Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2012, BX2317, 10-00280

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 10/00280

12 juli 2012

de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,

de inspecteur,

X B.V. te Z, belanghebbende,

gemachtigde mr. A.L.J. Hasselman,

2.2. Bij belanghebbende is met ingang van 22 oktober 2003 een boekenonderzoek ingesteld. In het hieromtrent uitgebrachte controlerapport is – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“1 Reikwijdte van het onderzoek

Het doel van het onderzoek was de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften omzetbelasting 1999, 2000 en 2002.

(…)

3 Activiteiten X B.V.

De vennootschap was in het verleden een van de werkmaatschappijen van haar directeur aandeelhouder de heer A. De heer A heeft zijn activiteiten geleidelijk overgebracht naar […]. X heeft daardoor nagenoeg geen activiteiten meer. (…) Tijdens het onderzoek is gebleken dat de vennootschap in de jaren 1999 en 2000 de kosten van de restauratie/renovatie van het zeiljacht “C” grotendeels gedragen heeft. (zie hierna punt 3.2.2) Dit schip is blijkens de inschrijving in de openbare registers van 20 oktober 1998 tot en met 29 december 2000 juridisch eigendom geweest van de directeur enig aandeelhouder.

3.1 Feiten en omstandigheden met betrekking tot “C”

Een belangrijk deel van het onderzoek richt op de gebeurtenissen rond het zeiljacht C. Alvorens wordt ingegaan op de fiscale gevolgen wordt eerst een overzicht gegeven van de relevante feiten.

3.1.1 Aankoop door digra

Het zeilschip “ C” (registratie in het scheepregister […]), is op 20 oktober 1998 aangekocht door de heer A. Het schip is geleverd door overschrijving van het schip in het scheepsregister te P. Het schip was op dat moment in gebruik als charterschip in de Middellandse zee. Het schip is onmiddellijk na de verkoop overgevaren naar de haven van IJmuiden. Blijkens de leveringsakte van 20 oktober 1998 is het schip aangekocht voor een bedrag ad f 285.000 (of € 129.327). Het schip is, blijkens de bijgevoegde akte van levering (…) door de heer A privé aangeschaft.

(…)

3.1.3 Verkoopcontracten gedateerd 29 december 2000

Op 29 december wordt “C” blijkens de door de vennootschap overgelegde contracten en leveringsakten in een “driepartijenovereenkomst” verkocht aan B Limited (een vennootschap opgericht naar het recht van de British Virgin Islands). In een koopcontract gedateerd 29 december 2000 wordt het schip verkocht door de heer A aan X B.V, voor de som van f 600.000 (of € 272.268). In de op diezelfde dag gepasseerde leveringsakte wordt het schip doorgeleverd aan B Limited voor de som van f 1.800.000 (of € 816.804). De levering vindt uiteindelijk plaats doordat de eigendom van het schip wordt overgeschreven in het scheepsregister van de heer A op B Limited.

Bij het beschouwen van de overeenkomst zijn een aantal elementen van belang, welke hierna worden aangehaald.

3.1.4 Melding “besmette transactie”

In de overeenkomst wordt het schip allereerst onderhands door X van haar aandeelhouder verkregen.

(…)

Tijdens het gesprek dat op 15 december 2005 is gevoerd is gebleken dat ook B Ltd als een gelieerde vennootschap moet worden gezien.

(…)

De uitvoering van de restauratie/renovatie van C is, naast het exploiteren van het vliegtuig, de enige activiteit binnen de vennootschap.

(…)

3.1.6 Economische eigendomsoverdracht.

De heer A heeft op 15 december 2005 verklaard dat het meet af aan de bedoeling was dat de economische eigendom van het schip in handen moest komen van X B.V.. De heer A stelde zelfs dat terzake een overeenkomst was opgesteld en ondertekend. Doel was dat X het schip bij wijze van belegging zou verwerven en middels de restauratie/renovatie aan deze investering een rendement zou ontlenen. Het varen in diverse races zou in dit verband bijdragen aan de naamsbekendheid en daarmee het rendement verhogen. Uiteindelijk heeft de adviseur enkel een niet getekende en ongedateerde conceptovereenkomst kunnen overleggen. Het schip is in bezit gekomen van B Ltd voordat het schip te water gelaten is. X heeft derhalve het schip nimmer “in de vaart” gehad

(…)

3.1.7 Beleggingsobject

Tijdens de bespreking van 31 oktober 2005 is met de heer A gesproken over de gebeurtenissen. De heer A stelde in dit gesprek dat hij het schip heeft gekocht als potentiële belegging. Zijn doel was kortgezegd het schip weer geschikt te maken voor zeilraces voor “klassiekers”. Met de naamsbekendheid die het schip nog had en de hopelijk goede resultaten in de races stelde de heer A dat het schip een goede belegging kon zijn.

(…)

3.2.1 Derdenonderzoek

3.2.2 Kosten renovatie/restauratie

In de administratie van X B.V. is de crediteurenadministratie verdicht opgenomen. De tegenrekening voor de betaalde kosten voor de restauratie/renovatie is de grootboekrekening inventaris. Omdat de facturen onvoldoende inzicht gaven in de aard en omvang van de restauratie is door ons derdenonderzoek ingesteld bij de Jachthaven D. Op basis van de aangetroffen vastleggingen concluderen wij dat er sprake is geweest van een gedeeltelijke renovatie en een omvangrijke aanpassing, met name wat betreft apparatuur en uitrusting, teneinde het schip zeilklaar te maken ten behoeve van langeafstandszeilwedstrijden.

Door X is ten behoeve van de werkzaamheden een bedrag ad f 1.092.539 inclusief omzetbelasting uitgegeven. Nadien is nog f 21.420 uitgegeven aan nagekomen facturen.

In totaal […] zijn de kosten die X heeft betaald aan het schip C als volgt berekend:

(…)

F 1.713.959

4 Omzetbelasting

4.1 Aangifte

Aanleiding voor de controle waren de door belastingplichtige ingediende suppleties over de jaren 1999, 2000 en 2002 waarin respectievelijk f 33.324, f 35.599 en € 45.193 werd teruggevraagd.

(…)

2000:

Door belastingplichtige is een suppletie-aangifte ingediend waarin een bedrag van f 35.599 (€ 16.154) wordt teruggevraagd. De administratie sluit aan met de ingediende suppletie-aangifte. Teruggave wordt verleend voor f 35.599 (€ 16.154).

(…)

4.2 Verschuldigde omzetbelasting

Volgens de leveringsakte van 29 december 2000 is op die datum het schip C (hierna: het schip) aan B Limited geleverd. Tijdens het onderzoek is vastgesteld dat het schip niet in verband met de levering is verzonden of vervoerd, zodat de levering heeft plaatsgevonden daar waar het schip zich bevond op het tijdstip van de levering. In casu is dan ook sprake van een binnenlandse levering. Voor de levering van een schip is geen vrijstelling in de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) opgenomen, zodat sprake is van een belaste prestatie.

Het nultarief van artikel 9, lid 2, onderdeel b van de Wet […] juncto de bij de Wet behorende tabel II, post a 3 is dan ook niet van toepassing op de levering. Aangezien in casu ook heen overig nultarief of verlaagd tarief van toepassing is, bedraagt de over de levering van het schip verschuldigde omzetbelasting f 315.000 (17,5% x f 1.800.000).

Over de levering is geen omzetbelasting voldaan. Daarom zal ik over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 een bedrag van f 315.000 ( € 142.940) naheffen.

Correctie: na te heffen f 315.000 (€ 142.940).

4.3 Aantonen nul procentstarief

Door belastingplichtige is het nultarief niet aangetoond. De door mij op 22 maart 2004 ontvangen akte van uitklaring de zogenaamde Benelux 21 volstaat niet voor dit doel. Het nul procentstarief kan ui[…]tsluitend worden aangetoond door middel van een EX1/ED 61 het zogenaamde aangevers exemplaar.

4.4 Facturen na verkoopdatum

Uit de administratie van X BV is gebleken dat een aantal facturen is ontvangen ten name van X BV echter na datum verkoop.

(…)

6 Naheffingsaanslag omzetbelasting

(…)

Over het jaar 2000 is met dagtekening 28 december 2005 ter behoud van rechten aan belastingplichtige een naheffingsaanslag opgelegd van € 142.940.”

2.3. Tot de stukken behoort een deel van een afschrift van een notariële akte van 29 december 2000, welke akte op 12 januari 2001 is ingeschreven in het scheepsregister van het Kadaster te […]. Hierin is – voor zover van belang – vermeld:

“LEVERING ZEESCHIP

Verkoper : X B.V.

Koper : B Limited

Schip : C

Heden, negenentwintig december tweeduizend, verschenen voor mij (…), notaris te ’s-Gravenhage:

1. (…) A (…) hierna genoemd: eigenaar;

2. (…) B Limited (…) hierna genoemd: koper.

De verschenen personen verklaarden het volgende:

Koop.Levering.Registergoed.

Artikel 1.

Bij een overeenkomst van koop heeft eigenaar verkocht aan X B.V., (…) die heeft gekocht van eigenaar na te melden registergoed. X B.V. heeft bij overeenkomst van koop verkocht aan koper, die van gekocht van X B.V. na te melden registergoed. Ter uitvoering van welke overeenkomsten eigenaar bij deze levert aan koper, die bij deze aanvaardt:

het Nederlandse zeeschip, genaamd “C”, zijnde een houten zeiljacht voorzien van dek en mast (…) welk schip werd gebouwd te […] in negentienhonderd […], metende bruto achtenveertig en eenenvijftig (48,51) kubieke meters, dat is bestemd en gebruikt tot de vaart ter zee (…), hierna ook aan te duiden als: “het verkochte”.

(…)

Nadere leveringsbepalingen. Juridische en feitelijke staat van het verkochte. Bestemming.

Artikel 5.

(…)

2.a. (…)

b. Het verkochte bezit de feitelijke eigenschappen die voor een normaal gebruik als zeiljacht, in het bijzonder te gebruiken voor deelname aan zeilwedstrijden, nodig zijn.”

2.5. Tot de gedingstukken behoort het verslag van het hoorgesprek dat de inspecteur op 1 oktober 2008 met de directeur van belanghebbende, A, heeft gevoerd, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“De heer A vertelt dat de overlegde akte van uitklaring van “C” ziet op een tocht van de haven van IJmuiden naar de haven van Rotterdam. “C” heeft in Rotterdam deelgenomen aan een defilé en is volgens de heer A daarna naar Engeland gevaren. Vanuit Engeland zou het schip vervolgens naar Amerika zijn gevaren.”

2.6. Tot de stukken behoort tevens een document genaamd ‘Cruising License’, afkomstig van de United States Customs Service. In deze Cruising License is – voor zover van belang – vermeld:

“From the period of 12-may-2003 to 11-may-2004 the Netherlands, Sloop Yacht C belonging to B Limited whether proceeding coastwise, or arriving from or departing for a foreign port, shall be permitted to arrive at and depart from any port in the United States without entering or clearing, without filing manifests and obtaining or delivering permits to proceed, and without the payment of entry and clearance fees, or fees for receiving manifests and granting permits to proceed, duty on tonnage, tonnage tax, or light money.”

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, waarbij zij – voor zover van belang – het volgende heeft overwogen:

“4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat het zeiljacht is geleverd en dat de levering kwalificeert als een belaste levering in de zin van de Wet OB. Nu eiseres (Hof: belanghebbende) zich op het standpunt stelt dat zij aanspraak maakt op toepassing van het nultarief, rust de bewijslast daarvan op haar. Op grond van artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) geldt de aanspraak op toepassing van het nultarief voor leveringen, intracommunautaire verwervingen en invoer van goederen en voor diensten, genoemd in de bij de wet behorende tabel II, slechts, indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt, dat wil zeggen dat de betrokken belastingplichtige dit overtuigend moet aantonen. .

4.3.1. Ter voldoening van de op haar rustende bewijslast heeft eiseres een akte van uitklaring ‘de Benelux 21’, de notariële akte van verkoop, een betalingsbewijs, een Cruising License en een document gestempeld door de Customs & Excise Antigua & Barbuda overgelegd.

4.3.2. Op grond van het navolgende heeft eiseres niet aan de hand van boeken en bescheiden aangetoond dat het zeiljacht in verband met de levering daarvan is uitgevoerd. De akte van uitklaring ‘de Benelux 21’ (zie onder 2.5.1) vermeldt als datum van vertrek 15 mei 2001 en op die datum is het document ook gestempeld door de douane. Nog daargelaten dat op grond van de in de akte van uitklaring opgegeven bestemming ‘Noordzee’ de uitvoer van het zeiljacht niet is aangetoond kan, gelet op het tijdverloop tussen de levering van het zeiljacht op 29 december 2000 en de datum waarop de akte van uitklaring door de douane is gestempeld, evenmin worden gesteld dat aan de hand van de akte van uitklaring is aangetoond dat de zeiltocht naar de Noordzee verband houdt met de levering van het zeiljacht. Ook gelet op het tijdverloop tussen het op 5 december 2002 gestempelde document door de Customs & Exices van Antigua & Barbuda en de datum van de levering van het zeiljacht staat niet vast dat dit document in het kader van de uitvoer, laat staan de uitvoer die verband houdt met onderhavige levering van het zeiljacht, is opgemaakt, zulks temeer omdat dit document het zeiljacht niet identificeert. Voorts heeft eiseres door het overleggen van de Cruising License (zie onder 2.5.2) de uitvoer van het zeiljacht niet aangetoond, nu de Cruising License slechts vermeldt dat het jacht in de periode van 12 mei 2003 tot 11 mei 2004 in de wateren van de Verenigde Staten mocht varen. Tevens is aan de hand van de overige overgelegde bescheiden afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien de uitvoer in het kader van de levering niet aangetoond.

4.4. Voor zover eiseres aanspraak op het nultarief heeft willen maken op grond van post a.3 van Tabel II behorende bij de Wet OB, is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aan de hand van boeken en bescheiden heeft aangetoond dat er sprake is van een zeeschip, niet zijnde een pleziervaartuig. Eiseres heeft eerst ter zitting gesteld dat het zeiljacht niet het karakter heeft van een pleziervaartuig, omdat het zeiljacht naar aard en inrichting Spartaans is uitgerust en niet vergelijkbaar is met andere schepen die als pleziervaartuigen worden aangemerkt. Uit de stukken van het geding, onder andere uit artikel 5, tweede lid, onderdeel b, van de notariële akte waarin is vermeld dat het verkochte de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als zeiljacht, in het bijzonder te gebruiken voor deelname aan zeilwedstrijden, en uit hetgeen partijen hebben gesteld, volgt dat het zeiljacht wordt gebruikt voor (internationale) zeilwedstrijden. Nu het zeiljacht wordt gebruikt door personen die hun vermaak op het water willen zoeken, moet het zeiljacht worden aangemerkt als een pleziervaartuig. De inrichting maakt dit niet anders.

4.5. Gelet op voorgaande heeft eiseres niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan en heeft zij niet aangetoond dat zij ter zake van de levering van het zeiljacht aanspraak had op toepassing van het nultarief.

Margeregeling

4.6. Ingevolge artikel 28b, eerste lid, van de Wet OB wordt ingeval een wederverkoper gebruikte goederen, kunstvoorwerpen, voorwerpen voor verzamelingen of antiquiteiten levert, in afwijking van artikel 8, eerste lid, de belasting berekend over de winstmarge. Op grond van artikel 28f, eerste lid, van de Wet OB is in afwijking van de artikelen 28b en 28c de wederverkoper ter zake van elk van zijn leveringen die voor toepassing van die artikelen in aanmerking komen, gerechtigd de belasting te berekenen overeenkomstig artikel 8, eerste lid.

4.7. Verweerder (Hof: de inspecteur) heeft in zijn pleitnota gesteld dat op de onderhavige levering de margeregeling van toepassing zou kunnen zijn. Nu eiseres vervolgens heeft verzocht om het van toepassing verklaren van de margeregeling en de door verweerder gemaakte berekening van het verschuldigde bedrag aan omzetbelasting niet heeft weersproken, volgt de rechtbank partijen en moet de naheffingsaanslag worden verminderd met een bedrag van € 81.101 tot een bedrag van € 40.551.

Boete

(…)

4.10. Eiseres heeft gesteld dat de boete niet eerder dan in het definitieve controlerapport van 21 december 2007 is aangekondigd. Verweerder heeft hier tegenover gesteld dat hij er vanuit gaat dat de controleambtenaren de boete vóór de datum van oplegging hebben aangekondigd. Nu de bewijslast dat het voorschrift van artikel 67k, eerste lid, van de AWR in acht is genomen op verweerder rust en verweerder zijn stelling niet heeft onderbouwd, stelt de rechtbank vast dat de bij beschikking van 28 december 2005 opgelegde boete zonder voorafgaande aankondiging daarvan aan eiseres is opgelegd.

4.11. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de rechter in voorkomend geval aan het niet in acht nemen van een voorschrift als dat van artikel 67k van de AWR de gevolgen kan verbinden die in die situatie gepast zijn en dat het gevolg kan zijn vermindering van de boete-oplegging of zelfs, in het uiterste geval, vernietiging van de boetebeschikking (memorie van antwoord, Tweede Kamer, 1994-1995, 23 470, nr. 8, onder punt 8.)

4.12. In de omstandigheid dat verweerder geen afdoende verklaring ervoor heeft gegeven dat eiseres vooraf niet op de hoogte is gebracht van de gronden van de boete-oplegging en dat haar niet een zekere termijn is gegund, hoe kort ook, om op de boete-oplegging te reageren, ziet de rechtbank aanleiding de boete te verminderen tot nihil.

Heffingsrente

4.13. Het beroep tegen de beschikking heffingsrente heeft eiseres niet afzonderlijk onderbouwd. Nu de beroepsgronden tegen de belastingaanslag echter doel treffen (zie onder 4.7), zal het beroep tegen de beschikking heffingsrente in zoverre eveneens gegrond worden verklaard.”

6.9. Met betrekking tot het beroep van belanghebbende op gewekt vertrouwen door het afgeven van de verklaring Benelux 21 geldt het volgende. De verklaring heeft blijkens de bewoordingen, voor zover hier van belang, betrekking op het vervullen van verplichtingen in verband met de uitklaring van het schip. Naar ’s Hofs oordeel kon belanghebbende, gelet op hetgeen op deze verklaring staat vermeld (zie 2.4.) uit de afgifte van deze akte redelijkerwijs niet afleiden dat zij voldaan had aan de op haar rustende bewijslast dat het schip zou zijn ‘uitgevoerd’ in de zin van post a-2 van tabel II. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat in de verklaring uitsluitend is opgenomen dat de gezagvoerder aan de verplichtingen met betrekking tot de aan het douanekantoor van uitgang te vervullen formaliteiten heeft voldaan. Met name valt uit de verklaring niet af te leiden dat belanghebbende doordat deze verklaring is afgegeven, heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast dat het schip is uitgevoerd in de zin van post a-2 van tabel II. Dit brengt mee dat belanghebbende aan de afgifte van deze akte niet het in rechte te beschermen vertrouwen kon ontlenen dat ter zake van de door haar verrichte levering geen omzetbelasting zou zijn verschuldigd.

6.10. Met betrekking tot het beroep van belanghebbende op gewekt vertrouwen door de ingestelde controle geldt het volgende. De controle heeft blijkens de bewoordingen van het controlerapport, voor zover hier van belang, betrekking op het aantonen van het nultarief voor de heffing van omzetbelasting ter zake van de levering van het schip. Belanghebbende heeft niet aangegeven op welke specifieke passage zij zich in dit verband beroept, noch heeft zij haar incidenteel beroep op enigerlei wijze nader onderbouwd. In het controlerapport is opgenomen dat belanghebbende niet aan de op haar rustende bewijslast inzake de toepasselijkheid van het nultarief heeft voldaan. Het Hof vermag niet in te zien welk in rechte te beschermen vertrouwen de inspecteur bij belanghebbende heeft gewekt door tijdens de controle van belanghebbende te vragen om aan te tonen dat het schip is uitgevoerd.

6.11. Uit de stukken van het geding volgt naar ’s Hofs oordeel, anders dan belanghebbende heeft betoogd, onmiskenbaar dat de rechtbank bij toepassing van de margeregeling de naheffingsaanslag per abuis heeft verminderd met een bedrag van € 81.101 tot € 40.551, terwijl de naheffingsaanslag bij een juiste toepassing van de margeregeling behoorde te worden verminderd met € 40.551 tot € 81.101. Het hoger beroep slaagt derhalve wat dit punt betreft.

De inspecteur heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de boete door de rechtbank terecht is vernietigd. Het Hof zal de inspecteur hier in volgen.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover deze de beslissingen inzake de proceskostenveroordeling en de vergoeding van het griffierecht betreft;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de naheffingsaanslag tot € 81.101;

- verstaat dat de inspecteur de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig vermindert;

- vernietigt de boetebeschikking;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 655,50.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.