de boeking. Indien en voor zover eiseressen zich op het standpunt stellen dat zij extra kosten hebben gemaakt wegens het gestelde verzuim, komt de rechtbank aan de beoordeling daarvan in de onderhavige procedure niet toe. Zoals onder 4.3. is overwogen, staat hiervoor een aparte rechtsingang open.

4.6. Van bijzondere omstandigheden is in het onderhavige geval derhalve geen sprake. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is het bezwaar uitsluitend gegrond verklaard omdat een niet tijdens de bezwaarfase door eiseressen aangevoerd vormvoorschrift is geschonden. Niet is komen vast te staan dat de utb’s voorbarig zijn uitgereikt omdat het verweerder aanstonds duidelijk had moeten zijn dat deze in een daartegen ingestelde procedure niet zouden kunnen worden gehandhaafd. De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding voor toekenning van een integrale kostenvergoeding. Verweerder heeft dan ook kunnen volstaan met een forfaitaire kostenvergoeding van € 322 aan ieder van beide eiseressen tijdens de bezwaarprocedure.”.

4. Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) die een integrale vergoeding van de door belanghebbenden gemaakte kosten in de bezwaarfase, zijnde € 12.796,49, rechtvaardigen.

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Op grond van artikel 1, aanhef en onder a, en artikel 2, lid 3, van het Besluit kan in bijzondere omstandigheden voor de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase een bovenforfaitaire vergoeding worden toegekend. Het dient daarbij blijkens de wetsgeschiedenis te gaan om uitzonderlijke gevallen.

5.3. Het is aan belanghebbenden om een beroep te doen op de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden in vorenbedoelde zin en daarvoor het bewijs aan te dragen. In de onderhavige zaken heeft de gemachtigde onder meer gesteld dat het uitblijven van de toezending van het concept-rapport van de OLAF-missie naar Bangladesh, welke missie de aanleiding vormde voor het opleggen van de onderhavige UTB’s, een bijzondere omstandigheid vormt die toekenning van een integrale proceskostenvergoeding in de bezwaarfase rechtvaardigt. De inspecteur heeft in de stukken en ter zitting gesteld dat het handelen van de inspecteur in de bezwaarfase absoluut geen schoonheidsprijs verdient maar dat dit niet kan leiden tot een integrale proceskostenvergoeding.

5.5. Het Hof komt op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting tot het oordeel dat de belanghebbenden door de zeer late toezending van het OLAF-missie rapport extra kosten van rechtsbijstand hebben moeten maken, bestaande uit schriftelijke en telefonische contacten van de gemachtigde met de douane en een inhoudelijke aanvulling van de motivering van het bezwaarschrift op 12 maart 2009. Nu deze kosten zijn gemaakt voordat de zogenoemde “optiebrief” op 17 juni 2009 aan belanghebbende is verzonden, komt het Hof - anders dan de rechtbank- tot het oordeel dat deze kosten zijn gemaakt voor een inhoudelijke aanvulling van het bezwaarschrift. Een causaal verband tussen voormelde bijzondere omstandigheid en de extra kosten van rechtsbijstand in bezwaar acht het Hof derhalve aanwezig.

5.6. Voor de beoordeling van de overige door de gemachtigde aangevoerde omstandigheden, die zijns inziens aanleiding zijn bijzondere omstandigheden aanwezig te achten, sluit het Hof zich aan bij de overwegingen van de rechtbank. De rechtbank heeft daarbij op goede gronden geoordeeld dat er in zoverre geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een integrale kostenvergoeding rechtvaardigen.

6. Kosten

Het Hof acht, naast de tegemoetkoming in de kosten van de bezwaarfase, termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit.

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep en in hoger beroep. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten voor het beroep bij de rechtbank overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 [beroepschrift en verschijnen zitting] x € 437 x 1 (wegingsfactor) = € 874 en voor het hoger beroep op: 2 [hoger beroepschrift en verschijnen zitting] x € 437 x 1 (wegingsfactor) = € 874, in totaal € 1.748. Deze tegemoetkoming in de kosten wordt met toepassing van artikel 3 van het Besluit per belanghebbende vastgesteld op € 874.

Voorts zal de inspecteur worden gelast de griffierechten te vergoeden. Beide belanghebbenden hebben griffierecht betaald ten bedrage van € 297 + € 448 voor het beroep en het hoger beroep. Aan ieder van de belanghebbenden zal derhalve € 745 worden vergoed.

7. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, J.P.A. Boersma en D.B. Bijl, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, als griffier. De beslissing is op 26 april 2012 in het openbaar uitgesproken. De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.