Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2012, BX6093, 10-00942

12 juli 2012

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen

de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/4972 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 14 december 2010 in het geding tussen

de inspecteur

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 17 augustus 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 29.366.

1.2. Nadat belanghebbende bezwaar had gemaakt tegen de aanslag (en de daarin besloten liggende beslissing het verlies van het jaar 2004 vast te stellen op nihil) heeft de inspecteur bij in een geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, gedagtekend 10 september 2009, de aanslag verminderd tot nihil en het verlies uit werk en woning van het jaar 2004 vastgesteld op € 3.011.

1.3. Bij uitspraak van 14 december 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar (naar het Hof verstaat: inzake de verliesbeschikking) vernietigd en het verlies uit werk en woning van het jaar 2004 vastgesteld op € 106.099. Voorts heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de door belanghebbende gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.216 en de inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan hem te vergoeden.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De ontwikkeling van het geschil in hoger beroep geeft het Hof aanleiding de feiten als volgt vast te stellen.

2.2. Belanghebbende was met ingang van 1981 bestuurder en enig aandeelhouder van [Beheer BV], welke vennootschap met ingang van 26 augustus 1992 respectievelijk 3 juli 1996 bestuurder en enig aandeelhouder was van [Bloemenkwekerij BV] en [Kwekerij BV]. Deze drie B.V.’s vormden met ingang van 1996 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna ook: de fiscale eenheid).

2.3. Door de fiscale eenheid werden in de jaren 1998 tot en met 2001 de volgende belastbare winsten behaald:

2.4. Belanghebbende heeft zich bij drie borgstellingsakten, elk gedagtekend 27 december 2001, persoonlijk borg gesteld voor de schulden van voormelde vennootschappen aan ABN-AMRO Bank N.V. (hierna: de Bank) tot bedragen van respectievelijk € 22.689, € 68.067 en € 136.134. In elk van deze akten is onder meer bepaald dat belanghebbende in geval van faillissement of ontbinding van de hoofdschuldenaar, nadat hij zijn uit de borgstellingen voortvloeiende verplichtingen jegens de Bank zal zijn nagekomen, niet in de boedel van de hoofdschuldenaar zal opkomen zolang de Bank niet geheel is voldaan.

2.5. In hoger beroep heeft de gemachtigde een kopie overgelegd van een aan hem gerichte brief van 10 juni 2011, waarin namens de Bank – voor zover thans van belang – het volgende wordt medegedeeld:

“U heeft namens [belanghebbende] informatie gevraagd omtrent onze kredietverlening aan [Kwekerij BV] c.s. en meer specifiek de verhoging van de bestaande borgstelling van [belanghebbende]. Wij bevestigen u als volgt.

In de kredietovereenkomst van 27-12-2001 werd o.a. opgenomen: "de borgstelling (i), (ii) en (iii) zullen worden vrijgegeven nadat in 2004 op basis van de geconsolideerde jaarrekening over het boekjaar 2002 en 2003, naar oordeel van [de Bank], voldoende winstgevendheid is gebleken, en naar oordeel van [de Bank], sprake is van een toereikende bancaire dekkingspositie en toereikende vermogens- en liquiditeitspositie (…)."

PUNT I => uit deze omschrijving blijkt de verwachting van de bank dat toekomst perspectief gewaarborgd was.

De kredietverhoging blijkens kredietovereenkomst 27-12-2001 had betrekking op de verhoging van het krediet in rekening-courant tot EUR 431.091,21 (was EUR 136.134); een zeer forse verhoging dus. Het krediet in rekening-courant werd gesplitst in een basiskrediet van EUR 249.579,12 en een extra-krediet van EUR 181.512,09. Het extra-krediet was geldig tot 1-12-2002.

PUNT II ==> uit de substantiële verhoging van het totale krediet en de looptijd van het extra-krediet mag bancair vertrouwen afgeleid worden.

PUNT III ==> het continuïteitsperspectief was door externe partijen onderbouwd.

PUNT IV ==> de kredietuitbreiding werd grotendeels aangewend voor investeringen met oog op de toekomst.

2.6. De in 2.2 vermelde vennootschappen zijn op 17 februari 2004 in staat van faillissement verklaard.

2.7. Bij brief van 18 juni 2004 heeft de Bank belanghebbende op grond van zijn onder 2.4 vermelde borgstellingen aangesproken tot het betalen van een bedrag van in totaal € 137.603 ter zake van verleend krediet aan de drie onder 2.2 vermelde vennootschappen. In deze brief wordt onder meer het volgende medegedeeld:

2.8. Bij brief van 7 september 2004 heeft de Bank het volgende aan belanghebbende bericht:

2.9. Op 30 november 2004 zijn de drie onder 2.2 genoemde vennootschappen ontbonden door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel.

2.10. In de periode september 2004 tot en met november 2005 is door of namens belanghebbende aan de Bank een bedrag betaald van € 135.465, waarvan een bedrag groot € 32.377 vóór de ontbinding (per 30 november 2004) van de drie vennootschappen. Belanghebbende heeft een bedrag van € 75.307 in termijnen voldaan. De beide zoons van belanghebbende ([A]en [B]) hebben namens belanghebbende bedragen van respectievelijk € 36.000 en € 24.158 overgemaakt aan de Bank. De zonen hebben de bedragen aan belanghebbende uitgeleend. De bedragen worden door partijen geacht te zijn voldaan door en voor rekening van belanghebbende.

2.11. Belanghebbende heeft in de door hem gedane herziene aangifte IB/PVV 2004 een negatief inkomen uit werk en woning opgenomen ter grootte van € 108.237, in welk bedrag een verlies uit hoofde van de borgstellingsverplichtingen is verwerkt van € 137.603. In de bezwaarfase heeft belanghebbende dit verlies nader berekend op € 135.465; de inspecteur heeft een gedeelte van dit verlies ad € 32.377 in aftrek toegelaten, als gevolg waarvan hij het verlies uit werk en woning voor het jaar 2004 heeft vastgesteld op € 3.011. Het in aftrek toegelaten bedrag van € 32.377 is het totaal van de bedragen dat vóór de ontbinding van de vennootschappen door of namens belanghebbende is betaald wegens de aansprakelijkstelling uit hoofde van de borgstellingen.

3. Geschil in hoger beroep

3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of belanghebbende het volledige bedrag van de in het kader van de borgstellingen verrichte betalingen (€ 135.465) ten laste van zijn inkomen uit werk en woning van het jaar 2004 kan brengen, in plaats van het door de inspecteur in aftrek toegestane bedrag van € 32.377.

3.2. Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. In eerste aanleg heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de bedragen die zijn voldaan na het tijdstip van ontbinding van de vennootschappen niet ten laste van het inkomen uit werk en woning kunnen worden gebracht, aangezien dan niet meer wordt voldaan aan de vereisten van artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001. Volgens de inspecteur is dan namelijk geen sprake meer van een aanmerkelijk belang, noch van terbeschikkingstelling of van een schuldvordering. Enkel indien de vereffening van de vennootschap op de voet van artikel 2:23c van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt heropend, valt de regresvordering opnieuw onder de terbeschikkingstellingsregeling, zo heeft de inspecteur in eerste aanleg gesteld. De rechtbank heeft hierover als volgt geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’:

4.2. In zijn arrest van 22 januari 2010, nr. 08/00327, LJN BF2227 heeft de Hoge Raad voor zover hier van belang het volgende geoordeeld:

4.3. Voor het onderhavige geval heeft het vorenoverwogene de volgende betekenis. Vanaf het moment van totstandkoming van de borgstellingsovereenkomsten op 27 december 2001 is sprake van een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92, lid 1, aanhef en letter a, Wet IB 2001. Op de balans van de werkzaamheid dient de uit die overeenkomsten voortvloeiende borgstellingsverplichting opgenomen te worden voor de waarde in het economische verkeer van de geschatte verplichting. In het onderhavige geval is dat voor de jaren voor 2004 nihil, aangezien de in die overeenkomsten vervatte opschortende voorwaarde van betaling door de borg niet in vervulling is gegaan. De borgstellingsverplichting krijgt waarde als gevolg van de aansprakelijkstelling van eiser door [de Bank] op 18 juni 2004. Op dat moment immers gaat de in de borgtochtovereenkomst vervatte opschortende voorwaarde in vervulling. Dit betekent dat de borgstellingsverplichting op de passiefzijde van de balans van het jaar 2004 wordt te boek gesteld, in beginsel voor de nominale waarde, zijnde naar tussen partijen niet in geschil is € 137.603. Bij iedere voldoening op grond van de borgstellingsverplichting door of namens eiser ontstaat op de actiefzijde van de balans een regresvordering op [Kwekerij BV] ter grootte van het betaalde bedrag. Ultimo 2004 heeft de regresvordering een waarde van nihil, aangezien [Kwekerij BV] op 30 november 2004 is opgehouden te bestaan. Nu ultimo 2004 tegenover de borgstellingsverplichting geen actiefpost stond, stond het eiser vrij in het onderhavige jaar een verlies van € 137.603 ten laste van de winst te brengen. Aangezien eiser concludeert tot vaststelling van het verlies uit werk en woning op € 106.099 gaat de rechtbank er van uit dat in het onderhavige jaar zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan het verlies niet op € 137.603, doch op € 135.465 moet worden gesteld.

4.4. Op grond van het voorgaande dient het beroep gegrond verklaard te worden.”

4.2.1.1. De inspecteur heeft in hoger beroep zijn standpunt gewijzigd. Voor het Hof heeft hij zich primair op het standpunt gesteld dat de borgstelling heeft plaatsgevonden in de kapitaalsfeer, zodat achteraf bezien ook het door hem in de bezwaarfase gehonoreerde bedrag van € 32.377 niet ten laste van het inkomen uit werk en woning had kunnen worden gebracht. Gelet op de aanzienlijke verliezen van de vennootschap in de jaren 1998 tot en met 2001 en gelet op de vermogenspositie van Kwekerij BV ten tijde van het aangaan van de borgstellingsovereenkomsten moet het belanghebbende aanstonds duidelijk zijn geweest dat deze vennootschap niet in staat zou zijn aan haar verplichtingen te voldoen en dat hij daarom als borg zou worden aangesproken. Nu het aangaan van de borgstellingverplichtingen heeft plaatsgevonden in de kapitaalsfeer, dienen ook de gevolgen ervan in deze sfeer te worden afgewikkeld. Het voldoen van de schuld aan de Bank dient daarom te worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting en de verkrijgingsprijs van de aandelen dient te worden verhoogd met het vóór de ontbinding van Kwekerij BV uit hoofde van de borgstellingsverplichting betaalde bedrag van € 32.377. Bij het faillissement van Kwekerij BV ontstaat er een verlies uit aanmerkelijk belang dat door belanghebbende na ommekomst van twee jaar kan worden verzilverd, zo stelt de inspecteur primair.

4.2.1.2. Subsidiair neemt de inspecteur in hoger beroep het standpunt in dat sprake is van een onzakelijke borgstelling. Belanghebbende heeft geen borgstellingsprovisie bedongen en heeft bovendien geen zekerheden gevraagd bij het aangaan van de borgstelling, waardoor belanghebbende een debiteurenrisico is aangegaan dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De borgstelling is volgens de inspecteur uit aandeelhoudersmotieven geschied, waardoor op het moment van de afwaardering van de regresvordering – met toepassing van de criteria van het arrest HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191 – geen afwaarderingsverlies ten laste van het belastbare inkomen uit woning en werk kan worden gebracht. De aanslag is daarom eerder te laag dan te hoog vastgesteld, aangezien achteraf bezien ten onrechte een afwaarderingverlies van € 32.377 in aanmerking is genomen, aldus nog steeds de inspecteur.

4.2.1.3. Meer subsidiair heeft de inspecteur zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt herhaald dat de terbeschikkingstelling (hierna ook: tbs) pas aanvangt op het tijdstip dat de aangesproken borg daadwerkelijk betaalt aan de hoofdschuldeiser en dat de tbs eindigt op het tijdstip van faillissement van Kwekerij BV. Op het moment van dit faillissement heeft belanghebbende een regresvordering van € 32.377 welke op dat moment kan worden afgewaardeerd, terwijl de na ontbinding van Kwekerij BV betaalde bedragen (indien de vereffening niet wordt heropend) niet meer voor aftrek in aanmerking komen, zo stelt de inspecteur meer subsidiair. De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep.

4.3.1. Belanghebbende heeft deze standpunten van de inspecteur betwist. In dat kader heeft hij (in zijn verweerschrift in hoger beroep) onder meer verwezen naar een eerder door hem afgelegde verklaring over de achtergronden van de borgstellingen. Daarin heeft belanghebbende onder meer toegelicht dat het vanaf 1998 noodzakelijk was om over te gaan tot modernisering van de bedrijfsvoering binnen de B.V.’s en dat daardoor vanaf 1998 verliezen waren geleden, maar dat de prijzen destijds goed waren en er ook in 2001 voldoende handel was. Aangezien eind 2001 de kassen van de kwekerij ververst moesten worden met nieuwe planten, moest een beroep worden gedaan op de Bank. Deze verstrekte de noodzakelijke financiering op basis van de verwachte opbrengsten van de investeringen in de nieuwe planten en stelde als extra voorwaarde dat belanghebbende zich persoonlijk borg zou stellen. Aangezien belanghebbende alle vertrouwen had in zijn bedrijf en de marktprognoses, is belanghebbende tot deze borgstelling overgegaan. In 2003 veranderden de economische omstandigheden echter drastisch; de prijzen en de handel op de [bloemen]markt zijn in de loop dat jaar ingestort. Dit leidde in februari 2004 tot het faillissement van de BV’s; deze ontwikkelingen waren ten tijde van het aangaan van de borgstellingen echter volstrekt niet voorzienbaar. Belanghebbende concludeert dat de inspecteur niet de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die zijn primaire of subsidiaire standpunt rechtvaardigen. Ook het meer subsidiaire standpunt van de inspecteur treft volgens belanghebbende geen doel; op dit punt conformeert belanghebbende zich aan de uitspraak van dit Hof van 3 maart 2011 (nrs. 09/00194 t/m 09/00196), waarin het Hof heeft geoordeeld dat vanaf het tijdstip waarop de onderliggende rechtsverhouding (de borgtocht) is ontstaan, zowel een (voorwaardelijke) regresvordering als een (voorwaardelijke) schuld aan de derde-crediteur tot het werkzaamheidsvermogen behoren.

4.4.1. Bij de beoordeling van het primaire standpunt van de inspecteur stelt het Hof voorop dat op de inspecteur de last rust de feiten te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat het belanghebbende ten tijde van het aangaan van de onder 2.4 vermelde borgstellings-overeenkomsten - op 27 december 2001 - aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de drie vennootschappen waarvoor hij zich borg heeft gesteld, althans (gelet op het standpunt van de inspecteur) in elk geval Kwekerij BV, niet in staat zou(den) zijn aan de verplichtingen te voldoen waarvoor belanghebbende zich borg had gesteld en dat het hem tevens aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat het bedrag waarvoor hij zich borg heeft gesteld (geheel of gedeeltelijk) zijn vermogen blijvend heeft verlaten, omdat hij door de Bank als borg zou worden aangesproken en de aan de borgtochtverplichting verbonden regresvordering geen waarde toekwam.

4.5.1. Ter zake van het subsidiaire standpunt van de inspecteur overweegt het Hof in de eerste plaats dat ook hierbij op de inspecteur de last rust de feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken waaruit volgt dat belanghebbende het uit de borgstellingen voortvloeiende risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Voorts weegt het Hof mee dat het in het arrest HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 geformuleerde toetsingskader – welk toetsingskader in de terbeschikkingstellingsregeling eveneens van toepassing is; vgl. HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 –, vertaald naar een situatie van borgstelling, inhoudt dat ter zake van de borgstellingsverplichting als geheel moet worden beoordeeld, naar het tijdstip van aangaan van de verplichting, of sprake is van een onzakelijke borgstelling. Indien geen vergoeding kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstellingsverplichting aan te gaan, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij de borgstelling door belanghebbende een risico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen.

4.5.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke, zakelijk handelende derde op het relevante tijdstip (27 december 2001) niet tot de borgstellingen zou zijn overgegaan onder de voorwaarden en omstandigheden waaronder belanghebbende deze bij de drie onder 2.4 genoemde borgstellingsakten is aangegaan. Belanghebbende heeft zich op het genoemde tijdstip borg gesteld voor een bedrag van totaal € 226.890, zonder hiervoor een vergoeding te vragen en zonder daarvoor van de drie vennootschappen zekerheden te bedingen. Gelet op met name de uit de onder 2.5 geciteerde brief van de Bank af te leiden financiële positie van de vennootschappen per 27 december 2001, is het Hof van oordeel dat deze borgstellingen niet kunnen worden verzakelijkt door alsnog een bepaalde borgstellingsvergoeding in aanmerking te nemen. Uit deze brief blijkt immers dat het kredietdossier van de vennootschappen wegens tegenvallende resultaten en liquiditeitsproblemen vóór 29 oktober 2001 is overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer, dat onder meer sprake was van achterstallige energienota’s voor een bedrag van ƒ 180.000 en dat de Bank weliswaar bereid was de kredietfaciliteit per 27 december 2001 te verhogen, maar daarvoor wel verlangde dat zowel belanghebbende als zijn zoons zich borg stelden voor de in de brief genoemde bedragen. Voorts volgt uit deze brief dat de Bank bereid is de borgstellingen in 2004 vrij te geven op basis van geconsolideerde jaarrekeningen over 2002 en 2003, indien dan sprake is van een toereikende vermogens- en liquiditeitspositie. Gelet op deze omstandigheden, in onderlinge samenhang gewogen, is het Hof van oordeel dat geen vergoeding kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest op 27 december 2001 eenzelfde borgstellingsverplichting aan te gaan, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.

4.5.3. De stelling van belanghebbende dat de door hem aangegane borgstellingen deels betrekking hebben op een borgstelling die in eerdere jaren is geschied door de Stichting Borgstellingsfonds voor de Landbouw, doet niet af aan het hiervoor overwogene. Getoetst dient immers te worden of een onafhankelijke derde bereid zou zijn op 27 december 2001 over te gaan tot de borgstelling onder de op dat tijdstip geldende feiten en omstandigheden.

4.5.4. De conclusie is dat belanghebbende het uit de drie borgstellingakten voortvloeiende risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen.

4.7.1. Het oordeel dat sprake is van een onzakelijke borgstelling leidt tot de volgende consequenties. Op het tijdstip van aangaan van de borgstellingsverplichtingen ontstaat reeds (onder opschortende voorwaarde van aansprakelijkstelling) een schuld aan de Bank, welke schuld reeds vanaf het moment van het aangaan van de borgstellingen tot het werkzaamheidsvermogen behoort van belanghebbende (vgl. HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN BR6345, V-N 2012/15.18, r.o. 3.3.1). De rechtstreeks daarmee samenhangende regresvordering op de hoofdschuldenaren, die is ontstaan door de betalingen van belanghebbende aan de Bank (vgl. HR (Eerste Kamer) 6 april 2012, nr. 10/01949, LJN BU3784), behoort evenzeer tot het werkzaamheidsvermogen van belanghebbende. Uit de stukken van het geding leidt het Hof af dat belanghebbende de voorwaardelijke schuld, evenals een eventuele, daarmee samenhangende regresvordering, vóór 2004 en per 1 januari van dat jaar niet op zijn werkzaamhedenbalans heeft opgevoerd.

4.7.2. Indien sprake zou zijn geweest van een zakelijke borgstelling, zou (in elk geval ter zake van de vóór de ontbinding van de vennootschappen gedane betalingen) op de tijdstippen waarop belanghebbende uit hoofde van de borgstellingen betalingen heeft verricht sprake zijn geweest van stortingen door belanghebbende, ter grootte van de betaalde bedragen, in zijn werkzaamheidsvermogen en zou het verschil tussen de desbetreffende betalingen aan de Bank en de waarde van de regresvorderingen ter zake ten laste van het resultaat van de werkzaamheid zijn gekomen (vgl. het reeds vermelde arrest van 9 maart 2012, nr. 10/03641, r.o. 3.3.2). Voorts zou belanghebbende zich bij een zakelijke borgstelling op het standpunt hebben kunnen stellen dat voor de na 2004 aan de Bank verrichte betalingen reeds ultimo 2004 een passiefpost mag worden gevormd, indien wordt voldaan aan de vorming van een dergelijke passiefpost te stellen voorwaarden (vgl. het reeds genoemde arrest nr. 10/03641, r.o. 3.3.3). Nu het Hof echter van oordeel is dat belanghebbende het uit de borgstellingen voortvloeiende risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de vennootschappen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen, kan van een dergelijke verliesneming c.q. passivering geen sprake zijn en komt uitsluitend de vraag aan de orde op welk tijdstip mogelijk sprake is van een informele kapitaalstorting door belanghebbende in (uiteindelijk) Beheer BV en een daarmee corresponderende verhoging van de verkrijgingsprijs van zijn aanmerkelijk belang in die vennootschap (hierna ook: ab) in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001. Uit het arrest HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 (r.o. 3.5) volgt dat hiervan in elk geval sprake is op het tijdstip van kwijtschelding van de (regres)vordering door de aanmerkelijkbelanghouder, ook voor zover deze vordering oninbaar is.

4.8.1. De inspecteur heeft terecht gesteld dat de vennootschappen met ingang van 30 november 2004 hebben opgehouden te bestaan, aangezien in het onderhavige geval sprake is geweest van opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten op de voet van artikel 16 Faillissementswet (“wegens de toestand van de boedel”). In artikel 2:19, vierde lid, BW is immers bepaald: “Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan.” Ook heeft de inspecteur met juistheid gesteld dat het gevolg hiervan is dat met ingang van deze datum niet langer een (middellijk) aanmerkelijk belang in deze vennootschappen aanwezig is. De inspecteur heeft echter bij het doen van de bestreden uitspraak op bezwaar veronachtzaamd dat als gevolg hiervan op 30 november 2004 sprake was van een fictieve vervreemding door belanghebbende van zijn aanmerkelijk belang, gelet op het bepaalde in artikel 4.16, eerste lid, onderdeel g, Wet IB 2001 (zoals de inspecteur uiteindelijk zelf ook concludeert op grond van zijn primaire standpunt in hoger beroep). De inspecteur had derhalve gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag IB/PVV 2004, dan wel bij de uitspraak op bezwaar tevens op de voet van artikel 4.47 juncto artikel 4.50 Wet IB 2001 bij beschikking het bedrag van het verlies uit aanmerkelijk belang dienen vast te stellen, nu de verkrijgingsprijs van de aandelen (waarover hieronder meer) het op 30 november 2004 (fictief) gerealiseerde vervreemdingsvoordeel (van nihil, nu de vennootschappen zijn ontbonden wegens faillissement bij gebrek aan baten) overtreft. De inspecteur heeft dit ten onrechte achterwege laten; in de (motivering van de) bestreden uitspraken op bezwaar ligt althans besloten dat hij het verlies uit aanmerkelijk belang op nihil heeft vastgesteld.

4.8.3. Gelet op de beperkte reikwijdte van een eventuele heropening van de vereffening, zoals beschreven onder 4.8.2, dient de conclusie te zijn dat met ingang van 30 november 2004 definitief geen sprake meer is van een onmiddellijk of middellijk aanmerkelijk belang van belanghebbende in de ontbonden vennootschappen en dat 30 november 2004 het laatste tijdstip is waarop met een eventueel verlies uit aanmerkelijk belang rekening kan worden gehouden. Dit roept de vraag op hoe bij de vaststelling van dit verlies rekening moet worden gehouden met op die datum resterende borgstellingsverplichting van belanghebbende, die deze in zijn hoedanigheid van (middellijk) aandeelhouder van de vennootschappen is aangegaan.

4.8.5. Het Hof stelt vast dat de in artikel 4.34 en artikel 4.46, zesde lid, Wet IB 2001 opgenomen bepalingen een regeling bevatten voor de wijze en het tijdstip waarop bij ontbinding van een vennootschap na vereffening een eventueel verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking moet worden genomen, terwijl een dergelijke expliciete wettelijke regeling ontbreekt voor het geval waarin aan de fase van vereffening niet wordt toegekomen, omdat het faillissement wordt opgeheven bij gebrek aan baten. Naar het oordeel van het Hof komt de laatstgenoemde situatie materieel zozeer overeen met een voltooiing van de vereffening (in beide situaties houdt de rechtspersoon op dat tijdstip op te bestaan en in beide gevallen is onder omstandigheden heropening van de vereffening mogelijk) dat deze gevallen voor de toepassing van de artikelen 4.34 en 4.46 Wet IB 2001 op één lijn moeten worden gesteld. Deze interpretatie welke recht doet aan doel en strekking van deze bepalingen brengt naar het oordeel van het Hof mee dat op het tijdstip van ontbinding van de vennootschap(pen) (in casu: 30 november 2004) rekening moet worden gehouden met de op dat tijdstip bestaande schuld van belanghebbende uit hoofde van zijn borgstellingen, voor zover deze schuld na ontbinding van de vennootschappen ook feitelijk aan de Bank is voldaan. In zoverre is uiteindelijk immers sprake van een verlies dat voortvloeit uit het door belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde risico uit de borgstellingen. De omstandigheid dat de desbetreffende betalingen feitelijk hebben plaatsgevonden op tijdstippen waarop inmiddels (vanwege de ontbinding van de vennootschappen) geen aanmerkelijk belang meer aanwezig was, dient er niet aan in de weg te staan dat de desbetreffende betalingen worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting die de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang verhoogt. Deze feitelijke afwikkeling vloeit immers voort uit het uit aandeelhoudersmotieven aangaan van borgstellingsverplichtingen op een tijdstip waarop nog wél van een aanmerkelijk belang sprake was. Aangezien, zoals hiervoor onder 4.8.2 en 4.8.3 is overwogen, het tijdstip van ontbinding van de vennootschappen het uiterste tijdstip is waarop nog rekening kan worden gehouden met een verlies uit aanmerkelijk belang, dient een redelijke wetstoepassing er in het onderhavige geval toe te leiden dat met overeenkomstige toepassing van de artikelen 4.34 en 4.46, zesde lid, Wet IB 2001 de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang van belanghebbende in (uiteindelijk) Beheer BV wordt verhoogd met de na 30 november 2004 feitelijk verrichte betalingen uit hoofde van de borgstellingen. Niet in geschil is dat deze betalingen in totaal € 103.088 hebben bedragen. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de bij het vast te stellen ab-verlies in aanmerking te nemen oorspronkelijke verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang moet worden gesteld op € 18.378. Daarnaast staat vast (gelet op de opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten) dat geen liquidatie-uitkeringen hebben plaatsgevonden en dat de (fictieve) vervreemdingsprijs van de ab-aandelen nihil is.

4.8.6. Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat het verlies uit aanmerkelijk belang van belanghebbende in het jaar 2004 dient te worden vastgesteld op: € 18.378 (oorspronkelijke verkrijgingspijs) + € 103.088 = € 121.466.

Slotsom

4.9. Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat het hoger beroep van de inspecteur ten dele gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het verlies uit werk en woning van het jaar 2004 heeft vastgesteld op € 106.099. De beslissingen van de rechtbank inzake de te vergoeden proceskosten en het griffierecht laat het Hof in stand, aangezien de inspecteur zich eerst in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat belanghebbende zich op onzakelijke gronden borg heeft gesteld en de inspecteur bovendien heeft verzuimd bij de bestreden uitspraken op bezwaar het verlies uit aanmerkelijk belang van het jaar 2004 vast te stellen. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraken op bezwaar van 10 september 2009 inzake de aanslag en de beschikking vaststelling verlies uit werk en woning van het jaar 2004 bevestigen en het verlies uit aanmerkelijk belang vaststellen op € 121.466.

5. Kosten

Vanwege de omstandigheid dat belanghebbende zich in hoger beroep heeft moeten verdedigen tegen ten dele onjuist bevonden standpunten van de inspecteur en de inspecteur bij de bestreden uitspraak op bezwaar ten onrechte geen verlies uit aanmerkelijk belang heeft vastgesteld, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht van de inspecteur in de proceskosten die belanghebbende in hoger beroep heeft moeten maken. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) stelt het Hof het bedrag van de te vergoeden kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2,5 (proceshandelingen: verweerschrift in hoger beroep, zitting en schriftelijke inlichtingen) x € 437 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.638,75.

6. Beslissing

Aldus gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, A.M.J.G. van Amsterdam en J.P.F. Slijpen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 12 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.