Gerechtshof Amsterdam, 24-05-2012, BW6769, 11/00171, 11/00172 en 11/00173

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 24 mei 2012

Datum publicatie: 30 mei 2012

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6769

Zaaknummer: 11/00171, 11/00172 en 11/00173

Relevante informatie: Gemeentewet [Tekst geldig vanaf 01-04-2023 tot 01-01-2024] art. 228

Inhoudsindicatie

Er kan geen precariobelasting worden geheven omdat het terrasmeubilair zich bevindt op de eigendom van belanghebbende. Dat onder de eigendom van belanghebbende (de keldernissen met hardstenen afdekking) sprake is van gemeentegrond maakt deze conclusie niet anders.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00171, 11/00172 en 11/00173

24 mei 2012

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op de hogere beroepen van

[X] te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaken met kenmerk 08/3584, 10/430 en 10/2459 PREGW van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de heffingsambtenaar van de gemeente Amsterdam,

de heffingsambtenaar.

1. Ontstaan en loop van het geding

Jaar 2007

1.1.1. De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 31 december 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2007 aanslagen precariobelasting ten bedrage van in totaal € 3.262,40 opgelegd.

1.1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak, gedagtekend 19 november 2008, de aanslagen verminderd tot een totaalbedrag van € 2.283,68.

1.1.3. Tegen deze uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende op 2 december 2008 beroep ingesteld.

Jaar 2008

1.2.1. De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 31 december 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2008 aanslagen precariobelasting ten bedrage van in totaal € 2.317,84 opgelegd.

1.2.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak, gedagtekend 22 september 2009, het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

1.2.3. Tegen deze uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende op 30 september 2009 beroep ingesteld.

Jaar 2009

1.3.1. De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 31 december 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2009 aanslagen precariobelasting ten bedrage van in totaal € 2.439,36 opgelegd.

1.3.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak, gedagtekend 25 maart 2010, de aanslagen gehandhaafd.

1.3.3. Tegen deze uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende op 28 april 2009 beroep ingesteld.

1.4. Bij uitspraak van 27 januari 2011 (belanghebbende wordt in de uitspraak aangeduid als “eiser” en de heffingsambtenaar als “verweerder”), verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank als volgt beslist:

“De rechtbank

- verklaart de drie beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar van 19 november 2008, 22 september 2009 en 25 maart 2010 voor zover deze betrekking hebben op de precariobelasting voor het gevelterras met een oppervlakte van 8 m²;

- herroept de aanslagen van 31 december 2007, 31 december 2008 en 31 december 2009 voor zover deze betrekking hebben op de precariobelasting voor het gevelterras met een oppervlakte van 8 m²;

- stelt de precariobelasting voor het gevelterras met een oppervlakte van 5 m² vast over de jaren 2007, 2008 en 2009 op respectievelijk € 407,80, € 413,90 en € 435,60;

- bepaalt dat verweerder aan eiser het griffierecht van € 121,00 vergoedt;

- veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiser redelijkerwijs gemaakte proceskosten van € 1.955,00;

- bepaalt dat de betaling van € 1.955,00 dient te worden gedaan aan eiser.”

1.5. De tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde, in één geschrift vervatte, hogere beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 7 maart 2011. De heffingsambtenaar heeft, in één geschrift vervatte, verweerschriften ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

Het Hof vindt aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen.

2.1. Belanghebbende is eigenaar van het perceel [a-straat 1] (een hoekpand) en exploiteert aldaar een horecagelegenheid met twee (zomer)terrassen: een terras (20 m2) op het plein van […] (hierna: het pleinterras) en een terras tegen de gevel van het perceel [a-straat 1] (hierna: het gevelterras). De ondergrond van het gevelterras wordt (deels) gevormd door hardstenen platen die op vrijwel dezelfde hoogte liggen als de omliggende bestrating.

2.2. De kelder van het perceel [a-straat 1] loopt aan twee zijden van het perceel buiten de bouwmuur door. Tot de gedingstukken behoren foto’s waarop de zich buiten de bouwmuur bevindende delen van de kelder (hierna ook: de keldernissen) te zien zijn. De keldernissen dienen belanghebbende ter opslag en zijn afdekt met de onder 2.1. genoemde hardstenen platen.

2.3. Door de heffingsambtenaar is ter zitting van het Hof een uittreksel uit het kadaster (hierna: kadastertekening) overgelegd waarop onder meer de kadastrale grens van het perceel [a-straat 1] is aangegeven. Op deze kadastertekening vormt de lijn van de voorgevel van het pand [a-straat 1] de grens van het eigendom van belanghebbende en dat van de gemeente Amsterdam.

2.4. De aanslagen precariobelasting zijn als volgt uit te splitsen:

2007

Gevelterras € 1.223,40 (na uitspraak op bezwaar € 652,48)

Pleinterras € 2.039,00 (na uitspraak op bezwaar € 1.631,20)

2008

Gevelterras € 662,24

Pleinterras € 1.655,60

2009

Gevelterras € 696,96

Pleinterras € 1.742,40

3. Procedure voor de rechtbank

3.1. 1. Bij de rechtbank was in geschil of belanghebbende in zijn bezwaar voor het jaar 2008 terecht niet-ontvankelijk is verklaard door de heffingsambtenaar.

3.1.2. De rechtbank heeft hieromtrent overwogen:

“1. De rechtbank dient te beoordelen of verweerder eiser terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn bezwaar wegens overschrijding van de bezwaartermijn.

2. Eiser stelt dat hij het besluit van 31 december 2008 niet heeft ontvangen. Hij heeft alleen de aanmaning, gedateerd 17 maart 2009, ontvangen. Eiser heeft vervolgens op 18 maart 2009 bezwaar gemaakt. Eiser is van mening dat de aanslag eerst bekend is gemaakt met de aanmaning op 17 maart 2009 waarna de bezwaartermijn is gaan lopen.

3. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat het besluit van 31 december 2008 per gewone post naar de [a-straat 1] 1 te Amsterdam is verzonden. De aanslag is niet aangetekend verzonden en er wordt geen postregistratie van bijgehouden. Er is geen kopie van de originele aanslag beschikbaar. Verweerder heeft ten bewijze van de verzending een schermprint overgelegd, getiteld “Raadplegen vordering […]”.

4. Nu eiser op niet ongeloofwaardige wijze heeft ontkend de aanslag van 31 december 2008 te hebben ontvangen is het aan verweerder om de verzending van die aanslag te bewijzen. Verweerder is daarin met het overleggen van de schermprint naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. Nu verweerder voorts de ontvangst van de aanslag door eiser niet aannemelijk kan maken is de rechtbank van oordeel dat de aanslag eerst bekend is gemaakt met de aanmaning op 17 maart 2009 waarna de bezwaartermijn is gaan lopen. Uit het verweerschrift blijkt dat het bezwaarschrift op 20 maart 2009 is ontvangen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het bezwaarschrift is ontvangen binnen de bezwaartermijn. Eiser is ten onrechte in zijn bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep tegen de niet-ontvankelijk verklaring van eisers bezwaar zal gegrond worden verklaard en de uitspraak op bezwaar zal worden vernietigd. De rechtbank stelt vast, dat de gronden van beroep van eiser in deze zaak volledig overeenkomen met de gronden van beroep in de zaken onder de nummers 08/3584 en 10/2459. De rechtbank ziet om die reden aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien zoals hierna is weergegeven.”

3.2.1. Bij de rechtbank was voorts in geschil of aan belanghebbende terecht en voor de juiste bedragen aanslagen precarioheffing voor de jaren 2007, 2008 en 2009 zijn opgelegd.

3.2.2. De rechtbank heeft hieromtrent overwogen:

“5. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of verweerder de aan eiser opgelegde aanslagen precariobelasting over de jaren 2007, 2008 en 2009 terecht heeft opgelegd.

6. Voor de beantwoording van die vraag is de volgende regelgeving van belang.

Ingevolge artikel 228 van de Gemeentewet kan ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, een precariobelasting worden geheven.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Verordening op de heffing en invordering van de Precariobelasting stadsdeel Amsterdam Centrum 2006 (nader te noemen: de Verordening) wordt voor de toepassing van deze verordening onder terras verstaan een gelegenheid waar eet- en drinkwaren voor gebruik ter plaatste worden verstrekt.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Verordening wordt op grond van deze verordening voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond een precariobelasting geheven.

Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Verordening is deze verordening van toepassing op belastbare feiten in het gebied van het stadsdeel Amsterdam Centrum.

Ingevolge artikel 3 van de Verordening wordt de belasting geheven van degene van wie dan wel ten behoeve van wie één of meer voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond afkomstig zijn of worden aangetroffen.

Ingevolge artikel 8, tweede lid, onder f, van de Verordening wordt de belasting niet geheven ter zake van een reeds vóór 1 december 1898 bestaande verdiepte ingang vóór een hoge stoep, een trede, een verhoogde trede vóór de zogenaamde stoepenlijn, een trap, een kelderingang, een pothuis of een andere buiten het gevelvlak uitstekende uitbouw welke met het desbetreffende eigendom aard- en nagelvast is verbonden, indien en voorzover zich bevindend op het grondgebied van de gemeente dat op 31 december 1920 aan haar toebehoorde, tenzij terzake daarvan vóór 1 december 1898 is bepaald, dat de in art. 2 bedoelde belasting wordt geheven.

Indien een voorwerp of uitbouw als hiervoor bedoeld, wijziging ondergaat of wordt vervangen, wordt de belasting geheven voor het meerdere dat daarna aan gemeentegrond wordt ingenomen.

7. Partijen hebben ter zitting op 22 december 2010 verklaard dat niet in geschil is de precariobelasting die wordt geheven voor het terras op het plein van [...] met een oppervlakte van 20 m².

Partijen zijn wel verdeeld over de vraag of precariobelasting kan worden geheven voor het terras tegen de gevel van het perceel [a-straat 1] (nader te noemen: het gevelterras). De oppervlakte hiervan bedraagt 8 m². Verweerder beantwoordt deze vraag bevestigd, eiser ontkennend.

8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de grond waarop het gevelterras zich bevindt eigendom is van de gemeente. Verweerder baseert dit standpunt op gegevens van het gemeentelijk kadaster, met name een stroomlijnrapport van 8 januari 2009, waarop de eigendomsgrens is aangegeven. Het gemeentelijk kadaster van verweerder is gebaseerd op het rijkskadaster.

Op basis hiervan is verweerder van mening dat hij bevoegd is tot het heffen van precariobelasting voor het gevelterras.

9. Eiser is van mening dat hij eigenaar is van de grond met als gevolg dat verweerder niet bevoegd is tot het heffen van precariobelasting voor het gevelterras.

Daartoe verwijst eiser naar de overgelegde leveringsakte, het eigendomsbewijs, foto’s, tekeningen, bouwtekeningen en een uittreksel uit de Objecten Data Bank van de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed van 20 oktober 2010.

Eiser wijst er voorts op dat verweerder in de jaren negentig van de vorige eeuw geweigerd heeft schade aan de stoep te repareren omdat eiser als eigenaar van de stoep hier zelf verantwoordelijk voor was.

Subsidiair heeft eiser aangevoerd dat verweerder geen toepassing heeft gegeven aan de vrijstellingsbepaling genoemd in artikel 8, tweede lid, onder f, van de Verordening.

10. De rechtbank overweegt dat precariobelasting kan worden geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Uitgangspunt is daarbij dus dat de gemeente eigenaar van de grond is. De grond moet ook voor de openbare dienst bestemd zijn. Grond die in eigendom is van de gemeente is slechts voor de openbare dienst bestemd indien die grond strekt tot algemeen nut en in beginsel iedereen belang bij die grond kan hebben. Of de grond voor de openbare dienst bestemd is dient feitelijk te worden beoordeeld.

11. De bewijslast dat precariobelasting kan worden geheven rust bij verweerder. Verweerder stelt zich op het standpunt ten aanzien van het gevelterras dat sprake is van 8 m² gemeentegrond. Uit voornoemd stroomlijnrapport van 8 januari 2009 waarop volgens verweerder de eigendomsgrens tussen het private en het publieke grondbezit wordt aangegeven blijkt dat het perceel van eiser wordt aangeduid als sectie L nummer [abcd] met een oppervlakte van 72 m². De gemeente Amsterdam is eigenaar van sectie L nummer [bcde]. De rooilijn van de voorgevel van het pand [a-straat 1] vormt de grens van het private en het publieke grondbezit. Eiser betwist deze eigendomsgrens onder verwijzing naar de door hem in het geding gebrachte stukken.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de hiervoor vermelde gegevens uit het kadaster aannemelijk heeft gemaakt dat de gemeente eigenaar is van de grond voor het pand aan de [a-straat 1]. Uit de door eiser ingebrachte leveringsakte en het eigendomsbewijs blijkt dat eiser eigenaar is van het perceel sectie L nummer [abcd] met een omvang van tweeënzeventig centiare. Eisers foto’s, tekeningen en bouwtekeningen vormen een weergave van het pand inclusief de kelder. De eigendom hiervan is niet in geschil. Uit de door eiser overgelegde stukken kan echter de grens van het perceel L nummer [abcd] met perceel L nummer [bcde] van verweerder niet worden bepaald. Uit het uittreksel uit de Objecten Data Bank van de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed van 20 oktober 2010 blijkt ook niet dat eiser eigenaar is van de grond voor het pand op de [...]. In dit uittreksel wordt het pand aangeduid als rijksmonument en als zodanig opgenomen in het register van beschermde monumenten en is omschreven inclusief de hardstenen stoep en bordestrap aan de zijde van de Boomstraat.

Op basis van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder eigenaar is van de grond voor het pand aan de [a-straat 1]. ook aan de overige voorwaarden voor heffing is voldaan. Verweerder is dan ook bevoegd precariobelasting te heffen voor het gevelterras voor het pand op de [a-straat 1].

12. Artikel 8, tweede lid, onder f, van de Verordening biedt echter een vrijstellingsmogelijkheid voor een bestaande verdiepte ingang vóór een hoge stoep, een trede, een verhoogde trede vóór de zogenaamde stoepenlijn, een trap, een kelderingang, een pothuis of een andere buiten het gevelvlak uitstekende uitbouw welke met het desbetreffende eigendom aard- en nagelvast is verbonden indien dit vóór 1 december 1898 bestond. Eiser heeft hier een beroep op gedaan. Uit eisers verklaring ter zitting op 20 januari 2010 en de foto’s van de voorgevel van de [a-straat 1] blijkt dat sprake is van twee luiken met op elke luik een zitbank. Onder één luik bevindt zich een trap naar de kelder. Op basis van deze gegevens is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 8, tweede lid, onder f, van de Verordening.

13. Uit het voorgaande volgt dat ook deze beroepen gegrond zijn. De uitspraken op bezwaar van 19 november 2008 en 25 maart 2010 zullen worden vernietigd - voor zover deze betrekking hebben op het gevelterras - wegens strijd met de artikelen 7:12, eerste lid, en 3:2 van de Awb.

14. De rechtbank ziet aanleiding om tot een finale geschillenbeslechting te komen en zal zelf in alle drie zaken voorzien als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb. Dit betekent dat de rechtbank de precariobelasting over het gevelterras over de jaren 2007, 2008 en 2009 zelf zal vaststellen.

Uit de door eiser ingebrachte bouwtekeningen blijkt dat de gevel van het pand van eiser 5.37 meter breed is. De rechtbank gaat ervan uit dat het luik vanaf de gevel gemeten 1 meter diep is en zich uitstrekt over iets minder dan de helft van de gevel. Dit heeft tot gevolg dat 3 m² voor een vrijstelling als hiervoor overwogen, in aanmerking komt. Op basis van deze gegevens stelt de rechtbank vast dat precariobelasting over de drie hiervoor genoemde jaren dient te worden geheven over 5 m².

Uit de drie aanslagen blijkt dat verweerder bij de vaststelling van het tarief uitgaat van de volgende gegevens: terras onoverdekt (A) (seizoen).

In de Tabel 2007 behorende bij de Verordening wordt een tarief vermeld van € 81,56 per m². Op basis hiervan stelt de rechtbank de precariobelasting over het jaar 2007 vast op € 407,80.

Voor het belastingjaar 2008 is het tarief € 82,78 per m² en wordt de precariobelasting vastgesteld op € 413,90 en voor 2009 is een tarief vermeld van € 87,12 per m² en wordt de precariobelasting vastgesteld op € 435,60.

15. Wellicht ten overvloede wijst de rechtbank erop dat de drie uitspraken op bezwaar, voor zover die betrekking hebben op de aanslag precariobelasting over de jaren 2007, 2008 en 2009 op het terras op het plein van [...] met een oppervlakte van 20m², in stand blijven.

17. Bij deze beslissing is er aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser voor de behandeling van zijn beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft de rechtbank vastgesteld dat sprake is van een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank heeft voor het opstellen van drie beroepschriften één punt toegekend en het gewicht van de zaak aangemerkt als gemiddeld. Bij de vaststelling van de waarde per punt is bepalend de datum waarop het beroepschrift is ingediend: voor 1 oktober 2009 (€ 322,00) of daarna (€ 437,00). Het totaal voor de beroepschriften bedraagt € 1.081,00. Voor het verschijnen ter zitting op 20 januari 2010 rekent de rechtbank 1 punt (€ 437,00) en voor de zitting op 22 december 2010 1 punt (€ 437,00). De proceskosten bedragen in totaal € 1.955,00.”

4. Geschil in hoger beroep

4.1. In hoger beroep is in geschil of aan belanghebbende terecht en voor de juiste bedragen aanslagen precariobelasting voor de jaren 2007, 2008 en 2009 zijn opgelegd voor het gevelterras (5m²) van het perceel [a-straat 1].

De heffingsambtenaar beantwoordt deze vraag bevestigend, belanghebbende ontkennend.

Naar het Hof verstaat heeft de rechtbank het bezwaar met betrekking tot het jaar 2008 ontvankelijk bevonden en is dit oordeel tussen partijen niet meer in geschil. Het Hof ziet ook ambtshalve geen reden voor een ander oordeel en het Hof zal dan ook van deze ontvankelijkheid uitgaan.

4.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

5. Beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1. Nu door de heffingsambtenaar geen (incidenteel) hoger beroep is ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ziet het geschil (uitsluitend) op de precariobelasting voor 2007, 2008 en 2009 voor het (resterende) deel van het gevelterras waar zich niet het (voor vrijstelling kwalificerende) luik bevindt. Dit betreft 5 m². Blijkens door belanghebbende overgelegde foto’s gaat het hierbij over de zich boven de keldernissen bevindende hardstenen platen waarop banken zijn geplaatst.

5.2. De aanslagen zijn opgelegd op grond van de Verordening op de heffing en invordering van de Precariobelasting stadsdeel Amsterdam Centrum 2006 (nader te noemen: de Verordening). Het belastbare feit is in artikel 1, onder a, en 2, eerste lid, van de Verordening omschreven als het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

5.3. Tussen partijen in geschil of er ten aanzien van het onder 5.1 omschreven gedeelte van het gevelterras sprake is van 'voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond' als bedoeld in artikel 228 van de Gemeentewet en de Verordening.

5.4. De heffingsambtenaar stelt zich ten aanzien van het gevelterras op het standpunt dat sprake is van gemeentegrond. Dit wordt door hem onderbouwd met het stroomlijnrapport van 8 januari 2009, waarop volgens hem de grens tussen het eigendom van belanghebbende en dat van de gemeente wordt aangegeven, en de ter zitting van het Hof ingebrachte kadastertekening waarop eveneens de eigendomsgrens is weergegeven. Uit beide documenten volgt dat de voorgevel van het pand [a-straat 1] de grens tussen beide eigendommen vormt. Het Hof acht hiermee aannemelijk gemaakt dat de gemeente eigenaar is van de grond voor het pand aan de [a-straat 1].

5.5. Uit de door belanghebbende overgelegde documenten waaronder de leveringsakte en het eigendomsbewijs, volgt dat belanghebbende eigenaar is van het perceel sectie L nummer [abcd] met een omvang van tweeënzeventig centiare. De door hem overgelegde foto’s, tekeningen en bouwtekeningen vormen een weergave van het pand inclusief de kelder.

Naar het oordeel van het Hof vloeit uit het bepaalde in artikel 5:20 BW voort dat de eigenaar van een perceel grond weliswaar eigenaar is van de gebouwen en werken die duurzaam met die grond zijn verenigd maar geldt dit niet voor een bestanddeel van eens anders onroerende zaak. Naar 's Hofs oordeel zijn de keldernissen bestanddeel van belanghebbendes pand en behoort de eigendom van deze kelder(nissen) dan ook toe aan belanghebbende (horizontale natrekking).

Belanghebbende heeft, onweersproken, gesteld dat de hardstenen afdekking boven de keldernissen bouwkundig een geheel is met die kelder en zijn eigendom is. Daarbij heeft hij er op gewezen dat de gemeente in het recente verleden geweigerd heeft de schade te herstellen op grond van de stelling dat belanghebbende hiervan de eigenaar was. Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat de heffingsambtenaar niet aannemelijk heeft gemaakt dat de hardstenen platen gemeentelijk eigendom zijn. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat met betrekking tot het terrasmeubilair niet is voldaan aan de voorwaarde dat er sprake is van “voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond”. Het terrasmeubilair bevindt zich immers op de eigendom van belanghebbende. Dat onder de eigendom van belanghebbende (de keldernissen met hardstenen afdekking) sprake is van gemeentegrond maakt deze conclusie niet anders.

Alsdan is de conclusie dat geen precariobelasting kan worden geheven.

5.6. Voorts kan precariobelasting naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet enkel worden geheven indien de gemeente de aanwezigheid van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat. Van zo'n veroorloven of toestaan is geen sprake indien de gemeente rechtens (uit hoofde van de wet, een rechtshandeling of anderszins) de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden (vgl. HR 14 september 2007, nr. 41467, BNB 2007/290).

5.7. Het terras bevindt zich op deze hardstenen afdekking van de keldernissen (die door horizontale natrekking in eigendom van belanghebbende is). Er is aldus geen sprake van een situatie waarin de gemeente de aanwezigheid van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat. Alsdan kan ook op deze grond geen precariobelasting worden geheven.

De aanslagen precariobelasting voor 2007, 2008 en 2009 voor het gevelterras dienen te worden vernietigd.

Slotsom

De slotsom is dat de hogere beroepen gegrond zijn en de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, evenals de voor de gevelterrassen opgelegde aanslagen.

6. Kosten

Nu de door belanghebbende ingestelde hogere beroepen gegrond zijn en de uitspraak van de rechtbank om die reden wordt vernietigd, acht het Hof voor wat betreft de hoger beroepsfase termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Awb.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 (proceshandelingen ) x € 437 x 1 (wegingsfactor) x 1 (samenhang) = € 874.

7. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissing met betrekking tot de proceskosten van belanghebbende en het griffierecht;

- vernietigt de uitspraak van de heffingsambtenaar met betrekking tot het jaar 2008 en verklaart het bezwaar ontvankelijk;

- bevestigt de uitspraken van de heffingsambtenaar met betrekking tot het pleinterras;

- vernietigt de uitspraken van de heffingsambtenaar met betrekking tot het gevelterras en de voor het gevelterras opgelegde aanslagen in de precariobelasting;

- veroordeelt de heffingsambtenaar in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 874 en

- gelast de heffingsambtenaar aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 112 (hoger beroep bij het Hof) te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mr. J.P.A. Boersma, voorzitter, M.J. Leijdekker en J.P. Kruimel, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 24 mei 2012 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.