Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2012, BX2388, 11-00383

19 juli 2012

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/4574 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.De ontvanger heeft met dagtekening 28 maart 2008 belanghebbende bij beschikking aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en de loonheffingen opgelegd aan [B] B.V. voor een bedrag van in totaal € 1.005.593, bestaande uit de bedragen aan belasting, de kosten, de invorderingsrente, de heffingsrente en de bestuurlijke boete.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 3 maart 2009, de beschikking gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 22 maart 2011, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, het bij de beschikking vastgestelde bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 918.195 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar, de ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 805 en gelast dat de ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.

1.5. Het eerste onderzoek ter zitting door de derde meervoudige belastingkamer heeft plaatsgevonden op 18 april 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is verstrekt. Voormelde kamer heeft de zaak verwezen naar de tweede meervoudige belastingkamer.

1.6. Op 15 juni 2012 heeft de ontvanger op de voet van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht nadere stukken ingediend. Een afschrift daarvan is aan de wederpartij gezonden.

1.7. Het onderzoek ter zitting door de tweede meervoudige belastingkamer heeft plaatsgevonden op 26 juni 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

In de ontwikkeling van het geschil in hoger beroep vindt het Hof aanleiding de feiten als volgt vast te stellen:

2.1. Belanghebbende hield in de periode 19 mei 2005 tot 24 juli 2007 ten minste 50% van de aandelen in de besloten vennootschap [B] B.V.

2.2. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel stond belanghebbende in de periode van 19 mei 2005 tot 24 juli 2007 ingeschreven als bestuurder - met als titel directeur - van [B] B.V. (hierna [B]) met als bevoegdheid: “alleen/zelfstandig bevoegd”.

2.4. Naar aanleiding van het over 2005 gehouden boekenonderzoek is aan [B] de volgende naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd en zijn bij aanmaning van 10 april 2007 en dwangbevel van 7 mei 2007 de volgende kosten bij [B] in rekening gebracht (de nummers in deze en de volgende overweging beginnen telkens met 810346825):

2.6. Belanghebbende heeft namens [B] op 9 maart 2007 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag in de omzetbelasting 2005 met als bezwaargrond dat voor het importeren van auto’s uit Duitsland en andere lidstaten en het vervolgens uitvoeren van deze auto’s naar Rusland en Oekraïne per saldo geen omzetbelasting verschuldigd is. In het bezwaarschrift vraagt [B] om opschorting van de betalingsverplichting totdat er op het bezwaar is beslist.

2.7. De ontvanger heeft vervolgens bij brief van 16 maart 2007 aan het uitstel van betaling de voorwaarde verbonden dat [B] voldoende zekerheid stelt. Bij brief van 27 maart 2007 heeft belanghebbende namens [B] laten weten dat zij de liquide middelen niet had om op dat moment te betalen en dat zij geen zekerheid kon stellen. Zij verzoekt om opschorting van de invordering totdat op het bezwaar is beslist. Het verzoek om uitstel van betaling heeft de ontvanger vervolgens bij besluit van 10 april 2007 afgewezen. Bij besluit van 16 juli 2007 heeft de directeur van de Belastingdienst/Utrecht Gooi het tegen die afwijzing ingestelde administratief beroep afgewezen.

2.8. Op 24 september 2007 heeft de inspecteur aan [B] een kennisgeving op een bezwaarschrift gezonden, waarin als beslissing staat vermeld dat het bezwaar tegen de naheffingsaanslag niet-ontvankelijk is omdat het bezwaarschrift niet nader is gemotiveerd. De inspecteur komt niet ambtshalve aan het bezwaar tegemoet. Vermeld wordt dat de kennisgeving behoort bij de beschikking die binnen enkele weken zal worden toegezonden. Ingeval [B] het niet eens is met de beslissing kan in beroep worden gegaan nadat deze beschikking is ontvangen. Deze hiervoor aangekondigde beschikking behoort niet tot de stukken.

2.9. De ontvanger heeft vanaf 25 april 2007 door aanmaning, het uitvaardigen van een dwangbevel en het leggen van derdenbeslag onder banken tevergeefs getracht de naheffingsaanslag omzetbelasting 2005 te innen. De desbetreffende banken hebben bij verklaringen van laatstelijk 1 en 7 november 2007 laten weten dat het beslag niet kleeft.

2.10. Op 28 maart 2008 heeft de ontvanger een beschikking aansprakelijkheidstelling genomen. In de aanhef staat “ [AD]” en het vestigingsadres van belanghebbende vermeld. Tegen deze beschikking is door mr J.D. Schouten (Ernst & Young Belastingadviseurs), de toenmalige gemachtigde, namens belanghebbende een bezwaarschrift ingediend.

Op basis van gegevens uit het Belastingdienstsysteem ‘VIES’ (VAT Information Exchange System) hebben wij de kwartalen waarin de rechtspersonen intracommunautair verwerven in een tijdslijn gezet. Dit geeft het onderstaande beeld.

3. Geschil in hoger beroep

Niet meer in geschil is de ontvankelijkheid van het beroep in eerste aanleg en het vervallen van de aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslagen loonheffingen, de invorderingsrente, de kosten en de boete tot 28 maart 2008.

Ter zitting van 26 juni 2012 heeft de ontvanger verklaard dat de aansprakelijkstelling voor zover deze de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak tweede kwartaal 2007 betreft, dient te vervallen.

Ter zitting van 26 juni 2012 heeft de ontvanger voorts verklaard dat de aansprakelijkstelling, voor zover deze de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 2005 inzake de levering van vrachtwagens betreft dient te vervallen.

Belanghebbende heeft verklaard dat de opgelegde ambtshalve naheffingsaanslag omzetbelasting (zie controlerapport 3.1.) en een eventuele verrekening met de daarna over het tijdvak 2005 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting buiten beschouwing kan blijven.

In geschil is uitsluitend nog de aansprakelijkstelling van belanghebbende voor de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 2005 voor zover deze betreft de leveringen van personenauto’s.

Het geschil spitst zich toe op het antwoord op de volgende vragen:

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding, waaronder de twee processen-verbaal van het verhandelde ter zitting.

4. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en daarbij, voor zover relevant, voor het geding in hoger beroep, het volgende overwogen.

“4.2. Eiseres (Hof: belanghebbende) wijst er op dat de beschikking ten name is gesteld van “ [DA]”. Hierin ziet de rechtbank echter geen grond voor vernietiging van de beschikking omdat kennelijk sprake is van een verschrijving. Artikel 49 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) bepaalt omtrent hetgeen op de beschikking aansprakelijkstelling moet worden vermeld: in ieder geval het bedrag waarvoor de aansprakelijkheid bestaat en de termijn waarbinnen het bedrag moet worden betaald. In de beschikking is aangegeven dat de beschikking betrekking had op aansprakelijkstelling van een bestuurder van de B.V. In het bezwaarschrift van 6 mei 2008 heeft (de toenmalige gemachtigde van) eiseres er voorts geen blijk van gegeven dat er enige onduidelijkheid over bestond dat het eiseres was die als (voormalig) bestuurder van de B.V. aansprakelijk werd gesteld. Onder die omstandigheden vormt het feit dat eiseres als “[DA]” in plaats van als “[A]” is vermeld in de beschikking geen grond de beschikking ongeldig te achten. Nu de op de beschikking vermelde gegevens redelijkerwijs geen twijfel konden oproepen of de beschikking bestemd was voor eiseres, voldoet de beschikking aan de vereisten daarvan. De naam van de aansprakelijk gestelde vormt – ofschoon niet expliciet vermeld in artikel 49 van de IW – weliswaar een essentieel onderdeel van de aansprakelijkstelling maar eiseres zal in dit geval voor wat betreft de vraag of de aansprakelijkstelling voor haar is bestemd geen reden kunnen hebben gehad eraan te twijfelen nu er slechts één letter (D in plaats van [..]) is verwisseld. Dat eiseres redelijkerwijs niet heeft getwijfeld volgt eveneens uit het feit dat zij kort na 28 maart 2007 bezwaar daartegen heeft gemaakt. Eiseres voert voorts aan dat de adressering niet juist was. Dat het adres van de B.V. als belastingschuldige niet in de beschikking was vermeld, zoals de Instructie Invordering en Belastingdeurwaarders volgens eiseres voorschrijft, is evenmin een reden de beschikking ongeldig te achten, omdat daarbij geen sprake is van een wettelijke eis voor geldigheid. Dat vervolgens de uitspraak op bezwaar is gericht aan “[B] B.V. [A]” maakt, anders dan eiseres daartegen nog heeft aangevoerd, ook dat besluit, hoewel dat onzorgvuldig is, toch niet ongeldig, omdat voldoende duidelijk is en uit de verdere tekst van dat besluit blijkt dat die uitspraak betrekking heeft op de beschikking waarvan eiseres de geadresseerde was. In de uitspraak heeft verweerder (Hof: de ontvanger) immers onder meer vermeld: “Aangezien u in de periode 19 mei 2005 tot en met 24 juli 2007 als enig bestuurder stond ingeschreven van [de B.V] bent u niet alleen aansprakelijk (…)”. Ook in andere onderdelen van de motivering verwijst verweerder naar eiseres als de bestuurder als het gaat om de aard van het besluit.

4.3. Eiseres voert vervolgens aan dat zij geen bestuurder was van de B.V. en daarom niet aansprakelijk kan worden gesteld. Zij stelt dat er geen aandeelhoudersbesluit is waarbij zij tot bestuurder is benoemd en dat de inschrijving in de Kamer van Koophandel daarvoor niet beslissend is. De rechtbank volgt eiseres niet in deze beroepsgrond. De stellingen van eiseres vinden geen steun in de feiten noch in het recht. De inschrijving in de Kamer van Koophandel vormt een belangrijke aanwijzing dat zij wel formeel bestuurder was. Daarnaast is onweersproken dat eiseres ook (een aanzienlijk deel van) de aandelen in de B.V. hield en dus een grote stem in benoeming van de bestuurders had. Daarbij heeft verweerder eiseres eveneens op grond van feitelijk bestuurderschap van de B.V. aansprakelijk gesteld. Daartoe heeft verweerder verwezen naar het rapport van het boekenonderzoek waarin is geconstateerd dat eiseres de directie voerde in de onderzochte periode en gewezen op het feit dat eiseres diverse (rechts)handelingen heeft verricht namens de B.V. zodat zij zich naar buiten toe feitelijk als bestuurder heeft gedragen. Zo heeft zij de brief van 27 maart 2007 waarin zij aan verweerder om uitstel van betaling verzoekt ondertekend met “Dr. D. [A], directeur [B] Holding BV”. Eiseres heeft deze stellingen niet toereikend bestreden en a fortiori niet toereikend weerlegd. De stelling van eiseres dat zij slechts “papieren bestuurder” was – welke omschrijving overigens wel op formeel bestuurderschap wijst – en “strovrouw”, zijn voor een ander oordeel onvoldoende, reeds omdat eiseres niet heeft bestreden dat zij de door verweerder opgesomde bestuurdershandelingen als het indienen van rechtsmiddelen namens de B.V. heeft verricht en de rechtbank geen aanleiding heeft te twijfelen aan de constatering in het rapport van het boekenonderzoek dat de controlerend ambtenaar van de Belastingdienst op het bedrijfsadres in het bijzijn van eiseres over het boekenonderzoek een gesprek heeft gevoerd. Haar stelling dat zij noch formeel, noch feitelijk bestuurder zou zijn, is tegenover die constateringen ongeloofwaardig. Verweerder heeft eiseres dus terecht als bestuurder in de zin van artikel 36 van de Iw aangemerkt.

4.4. Verweerder heeft voor de vaststelling van de periode van het feitelijk bestuurderschap wel aangesloten bij de vermelding van de periode van het bestuurderschap van eiseres in het handelsregister. Nu eiseres daartegen geen afzonderlijke gronden heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen grond verweerder daarin niet te volgen. Alle belastingaanslagen die in de aansprakelijkstelling zijn begrepen, zijn door vaststelling van naheffingsaanslagen geformaliseerd in de periode van bestuurderschap van eiseres, dan wel betreffen zij de omzet- en loonbelasting die verschuldigd is geworden over perioden waarin eiseres feitelijk bestuurder was, terwijl voor geen van die belastingaanslagen uitstel van betaling gold. Anders dan eiseres onder verwijzing naar de datum van ingang van het bestuurderschap en het feit dat een deel van de naheffingsaanslag omzetbelasting 2005 betrekking had op transacties van voor die tijd, betoogt, kan verweerder haar gezien het ontstaansmoment van de belastingschulden en de oplegging van de naheffingsaanslagen dus als bestuurder, voor de niet-betaling daarvan aansprakelijk stellen. Voor zover de B.V. in het voorjaar van 2007 uitstel van betaling had gevraagd in verband met haar gemaakte bezwaar tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting 2005, merkt de rechtbank daar nog bij op dat dat uitstel niet is verleend. Dit blijkt uit de door verweerder overgelegde, hiervoor onder 2.10 weergegeven correspondentie daaromtrent.

4.5. Voorts heeft de B.V. niet tijdig gemeld dat zij niet tot betaling van de schulden in staat is, zodat eiseres voor de schulden aansprakelijk is omdat het niet betalen daarvan op de voet van artikel 36 van de Iw te wijten is aan haar kennelijk onbehoorlijk bestuur. Aan dit oordeel doet niet af dat de B.V. in haar bezwaar tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting over 2005 om uitstel van betaling heeft gevraagd, omdat de B.V. toen niet heeft aangegeven dat sprake was van betalingsonmacht. Het feit dat de B.V. vervolgens in de brief van 27 maart 2007 heeft aangegeven niet over de liquide middelen te beschikken om de naheffingsaanslag te betalen en daarom ook geen zekerheid kon stellen, hoefde verweerder gelet op de context waarin die mededeling werd gedaan, te weten overleg over het verlenen van uitstel van betaling in verband met een door de B.V. kansrijk geacht bezwaar tegen de naheffingsaanslag, niet als melding betalingsonmacht in de zin van artikel 36 van de Iw op te vatten. Verweerder heeft er bovendien terecht op gewezen dat die mededeling als melding ook niet rechtsgeldig was, reeds omdat die melding niet is gedaan binnen de daarvoor op grond van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 geldende uiterste termijn van twee weken na 12 maart 2007 die op de naheffingsaanslag als de uiterste betaaldag is vermeld.

4.8. Eiseres voert verder aan dat de naheffingsaanslag omzetbelasting 2005 ten onrechte is opgelegd omdat op de leveringen ten uitvoer van de auto’s het nultarief van toepassing was. Van de zijde van de B.V. tijdens het boekenonderzoek en van de zijde van eiseres in beroep is aangevoerd dat verwerving van auto’s uit andere EU-landen, en met name in dit geval Duitsland, weliswaar belast is maar dat deze belasting op hetzelfde moment als voorbelasting in aftrek kan worden gebracht bij de daaropvolgende uitvoer naar Rusland en de Oekraïne, eveneens tegen het nultarief zodat per saldo geen omzetbelasting verschuldigd is door de B.V. In beroep stelt eiseres dat het merendeel van de auto’s nooit is ingevoerd in, c.q. intracommunautair is geleverd naar, Nederland en direct via Tulli, Finland, zijn uitgevoerd uit de Europese Unie.

4.9. Verweerder betwist dat de auto’s zijn uitgevoerd uit de Europese Unie en neemt aan dat de auto’s in Nederland zijn ingevoerd en voert aan dat de administratie van de B.V. onvolledig was, zodat de bewijslast ten aanzien van de juistheid van de naheffingsaanslag moet worden omgekeerd en dus op de B.V. en eiseres rust en moet worden verzwaard. Verweerder heeft er op gewezen dat in de boekhouding van de B.V. wel “Purchase Contracten”/douaneformulieren van de auto’s zijn aangetroffen waaruit blijkt welke auto’s de B.V. had verworven en dat op die formulieren ook staat dat het kantoor van uitvoer “Hazeldonk” is, maar dat die formulieren nooit bij douanekantoor Hazeldonk zijn aangeboden. Voorts ontbraken in de administratie van de B.V. facturen van (Russische) afnemers. Een groot aantal auto’s is wel bij de RDW aangemeld. Volgens verweerder heeft de B.V. en ook eiseres in beroep daardoor de toepasselijkheid van het nultarief bij uitvoer niet aangetoond. Er staan wel “stempels” van Tulli, Finland, op die formulieren. De inspecteur heeft, zo stelt verweerder, ook wel een poging tot verificatie aldaar gedaan, maar geen antwoord gekregen en nader onderzoek naar die stempels achterwege gelaten omdat niet is aangetoond dat de uitvoer ter behandeling bij Hazeldonk is aangeboden, terwijl op die formulieren wel staat dat Hazeldonk het kantoor van uitvoer is. Verweerder wijst ook nog op andere gebreken in de administratie en verwijst daartoe naar het rapport van het boekenonderzoek bij de B.V.

4.10. De rechtbank constateert dat de administratie van de B.V. inderdaad niet volledig was, omdat daarin de facturen van de (Russische) afnemers niet hadden mogen ontbreken en eiseres de uitvoer niet heeft doen blijken als bedoeld in artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, terwijl veel van de auto’s wel bij de RDW zijn aangemeld zodat de intracommunautaire verwerving van de auto’s in Nederland aannemelijk is. Dat veel auto’s zijn aangemeld bij de RDW blijkt uit een door eiseres overgelegde brief van RDW aan haar van 12 maart 2007, waarop de auto’s zijn vermeld die op de “Purchase Contracten” staan vermeld, zoals ter zitting is geconstateerd. De uitvoerstempels van Tulli, Helsinki, zijn onder die omstandigheden, wat er van de echtheid ook zij, onvoldoende als bewijs van de stelling van eiseres dat de auto’s rechtstreeks vanuit andere EU-landen dan Nederland, vooral Duitsland, naar Rusland en Oekraïne zijn uitgevoerd. Eiseres had daarom, zo volgt uit artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de Uitvoerbeschikking omzetbelasting 1968, regelmatig aantekening moeten houden van de uitvoer. Nu die deugdelijke administratie ontbreekt, moet eiseres met ander bewijs aantonen dat het nultarief van toepassing is. Zij heeft echter geen nader, overtuigend bewijs aangeboden. Tegenover de betwisting van echtheid door verweerder zijn de stempels van Tulli, Finland, daarvoor niet genoeg.

4.11. De beroepsgrond van eiseres dat vaststaat dat de Nederlandse fiscus per saldo geen omzetbelasting tekort is gekomen, ontheft een belastingplichtige niet van diens verplichting overeenkomstig de wettelijke bepalingen omzetbelasting te voldoen.

4.12. Anders dan eiseres aanvoert, is er dus geen grond voor het oordeel dat de naheffingsaanslag omzetbelasting 2005 ten onrechte is opgelegd. Bij die stand van zaken is ook de hoogte ervan door eiseres niet succesvol bestreden. Een tegen een aanslag ingesteld beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907). De rechtbank acht dit oordeel eveneens van toepassing op het beroep van eiseres tegen aanslagen waarvoor zij aansprakelijk is gesteld. Eiseres heeft echter geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de rechtbank ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep ook in zoverre ongegrond.

4.13. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat zij ten onrechte aansprakelijk wordt gesteld voor invorderingsrente, kosten en boetes. Verweerder heeft de aansprakelijkheid van eiseres voor die bedragen daartegenover niet overtuigend gemotiveerd, laat staan onderbouwd. Ook in zoverre is het beroep daarom gegrond en moeten de op kosten, boetes en invorderingsrente – tot 28 maart 2008 – betrekking hebbende bedragen buiten de aansprakelijkstelling blijven.

4.14. De conclusie na het voorgaande is dat het beroep gegrond is, de uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd en de beschikking aansprakelijkstelling moet worden verminderd tot de som van: € 877.416 + € 40.529 + € 250 = € 918.195 (zie hiervoor onder 2.5 en 2.6). De invorderingsrente gaat eerst lopen vanaf de aangezegde uiterste betaaldag na bekendmaking van de beschikking aansprakelijkstelling.”.

5. Beoordeling van het geschil

De naheffingsaanslag omzetbelasting

5.1. Met betrekking tot de naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 2005 geldt dat de inspecteur deze in eerste instantie heeft opgelegd vanwege de aanzienlijke verschillen tussen de door Duitse leveranciers tegen het nultarief verrichte intracommunautaire leveringen van personenauto’s aan [B], welke ook als zodanig zijn “gelist” op naam van [B], en de door [B] aangegeven intracommunautaire verwervingen van personenauto’s. De ontvanger heeft ter zitting verklaard dat er bij het opleggen van de naheffingsaanslag vanuit is gegaan dat de personenauto’s in Duitsland zijn afgehaald door personen die daartoe door [B] zijn gemachtigd en daarmee geleverd aan [B]. [B] heeft bij deze leveringen haar BTW identificatienummer vermeld.

5.2. De inspecteur is er, gelet op de listing, vanuit gegaan dat de in Duitsland afgehaalde personenauto’s, in Nederland zijn doorgeleverd. Omdat ter zake van de leveringen de toepasselijkheid van het nultarief niet kon worden aangetoond is de naheffingsaanslag opgelegd.

5.3. Desgevraagd heeft de ontvanger ter zitting bevestigd dat het ‘fraudepatroon’ of de ‘modus operandus’ in deze zaak gelijk is aan die in de zaak [C], ter zake waarvan een Fiod rapport (zie hiervoor onder 2.11) is opgemaakt. De onderhavige zaak verschilt in zoverre van de zaak [C], aldus de ontvanger ter zitting, dat de personenauto’s in deze zaak niet binnen de Europese Unie werden doorverkocht doch werden geëxporteerd naar derde landen, met name Rusland. Overigens is het patroon hetzelfde, aldus de ontvanger.

De ontvanger beklemtoont dat hij verder inzake de transacties van de personenauto’s geen gegevens heeft, behalve dat de verkopen van die auto’s in Duitsland met toepassing van het nultarief hebben plaatsgevonden en als zodanig aan de Duitse belastingadministratie zijn opgegeven. Laatstbedoelde omstandigheid gaf de inspecteur aanleiding een intracommunautaire verwerving van de desbetreffende auto’s in Nederland door [B] aan te nemen.

5.4. Uit de stukken en uit hetgeen de ontvanger ter zitting heeft verklaard, blijkt dat de in geding zijnde naheffingsaanslag voor het tijdvak 2005 geen betrekking heeft op wegens intracommunautaire verwervingen door [B] verschuldigde omzetbelasting, maar uitsluitend op daaropvolgende leveringen ter zake waarvan [B] ten onrechte het nultarief zou hebben toegepast.

5.5. Bij de beantwoording van de vraag of ter zake van de aan [B] toegeschreven leveringen van personenauto’s omzetbelasting is verschuldigd dient allereerst te worden beoordeeld of [B] de personenwagens in Nederland heeft geleverd. Ervan uitgaande dat [B] de op haar naam gekochte en verkochte personenauto’s heeft geleverd, zijn die leveringen alleen dan aan de Nederlandse omzetbelasting onderworpen indien die leveringen in Nederland zijn verricht. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) vindt de levering plaats op de plaats waar de verzending of het vervoer van de goederen aanvangt c.q. de plaats waar de goederen zich op het moment van de levering bevinden.

5.6. In het onder 2.11. vermelde overzichtsproces-verbaal geeft de FIOD een beschrijving van de transacties in auto’s waarbij vennootschappen van belanghebbende, waaronder [B] betrokken zijn geweest. Daarin wordt de conclusie getrokken dat belanghebbende een faciliterende rol speelde bij internationale BTW-fraude met personenauto’s en dat het fraudepatroon mede inhield dat de auto’s nooit naar Nederland werden vervoerd, maar vanuit Duitsland werden doorverkocht naar afnemers in andere landen. Dat komt ook overeen met verklaringen van belanghebbende inzake de in geding zijnde transacties, die inhielden dat de auto’s nooit in Nederland zijn geweest c.q. dat zij niet wist wat er feitelijk met de auto’s is gebeurd.

Nu tussen partijen niet in geschil is dat het transactiepatroon in de onderhavige zaak voor zover hier van belang, gelijk is aan het patroon in de [C] zaak, waarop evenbedoeld proces-verbaal betrekking heeft, gelden vorenstaande feiten in omstandigheden ook voor de transacties waarbij [B] was betrokken.

5.7. Hetgeen in 5.6 is overwogen, wettigt naar het oordeel van het Hof de conclusie dat de in geding zijnde personenauto’s nimmer in Nederland zijn geweest en daarom door [B], gelet op artikel 5, eerste lid, van de Wet noch op grond van enige andere bepaling inzake de plaats van levering, niet in Nederland kunnen zijn geleverd.

Dat de ontvanger stelt dat de auto’s vanuit Nederland moeten zijn geleverd gelet op de listing van de intracommunautaire leveringen in Duitsland doet daar niet aan af, nu een dergelijke listing op zichzelf geen bewijs vormt dat de auto’s ook daadwerkelijk naar Nederland zijn vervoerd. Dit te minder nu zowel in het rapport naar aanleiding van een bij [B] ingestelde controle als in het meergenoemde proces-verbaal van de FIOD gesteld wordt dat bij de desbetreffende Duitse leveranciers slechts de veronderstelling werd gewekt dat de personenauto’s naar Nederland zouden worden vervoerd.

5.8. De ontvanger roept in dit verband de fictie van het destijds geldende artikel 32 van de Wet in, te weten dat de ondernemer die binnen Nederland woont of is gevestigd geacht wordt zijn leveringen en diensten in Nederland te verrichten voor zover hij niet aan de hand van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers het tegendeel aantoont. De inspecteur stelt dat de administratie van [B] in geen enkel opzicht voldoet aan de gestelde eisen en dat met name niet aan de hand van de administratie wordt aangetoond dat de leveringen elders hebben plaatsgevonden.

5.9. Het Hof is van oordeel dat nu de ontvanger heeft erkend dat het fraudepatroon in de onderhavige zaak gelijk is aan dat in de zaak [C] en de Fiod, zijnde een onderdeel van de belastingdienst, in het proces-verbaal van die zaak vermeldt dat de personenauto’s nooit in Nederland zijn geweest, aan de fictie van artikel 32 van de Wet geen betekenis meer toekomt. De fictie bevat een rechtsvermoeden van de plaats van de prestaties, waarbij het aan de ondernemer is tegenover de inspecteur dit vermoeden aan de hand van de administratie te ontzenuwen. Naar het oordeel van het Hof kan het niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat de inspecteur de fictie kan inroepen in een geval waarin de belastingdienst er zelf van overtuigd is dat de desbetreffende goederen nooit in Nederland zijn geweest. Dat zou niet wel verdedigbaar zijn in het licht van de klaarblijkelijke strekking van de fictie de ondernemer als de meest gerede partij te belasten met het bewijs van de plaats van de prestatie. Daaraan doet naar het oordeel van het Hof onder de gegeven omstandigheden niet af dat de administratie van [B] niet voldoende gegevens bevat. Het gaat hier bovendien om een situatie waarin naar de overtuiging van de belastingdienst de bij de verschillende schakels van de keten van transacties beschikbare bescheiden en dergelijke de werkelijkheid niet dekken.

5.10. Uit al het vorenoverwogene volgt dat [B] de in geding zijnde personenauto’s niet in Nederland heeft geleverd en derhalve dienaangaande geen omzetbelasting verschuldigd is geworden. De naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 2005,voor zover thans nog in geschil, is derhalve ten onrechte opgelegd. Dat brengt mee dat belanghebbende, mede gelet op hetgeen partijen op andere punten zijn overeengekomen, ten onrechte aansprakelijk is gesteld. De overige stellingen van belanghebbende behoeven geen behandeling meer.

6. Kosten

Het Hof veroordeelt de ontvanger in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende bijstand vastgesteld op € 1638,75 (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, en 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting en nadere zitting, met een waarde per punt van € 437, met een wegingsfactor van 1,5).

7. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, D.B. Bijl en G.D. van Norden leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 19 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.