Gerechtshof Amsterdam, 28-06-2012, BX0224, 11-00190

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/455 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De ontvanger heeft bij beschikking van 3 februari 2006 belanghebbende als bestuurder aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen van de belastingschuldige [A BV] (hierna: de BV) over het jaar 2002, het eerste, derde en vierde kwartaal van 2003, alle kwartalen van 2004 en het eerste tot en met het derde kwartaal van 2005, alsmede de in verband daarmee verschuldigde boetes, de invorderingsrente tot en met 30 januari 2006 en kosten, in totaal tot een bedrag van € 121.499,25.

1.2. De ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 22 mei 2006, het tegen die beschikking ingestelde bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

1.3. Bij uitspraak van de rechtbank van 21 maart 2007 is het daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de ontvanger opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen.

1.4. De ontvanger heeft bij uitspraak, gedagtekend 11 januari 2010, de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd.

1.5. Bij uitspraak van 26 januari 2011, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.6. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 maart 2011, aangevuld bij brieven gedagtekend 10 maart 2011 en 31 maart 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Bij beschikking van 3 februari 2006 met nummer A06B92150F061017 is eiser tevens aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting van de BV.

2.2. Op 11 januari 2010 heeft verweerder het in die zaak ingediende bezwaar afgewezen.

[X] kan zich niet verenigen met deze beslissing (...)”

Uw beroep is bij ons geregistreerd onder procedurenummer 10/940 IW V00. (…)”

In aansluiting op uw brief van 1 maart 2010 bericht ik u dat het namens cliënt, de heer [X], op 22 februari 2010 ingediende beroep wordt ingetrokken.

Voor de goede orde merk ik op dat de intrekking louter ziet op procedure nummer 10/940IBVOO en niet op de procedure welke bij u bekend is onder nummer AWB 10/455.””

2.2. Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

2.3. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.4. Belanghebbende is sedert 9 maart 1999 de bestuurder [B BV] die op haar beurt sedert 31 juli 2002 de bestuurder is van de BV. Belanghebbende is derhalve (middellijk) bestuurder van de BV.

2.5. Ter zitting heeft de ontvanger onder meer verklaard:

“U houdt mij voor dat op pagina’s 6 en 7 van mijn verweerschrift in hoger beroep staat dat de aansprakelijkstelling voor het bedrag van € 121.499,25 vermeerderd moet worden met invorderingsrente vanaf 2 april 2004, terwijl uit de beschikking aansprakelijkstelling afgeleid kan worden dat reeds rekening is gehouden met verschuldigde invorderingsrente tot en met 30 januari 2006. De datum 2 april 2004 is een vergissing. Er is inderdaad in het bedrag van € 121.499,25 rekening gehouden met invorderingsrente tot en met 30 januari 2006.

U houdt mij voorts voor dat belanghebbende voor boetes aansprakelijk is gesteld, maar dat ik in de stukken slechts de aansprakelijkstelling voor de loonbelastingschuld, de kosten en de invorderingsrente noem. U vraagt mij of ervan uitgegaan kan worden dat de boete steeds 10% van de verschuldigde belasting is geweest. (…) U wijst mij op bijlage 73 van het verweerschrift in eerste aanleg. Daar is te zien dat de naheffingsaanslag loonbelasting over de periode van 1 augustus tot en met 31 december 2002 geen verhoging bevat. De naheffingsaanslag over het eerste kwartaal van 2003 bevat een verhoging van € 62. Dat is 1% van de verschuldigde loonbelasting. De boete bij de naheffingsaanslag over het derde kwartaal van 2003 bedroeg 5% en bij de naheffingsaanslag over het vierde kwartaal van 2003 10%. U kunt ervan uitgaan dat de boetes bij de overige naheffingsaanslagen ook 10% hebben bedragen.”

2.6. De ontvanger heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep onder meer het volgende opgenomen:

“- Met ingang van augustus 2002 is [A BV] actief geworden voor de loonbelasting en omzetbelasting. Aangezien [A BV] op dat moment (nog) niet beschikte over een loonbelastingnummer heeft [A BV] over de periode 1 augustus 2002 tot en met 31 december 2002 begin 2003 een papieren aangifte loonbelasting ingediend. Over dit tijdvak heeft de inspecteur op 26 maart 2003 een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd (…). De betaaltermijn van die naheffingsaanslag bedraagt 14 dagen.

- Op 9 juni 2004 heeft de ontvanger een intern ambtsbericht naar de deurwaarder gestuurd met het verzoek om beslag te leggen ten laste van [A BV] (zie bijlage 9 verweerschrift in 1e instantie).

- Op 28 oktober 2004 heeft de deurwaarder beslag roerende zaken gelegd ten late van [A BV] op het zaakadres [A-straat 1] te [Q] (zie bijlage 10 verweerschrift in 1e instantie).

- Op 24 november 2004 ontvangt de ontvanger een faxbericht van belanghebbende (zie bijlage 12 verweerschrift in 1e instantie).

- Op 26 november 2004 zendt de ontvanger belanghebbende een brief waarin hij mededeelt dat het hiervoor genoemde faxbericht wordt aangemerkt als een melding betalingsonmacht namens [A BV] en waarin hij verzoekt om inzicht te geven in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid. De gevraagde informatie dient vóór 11 december 2004 ingediend te zijn (zie bijlage 13 verweerschrift in 1e instantie).

- Op 23 december 2004 ontvangt de ontvanger de gevraagde nadere informatie, evenals een ingevuld formulier melding van betalingsproblemen bij belastingen en premies (…) (zie bijlage 14 verweerschrift in 1e instantie).

- Gedagtekend 22 februari 2005 zendt de ontvanger de beslissing rechtsgeldigheid melding betalingsonmacht naar belanghebbende. De ontvanger adresseert de brief aan het adres waar belanghebbende volgens de Gemeentelijke Basisadministratie woonachtig is. De melding betalingsonmacht is als niet-rechtsgeldig aangemerkt omdat de gevraagde informatie niet tijdig is verstrekt (zie bijlage 15 verweerschrift in 1e instantie).”

3. Geschil in hoger beroep

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Bestuurders van rechtspersonen zijn op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 (hierna: IW) onder de in dat artikel aangegeven omstandigheden en met inachtneming van de in dat artikel gestelde voorwaarden hoofdelijk aansprakelijk voor door de rechtspersoon verschuldigde maar niet betaalde belastingen, waaronder de loonbelasting. Ingevolge artikel 36, vijfde lid, aanhef en onderdeel c, IW wordt onder bestuurder, indien een bestuurder van een lichaam een lichaam is in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, mede verstaan ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam. Derhalve kan belanghebbende, mits is voldaan aan de overige in artikel 36 IW vermelde voorwaarden, aansprakelijk worden gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen van de BV over de periode augustus tot en met december 2002, het eerste, derde en vierde kwartaal van 2003, het jaar 2004 en het eerste tot en met het derde kwartaal van 2005.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

4.2.1. De ontvanger heeft, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat aan de ontvanger in november dan wel december 2004 rechtsgeldig melding is gedaan van betalingsonmacht, de aansprakelijkstelling voor de loonbelastingschuld mede gebaseerd op de stelling dat het niet betalen van die schuld is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het Hof stelt in dit verband voorop dat de stelplicht en bewijslast voor de feiten en omstandigheden die zouden moeten leiden tot de conclusie dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur rusten op de ontvanger.

4.2.3. Deze stellingen zijn door belanghebbende niet of althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Alsdan acht het Hof aannemelijk dat het niet betalen van de loonbelastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip dat voor de onderhavige naheffingsaanslagen een tijdige melding van betalingsonmacht op grond van artikel 36, tweede lid, IW kon worden gedaan. De ontvanger heeft belanghebbende dan ook terecht aansprakelijk gesteld voor de loonbelastingschuld.

4.2.4. Ook als belanghebbende moet worden gevolgd in zijn stelling dat mevrouw [C] de algehele dagelijkse leiding had over het bedrijf en daarmee verantwoordelijk was voor de onderneming in de ruimste zin van het woord, waaronder de financiële administratie en de belastingbetalingen, en dat dientengevolge mevrouw [C] als feitelijk bestuurder van de BV moet worden aangemerkt, leidt dit niet tot een ander oordeel. Immers, het had op belanghebbendes weg gelegen om, als bestuurder van de BV, mevrouw [C] (beter) aan te sturen. Belanghebbendes passiviteit (het afzien van het instrueren en aansturen van mevrouw [C] en het evenmin zelf feitelijk betrokken zijn bij de gang van zaken in de BV) is veeleer een aanvullende grond voor de conclusie dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.3. Nu het Hof aannemelijk acht dat het niet betalen van de loonbelastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, behoeft de vraag of al dan niet tijdig betalingsonmacht is gemeld, geen behandeling meer.

Kosten en invorderingsrente

4.4. Het Hof acht voorts op grond van het voorgaande aannemelijk dat het belopen van kosten en invorderingsrente aan hem is te wijten zodat hij ingevolge artikel 32, tweede lid IW ook in zoverre terecht aansprakelijk is gesteld.

Boetes

4.5. In de beschikking aansprakelijkstelling is begrepen, zo heeft de ontvanger ter zitting van het Hof desgevraagd bevestigd, de aansprakelijkstelling voor (verzuim)boetes. Echter, de ontvanger heeft niet voldaan aan de op hem rustende last om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan geoordeeld kan worden dat belanghebbende een zelfstandig verwijt treft ter zake van het belopen van deze boetes als bedoeld in artikel 32, tweede lid, IW. Op deze grond dient de aansprakelijkstelling met het bedrag van de boetes ad € 8.699 te worden verminderd.

Slotsom

4.6. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak op bezwaar van de ontvanger vernietigen en het in de beschikking aansprakelijkstelling opgenomen bedrag van € 121.499,25 verminderen met het bedrag van de boetes ad € 8.699 tot € 112.800,25, waarbij het Hof verstaat dat de ontvanger de invorderingsrente dienovereenkomstig zal verminderen.

5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief in beroep op: 1 (voor proceshandelingen: beroepschrift (1 punt)) x € 437 (waarde per punt) x 1 (wegingsfactor) = € 437 en in hoger beroep op: 1 (voor proceshandelingen: beroepschrift (1 punt)) x € 437 (waarde per punt) x 1 (wegingsfactor) = € 437, derhalve in totaal € 874.

6. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter van de belastingkamer, E.A.G. van der Ouderaa en A.M.J.G. van Amsterdam, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox, als griffier. De beslissing is op 28 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.