Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2012, BX2519, 11-00078

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V. , gevestigd te Y, belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk 10/1846 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 12 december 2008 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag opgelegd in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB) ten bedrage van € 145.932. Gelijktijdig heeft de inspecteur een vergrijpboete opgelegd ter hoogte van 50% van de nageheven belasting. Bij ambtshalve beschikking van 6 maart 2009 is de naheffingsaanslag verminderd tot € 67.209, met dienovereenkomstige vermindering van de boete.

1.2. Bij uitspraak, gedagtekend 2 maart 2010, op het door belanghebbende gemaakte bezwaar heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot € 55.932 en de boete verminderd tot 10% van de nageheven belasting.

1.3. Bij uitspraak van 23 december 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en de boete verminderd tot € 5.033.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 1 februari 2011 en aangevuld bij brief van 2 maart 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende en haar (klein)dochtermaatschappijen bestaan uit de handel en exploitatie van onroerende zaken alsmede uit de exploitatie van een jachthaven en een botenverhuurbedrijf.

2.2. Belanghebbende is inhoudingsplichtige voor de LB ten aanzien van haar directeur en enig werknemer A (hierna: A). Enig aandeelhouder van belanghebbende is de Stichting BX, certificaathouders zijn A en zijn echtgenote.

2.3. A heeft in mei 2005 een bedrag aan loon ontvangen van € 120.000. Dit bedrag is in de administratie van belanghebbende opgenomen onder de grootboekrekening “Tantièmes”. Het loon is voldaan door boeking in de rekening-courantverhouding tussen A en belanghebbende

2.5. Op 2 oktober 2006 is bij belanghebbende een, op 8 september 2006 aangekondigd, boekenonderzoek aangevangen.

2.6. Belanghebbende heeft een op 27 december 2007 gedagtekende brief aan de inspecteur gezonden met – voor zover hier van belang – de volgende inhoud:

“Bij controle van de salarisadministratie is gebleken dat loon is uitbetaald waarover tot dusver geen aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen van 2005 is ingediend.

Wij verzoeken u een naheffingsaanslag op te leggen

2.7. Na het verstrijken van de daarvoor geldende termijn heeft A door middel van een aangiftebiljet met dagtekening 4 januari 2008 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) voor het jaar 2005. In dat aangiftebiljet is vermeld als werkgever: X B.V., als ingehouden loonheffing: € 55.032, en als loon: € 120.000

2.8. De resultaten van het boekenonderzoek zijn neergelegd in rapport gedateerd 10 juli 2009. Dit rapport bevat onder meer de volgende passages:

“3.2.1. Nederlandse looninkomsten

De heer A meldt de volgende loongegevens in zijn aangiften inkomstenbelasting voor de jaren 2003 tot en met 2005:

Het jaar 2003

Het jaar 2004

Over dit loon is geen loonbelasting ingehouden en afgedragen door de inhoudingsplichtigen. Er is geen voorheffing geclaimd in de aangifte voor de inkomstenbelasting zodat voor dit jaar het loon als praktische oplossing voor de inkomstenbelasting zal worden belast. In de toekomst zal het niet inhouden en afdragen van de loonbelasting door de vennootschappen worden beboet.

Het jaar 2005

De heer A doet aangifte van € 120.000 loon en vermeldt € 55.932 aan ingehouden loonbelasting. Uit controle blijkt dat deze loonbelasting niet is ingehouden en afgedragen door X BV, maar dat wel een suppletie is ingediend op 27 december 2007, ruim na aankondiging en aanvang van het boekenonderzoek. Deze loonbelasting zal derhalve bij X worden nageheven.

(...)

15 Vergrijpboete loonbelasting

2.9. Bij de uitspraak op bezwaar is de naheffingsaanslag verminderd tot de LB over het meergemelde bedrag van € 120.000, en de boete tot 10% van de over dat bedrag verschuldigde LB.

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of belanghebbende terecht een vergrijpboete is opgelegd. Belanghebbende verdedigt dat dit niet het geval is omdat haar geen opzet of schuld kan worden verweten. De inspecteur neemt het standpunt in dat terecht een vergrijpboete is opgelegd. Hij verdedigt dat bij belanghebbende sprake was van opzet, subsidiair grove schuld.

3.2. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de boetebeschikking en subsidiair – naar het Hof begrijpt voor het geval het Hof tot het oordeel komt dat sprake is van grove schuld – tot halvering van de boete. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

3.3. Voor hetgeen partijen ter onderbouwing van hun standpunten hebben aangevoerd verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) – voor zover hier van belang – kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100% van de grondslag, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen, niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet voorziene termijn is betaald. Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt de grondslag gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald.

4.3. Van de zijde van belanghebbende is (in de motivering van het bezwaar) gesteld dat “het inderdaad algemeen bekend (is) dat over een loonsom LB/PVV moet worden ingehouden door de inhoudingsplichtige”. Belanghebbende heeft voorts nimmer betoogd dat zij op enig moment van mening was dat het bedrag van € 120.000 dat in 2005 is bijgeschreven op de rekening-courant van A niet werd genoten uit de dienstbetrekking van A bij belanghebbende en/of om enige andere reden geen loonbestanddeel vormde. Het valt op geen enkele wijze in te zien waarom de verplichting LB in te houden en af te dragen niet zou gelden voor een – in de woorden van belanghebbende (pleitnota in hoger beroep) “niet-regulier loonbestanddeel” of voor loon dat wordt voldaan door boeking in rekening-courant. Desalniettemin heeft belanghebbende in 2005 geen LB ingehouden of afgedragen en in haar – door A gedane – aangifte voor de LB over het tijdvak mei 2005 geen enkel bedrag aan loon of ingehouden LB vermeld. Het bedrag van € 120.000 (of de ter zake te betalen LB van € 55.932) is ook niet in enige andere vóór de verzending van de onder 2.6. gemelde brief gedane LB-aangifte van belanghebbende vermeld.

4.4. De aangifte- en betalingstermijn van een maand na afloop van het (maand)tijdvak waarop de aangifte betrekking heeft, blijkt uit hetgeen is vermeld op de zich in het dossier bevindende door A namens belanghebbende ingediende aangiftebiljetten onder “Aangifte en betaling moeten uiterlijk binnen zijn op” . Belanghebbende heeft ook niet gesteld dat zij niet wist dat zij LB moest betalen binnen een maand na afloop van het desbetreffende maandtijdvak.

4.5. Het Hof hecht dan ook geen geloof aan het betoog van belanghebbende dat A in de veronderstelling verkeerde dat het voldoende was dat hij het ‘tantième’ in zijn aangifte IB zou opnemen, hetgeen er op neer zou komen dat A – en daarmee belanghebbende – zou hebben gemeend dat betaling van belasting door belanghebbende over de € 120.0000 nagenoeg gelijktijdig met het genieten daarvan door A op één lijn te stellen is met betaling geruime tijd later (i.c. zelfs vele jaren later) middels de aanslag IB van A. Het Hof acht het volstrekt ongeloofwaardig dat iemand als A die op verschillende wijzen actief is in het zakelijk verkeer een dergelijke of vergelijkbare gedachte zou hebben gehad.

4.6. Het betoog van belanghebbende inhoudende dat zij en A in de veronderstelling verkeerden dat het opgeven van het door A van belanghebbende ontvangen loon in de aangifte IB voldoende was om aan hun fiscale verplichtingen te voldoen, is ook in strijd met hetgeen van de zijde van belanghebbende in de motivering van het bezwaar d.d. 23 november 2009 en in de brief aan de inspecteur d.d. 22 december 2009 is aangegeven als reden voor het niet inhouden van de LB. In die stukken wordt immers uitsluitend als reden aangevoerd dat het inhouden van LB aan de aandacht van belanghebbende is ontsnapt, hetgeen zich niet verdraagt met het nadien ingenomen standpunt dat belanghebbende meende juist te handelen. Ook om die reden verwerpt het Hof belanghebbendes betoog als ongeloofwaardig.

4.8. Hoewel er derhalve van moet worden uitgegaan dat belanghebbende wist dat zij LB over het bedrag van € 120.000 moest inhouden en op aangifte moest afdragen, heeft zij in 2005 geen LB ingehouden of afgedragen en in haar – door A gedane – aangifte voor de LB over het tijdvak mei 2005 geen enkel bedrag aan loon of ingehouden LB vermeld. Het bedrag van € 120.000 (of de ter zake te betalen LB van € 55.932) is ook niet in enige andere, vóór de verzending van de onder 2.6. gemelde brief gedane LB-aangifte van belanghebbende vermeld. In het betoog van belanghebbende ligt voorts besloten dat zij bewust heeft afgezien van het betalen van LB omdat zij er voor koos de belastingheffing via de IB van A te laten lopen (tijdens het hoorgesprek is door belanghebbende aangegeven dat het de bedoeling was “de loonheffing gewoon via de aangifte inkomstenbelasting aan te geven”). De loonbelasting is pas geheven met de onderhavige naheffingsaanslag.

4.9. Belanghebbende heeft derhalve willens en wetens de LB die op aangifte moest worden voldaan niet betaald. De inspecteur verwijt belanghebbende dan ook terecht opzet.

4.10. Voor zover belanghebbende bedoelt te betogen dat zij uit het controlerapport mocht afleiden dat eerst bij volharden in haar handelwijze een vergrijpboete zou worden opgelegd, verwerpt het Hof dit betoog. De in het controlerapport opgenomen zinsnede “In de toekomst zal het niet inhouden en afdragen van de loonbelasting door de vennootschappen worden beboet” is opgenomen onder de passage in het rapport die betrekking heeft op het jaar 2004, ten aanzien van welk jaar de inspecteur “als praktische oplossing” gekozen heeft voor afdoening in de inkomstenbelasting, en in het controlerapport (onder punt 15) wordt onmiskenbaar duidelijk gemaakt dat ten aanzien van de naheffing van LB over het jaar 2005 een vergrijpboete zal worden opgelegd.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, P.F. Goes en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 19 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.