Gerechtshof Amsterdam, 06-09-2012, BX8074, 11-00435

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen

de uitspraak met kenmerk AWB 10/2617 van de rechtbank Haarlem (de rechtbank),

in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 11 december 2009 aan belanghebbende een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd voor het jaar 2006, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 27.733.

1.2. De inspecteur heeft het bezwaar tegen de aanslag en de daarin besloten liggende beslissing van de inspecteur het verlies uit werk en woning van het jaar 2006 vast te stellen op nihil, afgewezen bij uitspraak gedagtekend 15 april 2010.

1.3. Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde beroep is door de rechtbank bij uitspraak van 20 april 2011 ongegrond verklaard.

1.4. Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank is ter griffie ontvangen op 25 mei 2011 en aangevuld bij schrijven van 18 juli 2011.

1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juli 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Eiser drijft in de vorm van een eenmanszaak een groothandel in bloemen, planten en andere sierteeltproducten.

2.2. In het jaar 2002 heeft het UWV Gak met de Belastingdienst FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar de afgedragen premies werknemersverzekeringen in de jaren 1998 tot en met 2001. Naar aanleiding hiervan heeft de Belastingdienst een onderzoek ingesteld naar de juistheid van de afgedragen loonheffing en daarvan een rapport uitgebracht met dagtekening 13 maart 2003. Uit de onderzoeken is gebleken dat het aan sommige werknemers betaalde loon gedeeltelijk niet in de loonadministratie verantwoord was en het aan andere werknemers betaalde loon in het geheel niet.

2.3.1. Ter zake van de niet verantwoorde lonen is in het jaar 2003 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) opgelegd ten bedrage van ƒ 171.423 (€ 77.787). De naheffingsaanslag heeft betrekking op de tijdvakken van 1998 tot en met 2001. Verweerder is daarbij uitgegaan van een bedrag aan betaalde nettolonen van ƒ 292.720 (€ 132.831) en heeft vervolgens dit bedrag gebruteerd.

2.3.2. Op grond van een ter zitting van deze rechtbank op 3 juli 2008 tot stand gekomen compromis heeft verweerder de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van ƒ 119.000 (€ 54.000). Eiser heeft op de aanslag op of omstreeks 31 augustus 2007 een bedrag van € 50.000 betaald.

2.4. Over dezelfde periode 1998-2001 is - eveneens in het jaar 2003 - aan eiser een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over een niet verantwoorde omzet van ƒ 464.143, zijnde het door hem berekende tabelloon, bestaande uit de nettolonen van ƒ 292.720 verhoogd met het bedrag van de naheffingsaanslag loonheffing van ƒ 171.423. Eiser heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze naheffingsaanslag en heeft deze betaald. Verweerder heeft geen navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd.

2.5. Eiser heeft in het jaar 2006 een bedrag van € 50.000 ten laste van zijn winst gebracht. Dit bedrag is een schatting van eiser van het uiteindelijk te betalen bedrag aan loonheffingen over de periode van 1998 tot en met 2001. De inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag dit bedrag gecorrigeerd.”

2.2. Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

2.3. Het Hof voegt hieraan nog het volgende toe:

2.3.1. In het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank inzake de aanslag IB/PV voor het jaar 2006 is namens belanghebbende onder meer het volgende vermeld:

“(...) Er is een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd en die is uiteindelijk onherroepelijk vast komen te staan. Op dat moment hebben we de aanslag in het kader van een voorziening in 2006 ten laste van de winst gebracht. (...). De kosten zijn pas onherroepelijk geworden na de vaststellingsovereenkomst. Dat is gebeurd in 2008. Daarom hebben we op basis van goedkoopmansgebruik in 2006 een voorziening gevormd.”

2.3.3. In het verweerschrift in eerste aanleg is onder meer het volgende opgenomen:

“(...) aan belanghebbende [zijn] geen navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd. Bij de controle is een hogere omzet berekend op het tabelloon, zijnde de “zwarte” lonen vermeerderd met de daarover verschuldigde LB/PVV. Omdat het tabelloon als kosten op deze omzet in mindering kon worden gebracht is er geen extra winst geconstateerd, waardoor navorderingsaanslagen IB/PVV achterwege zijn gebleven. Dit laatste is ook in overeenstemming met goed koopmansgebruik dat bepaalt dat kosten moeten worden toegerekend aan het jaar waarop zij betrekking hebben.”

2.3.4. Belanghebbende heeft aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2006 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € 24.345. De inspecteur heeft dit inkomen verhoogd met de geclaimde aftrek van € 50.000 en gelijktijdig (als gevolg van de wijziging van de winst) de zelfstandigenaftrek verminderd met € 2.078 zodat een aanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 27.733.

3. Geschil

3.1. Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of belanghebbende in de jaren waarover is nageheven onbelaste winst heeft genoten – geheel of ten dele – ter grootte van het bedrag van de gebruteerde lonen en zo ja of de omstandigheid dat die winst niet belast is geweest (in zoverre) in de weg staat aan het in een later jaar in aftrek te brengen van de over die lonen verschuldigde loonheffingen.

3.2. Indien deze laatste vraag ontkennend wordt beantwoord is anders dan bij de rechtbank in hoger beroep niet meer in geschil dat ter zake van die loonheffingen in 2006 een voorziening mag worden gevormd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat geen kosten in aftrek kunnen worden gebracht omdat ervan uitgegaan moet worden dat er tegenover het uitbetaalde zwarte loon eveneens zwart gegenereerde omzet moet zijn geweest, welke in omvang tenminste overeenkomt met het bedrag van de – gebruteerde – lonen. De rechtbank heeft dit primaire standpunt verworpen en daartoe als volgt overwogen:

“4.2. De rechtbank volgt verweerder niet in diens standpunt dat de onderwerpelijke naheffingsaanslag loonheffing door eiser reeds ten laste van de winst is of moet zijn gebracht. Verweerder stelt dit weliswaar, maar voert daartoe onvoldoende bewijs aan. Uit de enkele omstandigheid dat eiser zich niet heeft verzet tegen de berekening van de naheffingsaanslag omzetbelasting, kan niet worden afgeleid dat hij die omzet ook daadwerkelijk heeft gegenereerd, laat staan dat hij deze niet tot zijn winst heeft gerekend omdat hij tot een even groot bedrag (gebruteerd) zwart loon had betaald. Hierbij komt dat verweerder desgevraagd ter zitting het voor mogelijk houdt dat er wel voldoende zwarte omzet was om de zwarte lonen te betalen, maar niet om bovendien de – voor eigen rekening komende en daarom gebruteerde – loonheffing te betalen.”

Het Hof acht dit oordeel van de rechtbank juist en maakt het tot het zijne.

4.2. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat in verband met de door belanghebbende voorziene aftrek inkomsten zijn genoten die hij niet heeft verantwoord, dan zou dit de inspecteur niet baten, omdat die inkomsten dan immers zouden zijn genoten in jaren waarin de aan de naheffingsaanslag loonheffing ten grondslag gelegde lonen zijn uitbetaald. Het gaat hier om andere (eerdere) jaren dan het onderhavige jaar, jaren waarover de inspecteur een navorderingsaanslag heeft kunnen opleggen, maar waarvan hij heeft afgezien.

4.4. Uit het voorgaande volgt dat het primaire standpunt van de inspecteur dient te worden verworpen. Nu voor dit geval de inspecteur ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat hij akkoord gaat met het voor het jaar 2006 in aanmerking nemen van een passiefpost van € 50.000, is het jaar waarin de door belanghebbende verschuldigde loonheffing ten laste van de winst mag komen niet in geschil, zodat op dit punt niet de uitspraak van de rechtbank maar de door belanghebbende gedane aangifte dient te worden gevolgd.

Slotsom

4.5. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is, dat de rechtbankuitspraak wordt vernietigd, het beroep gegrond wordt verklaard, de uitspraak op bezwaar en de aanslag worden vernietigd en dat het verlies uit werk en woning van 2006 dient te worden vastgesteld op € -/- 24.345.

5. Kosten

5.1. Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand.

5.2. Voor het vergoeden van kosten van bezwaar ziet het Hof geen aanleiding. Artikel 7:15, lid 3 van de Algemene wet bestuursrecht schrijft immers voor dat een verzoek daartoe moet worden gedaan voordat op het bezwaar is beslist en gesteld noch gebleken is dat aan dit vereiste is voldaan.

5.4. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op 4 punten voor de proceshandelingen (indienen beroepschrift, verschijnen ter zitting bij de rechtbank, indienen hoger beroepschrift en verschijnen ter zitting bij het Hof ) x € 437 x 1,5 (wegingsfactor) = € 2.622.

6. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op 6 september 2012 in het openbaar uitgesproken.