Gerechtshof Amsterdam, 26-07-2012, BX8804, 10/00884

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/1878 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de ontvanger van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht Herman Gorterstraat, de ontvanger.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De ontvanger heeft bij beschikking van 2 oktober 2008 belanghebbende als bestuurder aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: loonheffing) over de tijdvakken juli tot en met december 2006 respectievelijk januari tot en met december 2006 en de maanden januari tot en met augustus 2007, alsmede voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslag omzetbelasting over het derde kwartaal van 2007 van [Y] B.V., thans genaamd [Q] B.V. (hierna: de BV) en de in verband daarmee verschuldigde boetes, kosten en invorderingsrente tot een bedrag van in totaal € 259.255.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 23 januari 2009, de beschikking aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 244.528, te vermeerderen met invorderingsrente vanaf 2 december 2008. Deze vermindering betrof de naheffingsaanslag loonheffing over de maand augustus 2007.

1.3. Bij uitspraak van 28 oktober 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de beschikking aansprakelijkstelling verminderd in die zin dat de aansprakelijkstelling voor de omzetbelasting over het derde kwartaal 2007 vervalt, alsmede dat belanghebbende niet aansprakelijk wordt gehouden voor de boetes en de kosten.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 8 december 2010, aangevuld bij brief van 9 januari 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2012. Met toestemming van partijen is de zaak gelijktijdig behandeld met de zaak met kenmerk 10/00883 betreffende een ten name van [A]vastgestelde beschikking aansprakelijkstelling. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.4 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Eiser is sinds 1 september 2005 bestuurder van de besloten vennootschap [Q] B.V., hierna: de Vennootschap. Medebestuurder van eiser - per gelijke datum - is [A].

2.2. Bij besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 13 november 2007 is besloten dat het faillissement van de Vennootschap zal worden aangevraagd. De uit dit besluit voortvloeiende betalingsonmacht van de Vennootschap is op 14 november 2007 aan de Belastingdienst gemeld. De Vennootschap is bij rechterlijke uitspraak van 4 december 2007 in staat van faillissement verklaard. Als curator in het faillissement is benoemd mr. S.A. Voermans.

2.3. Aan de Vennootschap zijn voor zover in deze procedure betrokken de volgende belastingaanslagen opgelegd. Tussen partijen staat vast dat de volgende aanslagen, waarvan de zogeheten DACAS schermprinten tot de stukken van het geding behoren, onbetaald zijn gebleven:

2.4. Zowel eiser als zijn medebestuurder [A] zijn hoofdelijk aansprakelijk gesteld. Het bedrag van de aansprakelijkstelling betreft de niet betaalde belastingschulden, inclusief boetes, vermeerderd met kosten en invorderingsrente.”

2.2.Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

2.3. In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast.

2.4. Ter zitting in hoger beroep is namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

2.5. In het totaalbedrag van de aansprakelijkstelling is ten aanzien van een aantal naheffingsaanslagen invorderingsrente over de periode tot 4 december 2007 opgenomen. Met betrekking tot de naheffingsaanslag over het tijdvak juli t/m december 2006, met aanslagnummer eindigend op A01.6501, betreft dit een bedrag van € 416, met betrekking tot de naheffingsaanslag over het tijdvak januari 2007 met aanslagnummer eindigend op A01.7010 een bedrag van € 222, met betrekking tot de naheffingsaanslag over februari 2007 met aanslagnummer eindigend op A01.7020 een bedrag van € 196 en met betrekking tot de naheffingsaanslag over maart 2007 met aanslagnummer eindigend op A01.7030 een bedrag van € 77. Ter zitting bij het Hof heeft de ontvanger in dit verband het volgende verklaard:

“De rechtbank heeft de boete en kosten geëlimineerd. Ik kom hier niet op terug. U houdt mij voor dat bij vier posten een rentebedrag is opgenomen en dat voor die rente dezelfde bewijslast geldt als voor de kosten en de boete op grond van artikel 32 Invorderingswet 1990. U vraagt mij of dat rentebedrag dan ook niet geëlimineerd zou moeten worden. Hiermee ben ik akkoord.”

3. Geschil in hoger beroep

In hoger beroep is tussen partijen uiteindelijk nog in geschil of belanghebbende als bestuurder van de BV terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de belastingschulden van de BV ter zake van de vorenvermelde aan haar opgelegde naheffingsaanslagen in de loonheffing.

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Bestuurders van rechtspersonen zijn ingevolge artikel 36 Invorderingswet 1990 (hierna: IW) onder de in dat artikel aangegeven omstandigheden en met inachtneming van de in dat artikel gestelde voorwaarden hoofdelijk aansprakelijk voor door de rechtspersoon verschuldigde maar niet betaalde belastingen, waaronder de loonbelasting. Niet in geschil is dat belanghebbende formeel bestuurder van de BV was in de periode waarop de door de BV onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen betrekking hebben. Derhalve kan belanghebbende, mits is voldaan aan het overige in artikel 36 IW bepaalde, in beginsel aansprakelijk worden gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen van de BV.

4.2.1. Op grond van artikel 36, tweede lid, IW is een belastingschuldig lichaam verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van de loonbelasting in staat is, van deze betalingsonmacht mededeling te doen aan de ontvanger. Deze verplichting zal het Hof aanduiden als de meldingsplicht. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling. In artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit IW is in dit verband bepaald dat de mededeling moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan ingevolge artikel 19 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Op grond van artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit IW kan in geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag de melding worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag. Hierbij geldt de voorwaarde dat de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is voldaan, niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam.

4.2.2. De ontvanger heeft zich op het standpunt gesteld dat in 2005 reeds sprake was van betalingsonmacht van de BV. De betalingsonmacht moet in 2006 zijn toegenomen, aldus de ontvanger. De gegevens die de ontvanger ter onderbouwing van zijn standpunt heeft ingebracht, alsmede hetgeen namens belanghebbende ter zitting is verklaard, leiden naar het oordeel van het Hof ertoe dat aannemelijk is dat gedurende geheel 2006 sprake is geweest van een situatie van betalingsonmacht bij de BV. Uit de door de ontvanger overgelegde jaarcijfers van de BV over de jaren 2004 en 2005 (zoals deze zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel) blijkt immers dat het eigen vermogen van de BV ultimo 2004 negatief € 198.017 bedroeg en ultimo 2005 negatief € 774.432. Voorts heeft de ontvanger met deze jaarcijfers – gelet op de overige beschikbare gegevens – aannemelijk gemaakt dat de BV eind 2005 de kortlopende schulden inclusief handelscrediteuren (in totaal groot € 2.010.240) niet meer kon voldoen uit de liquide middelen inclusief handelsdebiteuren en overige kortlopende vorderingen van (in totaal) € 815.661. Verder weegt het Hof mee dat de BV ervoor heeft gekozen de liquide middelen die in de loop van 2006 (rond oktober) beschikbaar zijn gekomen vanwege de overname van de BV door [W] Plc., in verband met haar overige verplichtingen feitelijk niet aan te wenden voor de voldoening van haar belastingschulden. Een dergelijke keuze dient, gelet op de strekking van de meldingsregeling, te worden aangemerkt als een situatie van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, tweede lid, IW (vgl. HR 4 februari 2011, nr. 10/01660, BNB 2011/112).

Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat deze keuze is gemaakt op instructie van de (nieuwe) aandeelhouder, faalt zijn stelling omdat dit er niet aan afdoet dat de gevolgen van deze keuze voor rekening komen van de BV.

4.2.3. Vaststaat dat niet eerder dan op 14 november 2007, daags na de aanvraag van het faillissement, melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden.

4.2.4. Voor zover de naheffingsaanslagen betrekking hebben op aangegeven maar niet betaalde loonheffing, is naar ’s Hofs oordeel de melding van 14 november 2007 gelet op het voorschrift van artikel 7, eerste lid Uitvoeringsbesluit IW niet tijdig. Voor zover de naheffingsaanslagen zijn opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangiftes is dan wel had moeten worden afgedragen (waaronder het geval dat de belasting niet in enige aangifte is begrepen) is die omstandigheid aan opzet dan wel grove schuld van de BV te wijten en kon de BV in de naheffingsfase niet meer (rechtsgeldig en) tijdig op de voet van artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit IW melding van betalingsonmacht doen. Het Hof overweegt hiertoe dat (aangenomen moet worden dat) de BV zich er volledig van bewust was dat zij te weinig loonheffing afdroeg. Het Hof verwijst hiervoor naar de onder 2.4 weergegeven verklaring van belanghebbende.

4.3.1. Nu niet tijdig aan de meldingsplicht is voldaan, is belanghebbende als bestuurder op de voet van artikel 36, derde lid, IW aansprakelijk, waarbij wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Tot weerlegging van dat vermoeden wordt belanghebbende slechts toegelaten indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de BV niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet in dat bewijs geslaagd. Mitsdien geldt het wettelijk vermoeden dat het niet betalen van de belastingschulden van de BV het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.3.2. Een doeltreffende disculpatie kan niet gelegen zijn in het verweer van belanghebbende dat hij zich onder druk gezet voelde geen melding van betalingsonmacht te doen omdat de aandeelhouder zulks verbood. Het verbod van de aandeelhouder onthief de BV niet van haar wettelijke meldingsplicht. Belanghebbende had het risico om aansprakelijk te worden gesteld kunnen uitsluiten door hetzij ondanks het verbod van de aandeelhouder de betalingsonmacht te melden, hetzij als bestuurder af te treden. Dat hij om hem moverende redenen geen van die wegen heeft bewandeld, komt voor zijn rekening en risico.

4.4. Ook het verweer van belanghebbende dat de BV niet gehouden was, of niet kon melden, omdat zij niet in staat was (tijdig) op de voorgeschreven wijze aangiften te doen faalt, nu vaststaat dat de BV in ieder geval met ingang van (ten laatste) oktober 2006 – wel – feitelijk in staat was de verschuldigde loonheffing op aangifte af te dragen en op dat moment alsnog de betalingsonmacht had kunnen melden.

4.5. Voor zover belanghebbende een beroep heeft willen doen op het gelijkheidsbeginsel, althans op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, faalt dit bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.6. De ontvanger heeft ter zitting verklaard dat de invorderingsrente over de periode tot 4 december 2007 uit het bedrag van de aansprakelijkstelling geëlimineerd moet worden. Het Hof sluit zich bij dit standpunt van de ontvanger aan.

4.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de in onderdeel 2.3 van de uitspraak van de rechtbank genoemde, onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen van de BV, exclusief de ter zake in rekening gebrachte boete, kosten en invorderingsrente. Het bedrag van de aansprakelijkstelling dient daarom te worden verminderd tot € 236.156 (Toelichting aan de hand van de specificatie bij de beschikking aansprakelijkstelling: aansprakelijkstelling € 259.255 minus loonheffing/boete augustus 2007 ad € 14.727 minus omzetbelasting/boete ad € 1.950 minus de ter zake van de loonheffing over tijdvakken tot en met juli 2007 berekende bedragen aan boete, kosten en rente van respectievelijk € 1.087, € 4.424 en € 911).

Slotsom

4.8. De slotsom is dat het hoger beroep (gedeeltelijk) gegrond is. De aansprakelijkstelling dient verder te worden verminderd tot een bedrag van € 236.156,00.

5. Kosten

6. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter van de belastingkamer, E.F. Faase en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 26 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.