Gerechtshof Amsterdam, 14-06-2012, BW8789, 10-00880 t-m 10-00882

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaken met kenmerknummers AWB 10/2090, 10/2091 en 10/2092 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 3 oktober 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbare winst van nihil en het verlies bij beschikking vastgesteld op een bedrag van € 1.040.662.

1.1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 21 november 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2006 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbare winst van € 463.291, het verlies bij beschikking vastgesteld op nihil en verlies uit eerdere jaren verrekend met de belastbare winst ten bedrage van € 463.291, zodat het belastbaar bedrag nihil is.

1.1.3. De inspecteur heeft met dagtekening 5 december 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2007 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbare winst van nihil en het verlies bij beschikking vastgesteld op een bedrag van € 825.230.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 11 maart 2010, (naast de aanslagen) de verliesvaststellingsbeschikkingen 2005 en 2007 en de verliesverrekeningsbeschikking 2006 gehandhaafd.

1.3.1. Bij uitspraak van 28 oktober 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep met betrekking tot het jaar 2005 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar (voor zover betrekking hebbende op de beschikking vaststelling verlies) vernietigd en het verlies vastgesteld op een bedrag van € 1.240.918.

1.3.2. Bij dezelfde uitspraak van 28 oktober 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep met betrekking tot het jaar 2006 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en – naar het Hof verstaat – de aanslag gehandhaafd op nihil en het bij beschikking verrekende verlies verminderd tot € 182.964.

1.3.3. Bij eveneens deze uitspraak van 28 oktober 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep met betrekking tot het jaar 2007 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar (voor zover betrekking hebbende op de beschikking vaststelling verlies) vernietigd en het verlies vastgesteld op een bedrag van € 872.609.

1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 december 2010, aangevuld bij brief met dagtekening 6 januari 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

2.2. Op 1 augustus 2003 is door eiseres opgericht [Q] GmbH te [P] in Duitsland (hierna: [Q]). Het gestort vermogen is € 25.000. In Duitsland zijn uit een failliete boedel activa en passiva gekocht en ingebracht in [Q]. Het doel was om in Duitsland een afzetgebied te verwerven voor de door [Y Nederland] geproduceerde kaas.

2.3. De aandelen [Q] zijn volledig in handen van eiseres. [Q] maakt geen deel uit van de fiscale eenheid. Een verzoek daartoe is afgewezen.

2.6. Het verloop van de schuldvorderingen van eiseres en [Y] Beheer B.V. op [Q], is als volgt (bedragen in euro’s):

2.7. In de aangifte Vpb 2004 van [Y] Beheer B.V. met betrekking tot het verkorte boekjaar 1 januari 2004 tot en met 31 maart 2004 is € 200.256 ten laste van het resultaat gebracht. In de aangifte Vpb 2004 van eiseres (de fiscale eenheid) is een bedrag van € 1.049.744 ten laste van het resultaat gebracht.

2.9. Uit de jaarrekening van [Q] blijkt:

2.10. Op de vorderingen op [Q] zijn in de commerciële jaarrekeningen geen rentebaten verantwoord. Als correctie op de fiscale resultaten is met betrekking tot de jaren 2006 en 2007 een rentebate van € 162.370 in [het Hof vult aan: de aangifte en vervolgens in] de aanslag Vpb in aanmerking genomen. Met deze bedragen is het voor [Q] opgeofferde bedrag verhoogd.

2.2. In aanvulling op de bovenstaande feiten stelt het Hof aanvullend de volgende feiten vast.

2.2.1. De uitwerking van het standpunt van de inspecteur in eerste aanleg betreffende de correcties over de jaren 2005 en 2006 is als volgt in de uitspraak van de rechtbank opgenomen:

De vastgestelde correctie bedraagt € 864.137, zodat een bedrag van € 200.256 (€ 864.137 minus € 663.881) ten onrechte niet is geaccepteerd. Het verlies 2005 dient aldus te worden vastgesteld op een bedrag van € 1.240.918 (€ 1.040.662 + € 200.256).

2.2.2. Ter zitting van het Hof heeft gemachtigde namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“Een moedermaatschappij verstrekt vaak aan een dochtermaatschappij een lening om de dochter goed te laten presteren. In dit geschil is de lening niet primair verstrekt om de bedrijfsvoering van de dochter te faciliteren maar heeft de moeder de lening verstrekt primair om haar eigen productiecapaciteit te kunnen benutten. Bovendien zou een bank niet bereid zijn geweest een dergelijke lening te verstrekken.”

3. Geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

3.1. Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil hoe de lening aan [Q] fiscaal moet worden gekwalificeerd en of, en in hoeverre, afwaardering van de vordering op [Q] ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht.

3.2. Niet in geschil is dat de per 1 augustus 2003 door belanghebbende verstrekte geldlening ten bedrage van in totaal € 1.700.000 in zijn geheel kan worden afgewaardeerd ten laste van de winst. De vraag of en in hoeverre afwaardering mogelijk is, beperkt zich derhalve tot de verstrekte gelden voor zover die het bedrag van € 1.700.000 te boven gaan.

3.3. Anders dan bij de rechtbank is in hoger beroep niet langer in geschil dat er fiscaalrechtelijk sprake is van leningen. In hoger beroep, in tegenstelling tot bij de rechtbank, beroept belanghebbende zich niet meer op het vertrouwensbeginsel.

3.4. Belanghebbende stelt dat er geen sprake is van een onzakelijke lening zodat de rentebijtelling voor zover deze betrekking heeft op de vordering van € 1.700.000 moet komen te vervallen, en concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep.

3.5. De inspecteur stelt dat sprake is van een onzakelijke lening zodat afwaardering niet mogelijk is, en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank heeft ten aanzien van de vorderingen onder meer als volgt geoordeeld:

“4.1. Met betrekking tot het belastingjaar 2005 speelt de vraag of afwaardering van de vordering mogelijk is. Voor het belastingjaar 2006 is verweerder op dit punt volledig tegemoet gekomen aan de bezwaren van eiseres doordat de geclaimde afwaardering volledig in aanmerking is genomen. De rechtbank komt niet toe aan de beoordeling van de zakelijkheid van de na 2005 aan [Q] verstrekte geldleningen.

4.2. Niet in geschil is dat een bedrag van € 1.700.000 kan worden afgewaardeerd. Dit is de per 1 augustus 2003 door eiseres verstrekte lening. Op 17 januari 2005 is een aanvulling gemaakt op de lening van 1 augustus 2003 en is de lening verhoogd met € 810.000. Blijkens het in onderdeel 2.6 [Hof: van de feiten van de rechtbank] weergegeven overzicht bedroeg het totaal van de ultimo 2005 openstaande vorderingen van eiseres op [Q] € 1.700.000, zodat ervan uit moet worden gegaan dat van de aanvullende lening nog geen bedragen waren opgenomen en de afwaardering in geschil niet deze geldlening van eiseres aan [Q] betreft.

4.3. Uit een en ander volgt dat het aankomt op beoordeling van de door [Y] Beheer B.V. in 2004 en 2005 aan [Q] verstrekte gelden van in totaal € 864.137. Naar tussen partijen niet in geschil is berusten deze geldverstrekkingen door [Y] Beheer B.V. op een mondelinge overeenkomst die op 28 april 2009 schriftelijk is vastgelegd (onderdeel 2.5[Hof: van de feiten van de rechtbank). De vorderingen hieruit moeten aan eiseres worden toegerekend vanwege het bestaan van een fiscale eenheid.

4.2. Onder verwijzing naar de hiervoor opgenomen rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.3 van de rechtbank is het Hof overeenkomstig de rechtbank van oordeel dat het geschil zich in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, beperkt tot de beoordeling van de door [Y] Beheer B.V. in 2004 en 2005 aan [Q] verstrekte gelden van in totaal € 864.137.

4.3. Nu in hoger beroep niet langer in geschil is dat fiscaal geen sprake is van storting van (informeel) kapitaal maar van het verstrekken van leningen, resteert de vraag in hoger beroep of de door [Y] Beheer B.V. aan [Q] verstrekte lening van in totaal € 864.137 (hierna: de lening) een ‘onzakelijke lening’ is in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37. De rechtbank heeft met betrekking tot de vraag of sprake is van een onzakelijke lening onder meer als volgt overwogen.

4.11. De rechtbank is van oordeel dat een derde een lening als weergegeven in onderdeel 2.5 niet onder dezelfde condities zou hebben verstrekt. Er zijn geen zekerheden bedongen, de lening is achtergesteld en er is geen aflossingsschema afgesproken. Hierbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking dat – hoewel ten tijde van de geldverstrekkingen voldoende kans op voordeel bestond (zie hierboven) – destijds duidelijk moet zijn geweest dat penetratie van de Duitse markt een project van de lange adem zou worden, dat daarmee de geldverstrekking bijzonder risicovol is en dat terugbetaling van de verstrekte gelden langere tijd op zich zou laten wachten, zodat een lening onder deze milde voorwaarden onzakelijk is. Niet kan worden vastgesteld wat voor een dergelijke geldlening onder dezelfde condities door een derde aan rente zou worden bedongen. Een rente van 5% acht de rechtbank gelet op het hiermee aanvaarde risico in elk geval te laag. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat de geldverstrekkingen berusten op zakelijk[e] motieven en niet op aandeelhoudersmotieven en dat – gelet op de overtollige productiecapaciteit van [Y] in Nederland – het in het belang van de onderneming van eiseres was om de leningen te verstrekken. Deze stellingen staan niet in de weg aan de conclusie dat de lening berust op onzakelijke voorwaarden en dat [Y] Beheer B.V. daarmee een debiteurenrisico heeft aanvaard om eiseres en [Q] te dienen vanwege de aandeelhoudersrelatie. [Q] vormt in dit verband immers een afzonderlijk rechtssubject en transacties van eiseres en [Y] Beheer B.V. met deze vennootschap dienen vanwege de aandeelhoudersrelatie at arm’s length te worden beoordeeld voor het bepalen van de fiscale winst.

4.12. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de geldlening van [Y] Beheer B.V. aan [Q] heeft plaatsgevonden onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door [Y] Beheer B.V. een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan een lening onder dergelijke condities in deze situatie wel zou zijn afgesproken met een derde, acht de rechtbank niet aanwezig. De rechtbank is voorts van oordeel dat [Y] Beheer B.V. dat debiteurenrisico tot het volledige bedrag van de gestelde afwaarderingen heeft aanvaard met de bedoeling het belang van [Q] in haar hoedanigheid van 100%-dochtervennootschap van eiseres te dienen. De door eiseres geclaimde afwaarderingen van de vorderingen kunnen niet in aftrek worden aanvaard. Het primaire betoog van verweerder slaagt derhalve in zoverre. Het meer subsidiaire betoog van verweerder behoeft geen bespreking."

4.4. Volgens het eerdergenoemde, eerst na de uitspraak van de rechtbank gewezen arrest van de Hoge Raad van 24 november 2011 is sprake van een onzakelijke lening indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Alsdan moet- behoudens bijzondere omstandigheden- ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een verlies op een dergelijke onzakelijke lening kan niet ten laste van de winst van de vennootschap worden gebracht.

4.6. Het Hof stelt voorop dat uit de inmiddels gewezen jurisprudentie blijkt, in tegenstelling tot het door belanghebbende in haar beroepschrift in hoger beroep ingenomen standpunt, dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onzakelijke lening het niet relevant is of de lening is verstrekt aan een moeder (omhoog), dan wel aan een (klein)dochter (omlaag) of zustermaatschappij (opzij). In alle gevallen is de onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico immers gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie.

4.8. Belanghebbende is voorts van mening dat sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op het leerstuk van de onzakelijke lening rechtvaardigen. Het Hof is van oordeel dat de door belanghebbende aangevoerde bijzondere omstandigheden, namelijk dat er geen sprake is van een financiering “sec” maar een financiering in het kader van de eigen onderneming, namelijk om de Duitse markt te veroveren en de eigen overcapaciteit te benutten, niet van zodanige aard zijn dat zij leiden tot een ander oordeel. Het Hof merkt hierbij op dat door belanghebbende gestelde zakelijke motieven om het geld te verstrekken, niet wegnemen dat belanghebbende bereid is geweest daarbij risico’s te aanvaarden waartoe een derde niet bereid zou zijn geweest in de hoedanigheid van geldverstrekker. Belanghebbende heeft er immers voor gekozen om haar expansie op de Duitse markt tot stand te brengen door alle aandelen te verwerven in een Duitse vennootschap ([Q]) en daarnaast een lening aan deze vennootschap te verstrekken. Daardoor rijst de vraag of een zakelijk handelende derde die geen aandeelhouder is in [Q], bereid zou zijn geweest de lening onder dezelfde voorwaarden te verstrekken, welke vraag onder 4.7.2 ontkennend is beantwoord.

4.9. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323 volgt dat alle aan [Q] verstrekte leningen als één geheel moeten worden beoordeeld. Nu de inspecteur heeft erkend dat de lening tot een bedrag van € 1.700.000 als zakelijk moet worden aangemerkt, kunnen de aanvullende ten titel van lening verstrekte gelden niet als onzakelijk worden aangemerkt, aldus belanghebbende. Het Hof is van oordeel dat er in dit geval sprake is van drie afzonderlijke leningen, waarbij in ieder geval onderhavige lening afwijkt van de andere twee leningen, gelet op de afwijkende condities onder meer betreffende de looptijd, achterstelling en zekerheden. Ook als belanghebbende moet worden gevolgd in haar stelling dat vanwege de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting alle leningen bij één crediteur zijn ondergebracht, kan dit niet tot een ander oordeel leiden aangezien er drie verschillende leningen zijn met verschillende condities en niet één lening die in de loop der tijd is uitgebreid. Het Hof voegt hier aan toe dat ook als zou moeten worden uitgegaan van één lening van één crediteur, dit niet als vanzelf leidt tot de conclusie dat de gehele lening zakelijk is omdat de inspecteur akkoord is gegaan met de afboeking van € 1.700.000 ten laste van de winst, maar evenzeer tot de conclusie zou kunnen leiden dat die lening dan in haar geheel moet worden aangemerkt als onzakelijke lening.

4.10. Op grond van het voorgaande komt het Hof tot het oordeel dat ter zake van de lening geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Dan moet - nu er naar het oordeel van het Hof geen sprake is van bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat belanghebbende het aan de lening verbonden risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen, zodat ten aanzien van deze lening geen afwaardering ten laste van de fiscale winst kan plaatsvinden. Nu het primaire standpunt van de inspecteur wordt gevolgd behoeft zijn subsidiaire standpunt dat afwaardering niet mogelijk is op grond van goed koopmansgebruik geen verdere behandeling.

Rentecorrectie

4.11. Ten aanzien van de rentecorrecties heeft de rechtbank het volgende overwogen:

4.13. Vast staat dat in de jaarstukken en aangiften vennootschapsbelasting over de betreffende jaren het opgeofferde bedrag voor [Q] is verhoogd met het onder 4.12 vermelde totaalbedrag en dat deze bedragen niet zijn bijgeschreven bij de hoofdsom van de vordering op [Q]. Naar moet worden aangenomen is dit gebeurd op basis van afspraken tussen de debiteur en belanghebbende. Nu door belanghebbende eerst in beroep de stelling wordt betrokken dat de vordering moet worden verhoogd met de rente en vervolgens moet worden afgewaardeerd, rust op belanghebbende de bewijslast van deze stelling. Aangezien belanghebbende haar stelling niet met feiten heeft onderbouwd heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast, zodat de rentecorrectie van de rechtbank op dit punt moet worden gevolgd.

4.14. Ten aanzien van de overige rentecorrecties zoals deze door de rechtbank zijn berekend hebben partijen verklaard dat er geen verschil van mening is. De Hof ziet geen reden hiervan af te wijken en zal de rechtbank op dit punt volgen.

4.15. Met betrekking tot de berekening van de belastbare winst/verliezen heeft de rechtbank als volgt overwogen:

4.16. Partijen hebben ter zitting van het Hof eensluidend verklaard dat indien het Hof de rechtbank volgt in haar oordeel en concludeert dat sprake is van een onzakelijke lening, de cijfermatige uitwerking zoals deze door de rechtbank in haar uitspraak is opgenomen kan worden gevolgd. Nu het Hof onder aanvulling van gronden het oordeel van de rechtbank volgt en zij geen reden ziet af te wijken van de berekening van de winsten/verliezen over de jaren 2005, 2006 en 2007, volgt het de vaststelling zoals hiervoor in overweging 4.14 van de uitspraak van de rechtbank is opgenomen. In die berekening ligt besloten dat de aanslagen voor 2005, 2006 en 2007 nihil bedragen en dat het verrekend verlies in 2006 € 182.964 bedraagt.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank, onder aanvulling van gronden, dient te worden bevestigd.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 14 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.