Gerechtshof Amsterdam, 31-05-2012, BW8036, 03/00694, 03/00695, 03/00696, 03/00699, 03/00700 en 03/01030

31 mei 2012

derde meervoudige belastingkamer

NADERE UITSPRAAK

op de voet van artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht

op de beroepen van

tegen

uitspraken op bezwaar van de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden/ kantoor Haarlem, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

Aanslag vennootschapsbelasting 1996 (kenmerk van het Hof: 03/00699)

1.1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 29 januari 2003, ingediend door mr. drs. P.W. van der Kleij (Pim Vanderkleij Tax lawyers & counsel) te Aruba als haar gemachtigde (hierna eveneens: de gemachtigde). Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 9 januari 2003, betreffende de aan belanghebbende met dagtekening 31 augustus 2000 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) voor het jaar 1996.

1.1.2. De aanslag is vastgesteld door de ambtsvoorganger van de inspecteur, het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen Haarlem (hierna eveneens te noemen: de inspecteur), berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 12.212.406 en vermeerderd met een bedrag van per saldo ƒ 500 aan verhoging wegens niet tijdige aangifte.

1.1.3. Na bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 10.743.061, verminderd met een bedrag van ƒ 74.939 aan aftrek elders belast en vermeerderd met een bedrag van per saldo ƒ 500 aan verhoging wegens niet tijdige aangifte.

1.1.4. Tijdens de behandeling van het beroep heeft belanghebbende het verzoek gedaan om de inspecteur op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te veroordelen in de kosten die belanghebbende heeft gemaakt in de bezwaarfase.

1.1.5. Bij uitspraak van 28 februari 2005 heeft de eerste meervoudige belastingkamer van het Hof het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur vernietigd, en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 3.782.240, met toepassing van een “uit het vorenstaande voortvloeiende” aftrek ter voorkoming van dubbele belasting en met behoud van de overige elementen. Voorts heeft het Hof - voor zover thans van belang - het onderzoek heropend voor zover het de omvang van de aan belanghebbende te vergoeden schade betreft en belanghebbende in de gelegenheid gesteld hieromtrent binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak een schriftelijke conclusie in te dienen.

1.1.6. Nadat belanghebbende tegen deze uitspraak cassatieberoep heeft ingesteld, heeft de Hoge Raad de uitspraak bij arrest van 16 november 2007, nr. 42.631 (BNB 2008/69) vernietigd – met uitzondering van de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten – en het geding verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van zijn arrest. In zijn verwijzingsuitspraak van 1 juli 2008, nr. 07/00598 (V-N 2009/9.13) heeft dat gerechtshof – voor zover thans van belang – het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur vernietigd, de aanslag tot nihil verminderd, het verlies van het jaar 1996 vastgesteld op € 55.702 en de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende in de verwijzingsprocedure tot een bedrag van € 483.

Naheffingsaanslag dividendbelasting 1996 (kenmerk 03/01030)

1.2.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 7 februari 2003, dat is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 16 januari 2003, betreffende de aan belanghebbende met dagtekening 28 december 2001 opgelegde naheffingsaanslag in de dividendbelasting voor het jaar 1996. Tijdens de behandeling van het beroep heeft belanghebbende het verzoek gedaan om de inspecteur op de voet van artikel 8:73 Awb te veroordelen in de kosten die belanghebbende heeft gemaakt in de bezwaarfase.

1.2.2. De naheffingsaanslag is vastgesteld op een bedrag aan enkelvoudige belasting van ƒ 523.125 (€ 237.383,78). Na bezwaar heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot een ten bedrage van ƒ 73.908 (€ 33.537).

1.2.3. Bij uitspraak van 28 februari 2005 heeft de eerste meervoudige belastingkamer van het Hof het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur vernietigd, en de naheffingsaanslag verminderd tot een ten bedrage van ƒ 69.408 (€ 31.495). Voorts heeft het Hof - voor zover thans van belang - het onderzoek heropend over de omvang van de aan belanghebbende te vergoeden schade en belanghebbende in de gelegenheid gesteld hieromtrent binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak een schriftelijke conclusie in te dienen.

Verdere loop van het geding na heropening

1.4. De ambtsopvolger van de inspecteur, de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor Alkmaar (hierna ook: de inspecteur), heeft bij brief van 11 februari 2009 op voormelde brief van de gemachtigde gereageerd.

1.5. De gemachtigde heeft bij brief van 8 april 2010 nadere stukken ingediend. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief van 30 december 2010. De griffier heeft de inspecteur bij faxbericht van 5 januari 2011 een kopie toegezonden van een eerder door de gemachtigde ingediend kostenoverzicht ter zake van door de gemachtigde Langedijk in de bezwaar- en de beroepsprocedures verrichte werkzaamheden. Partijen hebben afschriften ontvangen van de door de wederpartij ingezonden stukken.

1.6. Nadat de eerste meervoudige belastingkamer de zaak voor de verdere behandeling ervan had verwezen naar de derde meervoudige belastingkamer, heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden op 12 januari 2011. Gelijktijdig en met instemming van partijen zijn tijdens deze zitting behandeld de verzoeken tot schadevergoeding in de onder 1.1 en 1.2 vermelde zaken met de kenmerken 03/00699 en 03/01030, alsmede de onder 2.1 vermelde verzoeken van (voorheen) [X] Beheer- en Beleggingmaatschappij B.V. in de zaken met de kenmerken 03/00694, 03/00695 en 03/00696, alsmede van (voorheen) [X] Financing B.V. in de zaak met kenmerk 03/00700.

1.7. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft het Hof bij brief van 24 januari 2011 een aantal voorlopige oordelen aan partijen bekend gemaakt en partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te verstrekken. Het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 12 januari 2011 is met deze brief meegezonden.

1.8. De inspecteur heeft op dit verzoek om inlichtingen gereageerd bij brief van 1 februari 2011 en de gemachtigde bij brief van 25 maart 2011. Vervolgens hebben partijen van de tussen hen gevoerde correspondentie afschriften aan het Hof gezonden bij brieven van 28 april 2011, 14 juni 2011, 2 augustus 2011 en 4 november 2011, ingezonden door de inspecteur en bij brieven van 6 juni 2011, 23 juni 2011, 22 augustus 2011 en 19 oktober 2011, ingezonden door de gemachtigde. Partijen hebben afschriften ontvangen van de door de wederpartij ingezonden stukken.

1.9. Het onderzoek ter zitting is voortgezet en gesloten op 16 november 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Met de voorgaande verzoeken samenhangende verzoeken

2.4. De door [XBB] respectievelijk belanghebbende tegen deze uitspraken ingestelde cassatieberoepen zijn door de Hoge Raad bij arresten van 16 november 2007 (met nrs. 42.626 (gepubliceerd in BNB 2008/68), 42.628 en 42.629) met toepassing van artikel 81 Wet RO ongegrond verklaard.

2.5. Blijkens door de gemachtigde (als bijlagen bij zijn brief van 13 januari 2009) overgelegde gegevens uit het handelsregister is [XBB] bij op 23 december 2002 verleden akte – als verdwijnende vennootschap – gefuseerd met [XF] en is [XF] vervolgens (bij akte van 6 juli 2006) door middel van fusie (als verdwijnende vennootschap) in [X] Holding B.V. opgegaan. Tijdens de zitting van 12 januari 2011 heeft de inspecteur zich akkoord verklaard met het verzoek van belanghebbende om het volledige bedrag van de toe te kennen schadevergoeding aan [X] Holding B.V. toe te rekenen, dat wil zeggen ook de schadevergoeding in de zaken van [XBB] en [XF] met kenmerknummers 03/00694, 03/00695, 03/00696 en 03/00700. Het Hof zal partijen hierin volgen (zie in deze ook de onder 1.7 vermelde brief van het Hof). Ten aanzien van de in de laatstgenoemde zaken ingediende verzoeken geldt voorts al hetgeen onder 1.3 tot en met 1.9 is vermeld. Het Hof zal die verzoeken en de onder 1.1 en 1.2 bedoelde verzoeken van belanghebbende hierna gezamenlijk beoordelen.

2.6. Beide partijen zijn in hun processtukken ervan uitgegaan (ter zitting van 16 november 2011 hebben partijen dit desgevraagd bevestigd) dat het op de voet van artikel 8.73, tweede lid, Awb heropende onderzoek betrekking heeft op de zes onder 2.1 vermelde zaken waarin het beroep (gedeeltelijk) gegrond is verklaard, waaronder de zaak met kenmerknummer 03/00699. Het Hof volgt partijen hierin en zal derhalve in de onderhavige nadere uitspraak oordelen over de vraag voor welk bedrag belanghebbende recht heeft op schadevergoeding voor kosten in de bezwaarfase in deze zes zaken en deze vergoeding aan [X] Holding B.V. toe te rekenen.

3. Beoordeling van de verzoeken

3.1. In de zes beroepszaken (met de kenmerken 03/00694, 03/00695, 03/00696, 03/00699, 03/00700 en 03/01030) waarin het Hof het beroep gedeeltelijk gegrond heeft verklaard, heeft het Hof over het verzoek tot schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 Awb het volgende overwogen:

“5.5.2. Indien de inspecteur een belastingaanslag vaststelt die naderhand door de rechter wordt verminderd of vernietigd wegens een onjuiste uitleg dan wel een onjuiste toepassing van het recht, begaat dat bestuursorgaan daarmee een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Ook indien de inspecteur geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad aan de Staat dient te worden toegerekend, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur, door de onderhavige navorderingsaanslag vast te stellen en te handhaven, jegens belanghebbende een onrechtmatige daad heeft begaan die aan de Staat moet worden toegerekend. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.”

3.2. Nadat een poging om onderling tot overeenstemming te komen niet was geslaagd, hebben partijen hun geschil omtrent de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding alsnog aan het Hof voorgelegd.

3.3. Na de zitting van 12 januari 2011 heeft het Hof bij brief van 24 januari 2011 onder meer de volgende voorlopige oordelen aan partijen bekend gemaakt, welke oordelen het Hof thans als definitieve oordelen mede ten grondslag legt aan de onderhavige uitspraak:

“4.1. Tot de kosten van de bezwaarfase zijn in beginsel niet te rekenen kosten die verband houden met de aanslagregelende fase. De te vergoeden kosten dienen dus in direct verband te staan met de - tegen de (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 1992, 1993, 1996 en 1997, alsmede de naheffingsaanslag dividendbelasting voor het jaar 1996 - ingediende bezwaarschriften van [belanghebbende].

4.2. Voorts zijn niet tot de te vergoeden kosten te rekenen kosten van werkzaamheden van Langedijk die door hem in loondienst van belanghebbende zijn verricht.

6. Het Hof acht de door gemachtigde vermelde uurtarieven van respectievelijk Van der Kleij en Langedijk niet onredelijk hoog.”

Het Hof volgt partijen in de onder a en c geformuleerde uitgangspunten. Ten behoeve van de beoordeling van de alsdan resterende geschilpunten zal het Hof eerst vaststellen welk deel van de in totaal door belanghebbende geclaimde, in rekening gebrachte proceskosten van haar gemachtigden Langedijk en Van der Kleij kan worden toegerekend aan de bezwaarfase van de zes onder 2.1 vermelde procedures waarin zij, respectievelijk [XBB] en [XF], (gedeeltelijk) in het gelijk is gesteld (hierna ook: de zes bezwaarprocedures), alvorens te oordelen welk deel daarvan voor vergoeding in aanmerking komt.

Proceskosten gemachtigde Langedijk

3.5. Ter zitting van 16 november 2011 heeft de inspecteur zich uiteindelijk akkoord verklaard met de berekening door de gemachtigde van de door Langedijk in rekening gebrachte kosten die zijn toe te rekenen aan de zes bezwaarprocedures, met uitzondering van de door belanghebbende gestelde aanname voor “[b]esparing werkzaamheden in de (…) bezwaarfase uitgewerkt in de aanslagregelende fase” groot € 962, zodat de inspecteur concludeert tot een in aanmerking te nemen bedrag van € 19.757. Het Hof volgt de inspecteur hierin; belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat aan de zes bezwaarprocedures een hoger bedrag aan in rekening gebrachte kosten van de gemachtigde Langedijk kan worden toegerekend dan € 19.757, noch dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan ook buiten deze bezwaarprocedures gemaakte kosten in de onderhavige procedure voor vergoeding in aanmerking komen.

Proceskosten gemachtigde Van der Kleij

3.6.1. Partijen hebben ook na nader overleg geen overeenstemming bereikt over het deel van de door gemachtigde Van der Kleij in rekening gebrachte advieskosten dat kan worden toegerekend aan de zes bezwaarprocedures. De gemachtigde berekent dit deel uiteindelijk op € 86.710, terwijl de inspecteur deze kosten stelt op € 67.137. Hetgeen partijen met name verdeeld houdt, is de vraag welk deel van de door Van der Kleij in rekening gebrachte kosten bij wijze van schatting moet worden toegerekend aan de zes bezwaarprocedures, nu achteraf ter zake van de in de relevante periode ingediende declaraties niet meer goed valt te reconstrueren welk gedeelte daarvan betrekking heeft op deze bezwaarprocedures en welk deel op de in die periode tegelijkertijd aan de orde zijnde aanslagregeling dan wel advieskwesties van andere vennootschappen c.q. andere belastingjaren van het [X]-concern.

3.6.3. De inspecteur heeft ter zitting van 16 november 2011 gepersisteerd bij zijn standpunt dat op het aanvankelijk geclaimde bedrag van € 95.910 een hogere correctie dient te worden toegepast, omdat een groter deel van dit bedrag volgens de inspecteur betrekking heeft op de aanslagregelende fase dan door de gemachtigde (met zijn correctie van 40 uur) in aanmerking is genomen; volgens de inspecteur dient met een bedrag van (30% van € 95.910 = ) € 28.773 te worden gecorrigeerd, zodat de inspecteur de aan de zes bezwaarprocedures toe te rekenen kosten van Van der Kleij uiteindelijk heeft geschat op € 67.137.

3.6.4. Het Hof is van oordeel, gelet op de door de gemachtigde overlegde specificatie (per kwartier) van de door Van der Kleij aan de verschillende zaken bestede uren en zijn hierop gebaseerde toerekening, dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de aan de zes bezwaarprocedures toe te rekenen advieskosten van Van der Kleij € 86.710 bedragen. Het Hof gaat voorbij aan de stelling van de inspecteur dat dit bedrag lager moet worden geschat, waarbij het Hof mede in aanmerking neemt dat de inspecteur ter zitting van 16 november 2011 desgevraagd niet heeft kunnen specificeren hoe hij de door hem gestelde correctie met 30% heeft berekend of op welke onderdelen de door de gemachtigde opgestelde specificatie (per kwartier) van de door Van der Kleij bestede tijd onjuist is.

3.7. Het totale bedrag aan proceskosten dat kan worden toegerekend aan de zes bezwaarprocedures bedraagt derhalve: € 19.757 + € 86.710 = € 106.467.

Voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten bezwaarfase

3.8.3. Partijen hebben in het kader van deze beoordeling overeenstemming bereikt, zoals weergegeven onder 3.4.c, over de mate waarin de aan de zes bezwaarprocedures toegerekende kosten nader moeten worden toegerekend aan de verschillende geschilpunten. Het Hof volgt partijen in deze schatting en het oordeelt als volgt over de vraag welk deel van de aldus toegerekende kosten op de voet van artikel 8:73 Awb voor vergoeding in aanmerking komt.

Correctie RAER

Rentecorrecties en overige geschilpunten

3.11.1. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 8.501.679, verminderd met een bedrag van ƒ 267.100 aan aftrek elders belast en vermeerderd met ƒ 12.242 aan desinvesteringsbijdragen. De inspecteur heeft de navorderingsaanslag uitsluitend gebaseerd op de volgens hem in aanmerking te nemen vrijval RAER voor een bedrag van ƒ 6.945.821. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur de navorderingsaanslag gehandhaafd. Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de navorderingsaanslag vernietigd.

3.11.2. Relevant voor de beoordeling van de aan belanghebbende toe te kennen schadevergoeding is derhalve dat de correctie die aan de navorderingsaanslag ten grondslag is gelegd en die bij de uitspraak op bezwaar is gehandhaafd (de correctie RAER), na beroep volledig is vervallen. De hiermee gemoeide kosten komen, zoals hiervoor reeds is overwogen, volledig voor vergoeding in aanmerking. Daarnaast dient er rekening mee te worden gehouden dat de bezwaarkosten voor een (relatief gering) deel betrekking hadden op samenhangende correcties (aftrek elders belast en desinvesteringsbijdragen). Hiermee zal rekening worden gehouden bij de vaststelling van het voor vergoeding in aanmerking komende deel van de kosten ter zake van de categorie ‘overige geschilpunten’.

03/00695 ([XBB], eerste navorderingsaanslag Vpb 1993)

3.12.1. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 6.947.527, verminderd met een bedrag van ƒ 121.371 aan aftrek elders belast en vermeerderd met ƒ 2.637 aan desinvesteringsbijdragen alsmede een bedrag van per saldo ƒ 65 aan verhoging wegens niet tijdige aangifte. De hierbij door de inspecteur in aanmerking genomen correctie is als volgt door hem berekend:

3.12.2. Bij uitspraak op bezwaar van 9 januari 2003 heeft de inspecteur de navorderingsaanslag gehandhaafd.

3.12.3. In zijn uitspraak heeft het Hof de correctie vrijval RAER volledig ongedaan gemaakt. Aangezien de inspecteur zich in beroep met succes heeft beroepen op interne compensatie – vanwege een alsnog aan te brengen correctie renteaftrek voor een bedrag van in totaal ƒ 868.642, ter zake van rente op schuldig gebleven dividend (winstdrainagerente) alsmede correctie van in aftrek gebrachte rente met een als onzakelijk aangemerkt deel – heeft het Hof de navorderingsaanslag uiteindelijk, gelet ook op het aangegeven belastbare bedrag van negatief ƒ 479.958, verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van positief ƒ 388.684, met toepassing van de daaruit voortvloeiende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting en met behoud van de overige elementen.

3.12.4. Relevant voor de beoordeling van de aan belanghebbende toe te kennen schadevergoeding is derhalve dat de correctie die aan de navorderingsaanslag ten grondslag is gelegd en die bij de uitspraak op bezwaar is gehandhaafd (de correctie RAER), na beroep volledig is vervallen. Slechts vanwege een geslaagd beroep door de inspecteur op interne compensatie is een deel van de correctie na beroep in stand gebleven. De aan de correctie RAER toe te rekenen bezwaarkosten komen volledig voor vergoeding in aanmerking, zoals hiervoor reeds is overwogen. De omstandigheid dat de eerst bij de uitspraak op bezwaar in aanmerking genomen correctie in beroep in stand is gebleven, is voor het onderhavige geschil inzake de te vergoeden bezwaarkosten niet relevant.

03/00696 ([XBB], tweede navorderingsaanslag Vpb 1993)

3.13.1. Het belastbare bedrag van de tweede navorderingsaanslag (gedagtekend 15 november 1999) is als volgt berekend:

3.13.2. Bij uitspraak op bezwaar van 9 januari 2003 heeft de inspecteur de aanvankelijk door hem toegepaste correctie renteaftrek van in totaal ƒ 961.622 verminderd tot ƒ 868.642 en om die reden de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 7.334.955. Gedurende de beroepsprocedure hebben partijen overeenstemming bereikt over de te verlenen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.

3.13.3. In zijn uitspraak heeft het Hof geoordeeld dat, nu het dezelfde geschilpunten betreft als in het beroep met kenmerk 03/0695, de tweede navorderingsaanslag dient te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 388.684, met toepassing van een daaruit voortvloeiende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting en met behoud van de overige elementen. Aangezien het Hof bij zijn uitspraak met kenmerk 03/00695 de eerste navorderingsaanslag reeds tot hetzelfde bedrag heeft verminderd, heeft het Hof de uitspraak op bezwaar inzake de tweede navorderingsaanslag alsmede de tweede navorderingsaanslag vernietigd.

3.13.4. Het Hof is van oordeel dat, aangezien de uitspraak op bezwaar en de tweede navorderingsaanslag zijn vernietigd, de door belanghebbende ter zake van de tweede navorderingsaanslag gemaakte bezwaarkosten volledig voor vergoeding in aanmerking komen. Dit geldt niet alleen voor de correctie RAER (zoals hiervoor reeds overwogen), maar ook voor de correctie renteaftrek. De omstandigheid dat materieel bezien de rentecorrectie voor het onderhavige jaar grotendeels (voor een bedrag van ƒ 868.642) in stand is gebleven, aangezien de eerste navorderingsaanslag in zoverre (door middel van een beroep op interne compensatie) uiteindelijk in stand is gebleven, doet hier niet aan af. De stelling van de inspecteur dat geen aanleiding bestaat voor vergoeding van de aan de rentecorrecties toe te rekenen advieskosten omdat deze in alle jaren volledig in stand zijn gebleven, wordt derhalve verworpen.

03/00699 (belanghebbende, aanslag Vpb 1996)

3.14.1. Bij de aanslag heeft de inspecteur het door belanghebbende aangegeven belastbare bedrag van negatief ƒ 238.404 tot behoud van rechten verhoogd met ƒ 12.450.810 en vastgesteld op ƒ 12.212.406.

3.14.3. In zijn (door de Hoge Raad vernietigde) uitspraak van 28 februari 2005 heeft het Hof Amsterdam de correctie RAER teruggebracht tot ƒ 3.904.989, de correctie op de dotatie KER – conform het gezamenlijke standpunt van partijen – verminderd tot ƒ 65.000 en de correctie winstdrainagerente in stand gelaten. De Hoge Raad heeft in zijn arrest BNB 2008/69 de tegen het hofoordeel inzake de correctie winstdrainagerente gerichte cassatieklacht met toepassing van artikel 81 Wet RO verworpen en het tegen het hofoordeel over de correctie RAER gerichte cassatiemiddel gegrond verklaard. Het Hof ’s-Gravenhage heeft vervolgens in zijn verwijzingsuitspraak geoordeeld dat in de procedure na verwijzing tussen partijen nog slechts de (tot ƒ 3.904.989 teruggebrachte) correctie RAER in geschil is. Het Hof ’s-Gravenhage heeft deze correctie volledig ongedaan gemaakt en op deze grond de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot nihil en het verlies van het jaar 1996 vastgesteld op ƒ 122.749 (€ 55.702).

3.14.4. De conclusie van het Hof is dat de bij de uitspraak op bezwaar in aanmerking genomen correctie winstdrainagerente à ƒ 50.655 uiteindelijk volledig in stand is gebleven, de correctie RAER volledig is vervallen en de correctie KER is teruggebracht van ƒ 80.000 naar ƒ 65.000. Daarnaast moet worden geconstateerd dat de inspecteur bij de uitspraak op bezwaar de aanvankelijk (tot behoud van rechten) in aanmerking genomen correcties heeft teruggebracht van ƒ 12.212.406 tot ƒ 10.981.465. De gemachtigde heeft deze teruggenomen correcties gespecificeerd (in bijlage 1 bij zijn brief van 19 oktober 2011) in de volgende (vervallen) correcties: rentecorrectie à ƒ 1.149.345, correctie terrein Javema (ƒ 60.000) en correctie afschrijvingen (ƒ 300.000). Het Hof zal een en ander meewegen bij de bepaling van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten in de categorieën ‘rentecorrecties’ en ‘overige correcties’.

3.14.5. Ter zake van de met € 15.000 verminderde dotatie KER heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat deze vermindering niet leidt tot schadevergoeding, omdat het causaal verband tussen deze vermindering en de door belanghebbende gemaakte advieskosten niet aannemelijk is geworden (belanghebbende had volgens de inspecteur in dezelfde mate advieskosten gemaakt indien de correctie van de aanvang af beperkt was gebleven tot ƒ 60.000). Bovendien is het volgens de inspecteur gebruikelijk dat partijen in het kader van een compromis hun eigen kosten dragen.

3.14.6. Nu partijen met betrekking tot de KER een compromis hebben bereikt komen de met de KER verband houdende advieskosten gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking.

03/01030 (belanghebbende, naheffingsaanslag dividendbelasting 1996)

3.15.1. De inspecteur heeft de naheffingsaanslag dividendbelasting vastgesteld op een bedrag aan enkelvoudige belasting van ƒ 523.125; na bezwaar heeft de inspecteur deze naheffingsaanslag verminderd tot een ten bedrage van ƒ 73.908 (€ 33.537). Belanghebbende heeft zich (ook in bezwaar) op het standpunt gesteld dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd.

3.15.2. In beroep was in geschil of belanghebbende voor toepassing van de BRK inwoner was van Aruba en zo ja, of om die reden (zoals belanghebbende verdedigde) de naheffingsaanslag diende te worden vernietigd. Belanghebbende is op het eerste punt in het gelijk gesteld en op het tweede punt niet. Aangezien de inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslag een rekenfout had gemaakt, heeft het Hof de naheffingsaanslag verder verminderd tot een ten bedrage van ƒ 69.408 (€ 31.495).

3.15.3. Voor de berekening van de toe te kennen schadevergoeding is relevant dat de aan de naheffingsaanslag ten grondslag gelegde dividenduitkering uiteindelijk grotendeels (voor (afgerond) 87%) niet in stand is gebleven en dat het hier de (toerekenings)categorie ‘overige correcties’ betreft. De omstandigheid dat de naheffingsaanslag in beroep verder is verminderd als gevolg van een rekenfout dient – anders dan de inspecteur veronderstelt – in dit kader voor rekening te komen van de inspecteur.

03/00700 ([XF], aanslag Vpb 1997)

3.16.2. Het Hof heeft in zijn uitspraak van 28 februari 2005 geoordeeld dat de onder b, e en f vermelde correcties geheel dienen te vervallen en dat de correctie dotatie KER (conform het gezamenlijke standpunt van partijen) dient te worden teruggebracht tot ƒ 65.000. De overige correcties (winstdrainagerente en correctie dotatie 1997 aan RAER) heeft het Hof in stand gelaten. Het Hof heeft de aanslag mitsdien verminderd tot een berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van [ƒ 6.994.504 -/- 4.529.583 -/- 15.000 -/- 273.934 =] ƒ 2.175.987.

3.16.3. Relevant voor de toe te kennen schadevergoeding is derhalve dat (afgezien van de reeds besproken correctie RAER) de correctie afschrijving onroerende zaken (categorie ‘Overige geschilpunten’) volledig ongedaan is gemaakt en dat de correctie winstdrainagerente volledig in stand is gebleven. Wat betreft de correctie KER oordeelt het Hof in dezelfde zin als ter zake van de procedure met kenmerk 03/00699 is geoordeeld (zie 3.14.6).

3.16.4. Verder is van belang dat het totaalbedrag van de correctie (ƒ 5.634.876) in de aanslagregelende fase deels met andere correcties was onderbouwd, zoals blijkt uit het door de gemachtigde verstrekte overzicht (bijlage 1 bij diens brief van 19 oktober 2011). Voor het bepalen van de toe te kennen schadevergoeding zijn met name van belang de bij de uitspraak op bezwaar teruggedraaide rentecorrectie à ƒ 831.536 en de voor de categorie ‘Overige geschilpunten’ relevante (ongedaan gemaakte) correcties ‘vermogensverschil/ deelnemingsvrijstelling vervallen’(ƒ 3.009.256) en ‘correctie terrein Javema BV’(ƒ 60.000).

Schadevergoeding rentecorrectie

Schadevergoeding overige geschilpunten

3.18. Gelet op de uitkomst van de overige geschilpunten in de zes bezwaarprocedures, zoals hiervoor onder 3.11.1 tot en met 3.16.4 beschreven, waarbij het Hof tevens in aanmerking neemt dat daarbij sprake is geweest van (aanpassingen in) daarop voortbouwende correcties (zoals de te verlenen aftrek elders belast) en voorts van een geschil omtrent de toepassing van (onder andere artikel 25 van) de Belastingregeling voor het Koninkrijk (op welk punt belanghebbende uiteindelijk in het ongelijk is gesteld), is het Hof van oordeel dat – met toepassing van de onder 3.8.1 en 3.8.2 vermelde criteria – 15% van het onder 3.7 vermelde totaalbedrag dient te worden toegekend als schadevergoeding ter zake van deze overige geschilpunten.

3.19. De op grond van het hiervoor overwogene aan belanghebbende toe te kennen schadevergoeding bedraagt derhalve: [40% + 30% + 15% =] 85% van € 105.757 = (afgerond) € 90.000.

Vergoeding wettelijke rente

3.20.1. Belanghebbende heeft voorts verzocht om vergoeding van de door haar geleden renteschade, doordat zij ter grootte van het bedrag van de uiteindelijk te vergoeden advieskosten rente heeft gederfd over de door haar betaalde, doch (in zoverre) ten onrechte gemaakte advieskosten. Volgens belanghebbende dient de gemiddelde dag van betaling van de feitelijk betaalde, voor vergoeding in aanmerking komende declaraties van haar gemachtigden te worden gesteld op 1 april 2000. Belanghebbende stelt daarom recht op vergoeding te hebben van de wettelijke rente over het bedrag van de door het Hof vastgestelde schadevergoeding, te berekenen vanaf 1 april 2000 tot aan de dag van voldoening. Het percentage van de wettelijke rente dient volgens belanghebbende te worden vastgesteld op het door de inspecteur genoemde percentage van 5,2.

3.20.2. De inspecteur heeft dit standpunt van belanghebbende betwist. In zijn opvatting kan op de voet van artikel 8:73 Awb slechts renteschade worden vergoed in de vorm van wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW), indien aan de toepassingsvoorwaarden van de laatstgenoemde bepaling is voldaan. Daarvoor is volgens de inspecteur onder meer vereist dat sprake is van een opeisbare vordering, waartoe de vordering bepaalbaar dient te zijn. Tot op heden is dat niet het geval; bovendien is geen wettelijke rente verschuldigd indien de vertraging niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, zo stelt de inspecteur.

3.21.2. Gelet op het onder 3.21.1 overwogene heeft belanghebbende in het onderhavige geval recht op vergoeding van de door haar geleden renteschade, nu in casu sprake is van vernietiging van de bestreden uitspraken op bezwaar en vermindering van de desbetreffende (navorderings)aanslagen wegens onjuiste toepassing van het recht. Nu belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat de gemiddelde betaaldatum van de relevante declaraties moet worden gesteld op 1 april 2000 en het Hof geen reden ziet belanghebbende hierin niet te volgen, heeft zij recht op vergoeding van wettelijke rente over het onder 3.19 genoemde bedrag, te berekenen met ingang van 1 april 2000. Voor het daarbij te hanteren rentepercentage verwijst het Hof naar de toepasselijke regelgeving.

Slotsom

3.22. Gelet op al het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur veroordeeld dient te worden tot vergoeding aan belanghebbende van de door haar geleden schade tot een bedrag van € 90.000, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, te rekenen vanaf 1 april 2000 tot aan de dag van algehele voldoening.

4. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de door belanghebbende in deze procedure na heropening van het onderzoek gemaakte kosten van het geding voor dit Hof. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) stelt het Hof het bedrag van de te vergoeden kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 (proceshandelingen: twee keer schriftelijke inlichtingen en twee nadere zittingen) x € 322 x 1,5 (wegingsfactor) x 1,5 (vermenigvuldigingsfactor samenhangende zaken) = € 1.449. Daarbij worden de zes in het geding zijnde zaken (met kenmerknrs. 03/00694, 03/00695, 03/00696, 03/00699, 03/00700 en 03/01030) aangemerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit.

5. Beslissing