Gerechtshof Amsterdam, 13-09-2012, BY3210, 11/00351

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[Y] B.V. te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/4424 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 mei 2012, gezamenlijk met het hoger beroep van [X] B.V. (geregistreerd bij het Hof onder nummer 11/00357). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

Het Hof vindt aanleiding de feiten als volgt vast te stellen:

2.1. [A] (hierna: [A]) houdt alle aandelen in belanghebbende en in [X] B.V. (hierna: [X]).

[A] besloot in 2003 tezamen met een drietal andere personen (middellijk) alle aandelen in [Q] B.V. (hierna: [Q]) te verwerven. [Q] hield zich bezig met it-activiteiten. Deze verwerving heeft plaatsgevonden door tussenkomst van de gezamenlijke acquisitievennootschap [Q] Holding B.V. (hierna: [Q] Holding). [X] hield 30% van de aandelen in laatstgenoemde vennootschap. De overige aandelen in [Q] Holding werden gehouden door [E B.V.] (hierna: [E BV]), [F BV] B.V. (hierna: [F]) en [F B.V.] (hierna: [F B.V.]), die een belang in [Q] Holding verwierven van respectievelijk 30%, 30% en 10%.

2.2. De verwerving van de aandelen in [Q] door [Q] Holding heeft eind 2003 plaatsgevonden. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 1.200.000 en is geheel gefinancierd met achtergestelde leningen van de aandeelhouders (totaal € 500.000) en een preferente lening van [Q] (€ 700.000). De achtergestelde lening van [X] aan [Q] Holding in verband met de aankoop van de aandelen [Q] bedroeg € 275.000; die van [E BV], [F BV]en [F BV]respectievelijk € 50.000, € 150.000 en € 25.000. De voorwaarden van de achtergestelde aandeelhoudersleningen zijn opgenomen in een overeenkomst met dagtekening 4 maart 2004.

2.3. Eind 2003 hield [A] voorts, via belanghebbende, 50,74% van de aandelen in [D] Beheer B.V. (hierna: [D] Beheer). De resterende aandelen werden, in gelijke belangen van 16,42%, gehouden door [H] B.V. (hierna: [H]), [I]B.V. (hierna: [I]) en [J]B.V. (hierna: [J]). [D] Beheer dreef, via haar dochtervennootschap [D] B.V. (hierna: [D]), een onderneming op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie.

2.4.2. [X] verkreeg derhalve (als enige voormalige aandeelhouder van [Q] Holding) geen aandelen in [D] Holding. Twee van de voormalige aandeelhouders in [D] Beheer, [J] en [I], zijn evenmin aandeelhouder in [D] Holding geworden.

2.6. Omdat overeengekomen was dat de overdragende aandeelhouders van [D] Beheer, waaronder belanghebbende, hun koopsom geheel of gedeeltelijk in contanten zouden ontvangen en [D] Holding een eigen vermogen van slechts ongeveer € 18.000 had, was aanvullende financiering nodig voor de overname. Daarvoor is [D] Holding op 30 december 2004 een overeenkomst van geldlening aangegaan met Coöperatieve Rabobank Amsterdam en omstreken U.A. (hierna: Rabobank).

2.7. Uit het in dat verband opgestelde financieringsmemorandum, dat aan diverse banken is gezonden, is vermeld dat de totale overnamesom voor 94% uit goodwill bestond en dat de achtergestelde aandeelhoudersleningen tot het zogeheten garantievermogen van [D] Holding werden gerekend.

2.8. Na de verkrijging door [D] Holding van de aandelen in [D] Beheer en [Q] Holding zijn – voor zover van belang – de twee laatstgenoemde vennootschappen op 31 december 2004 juridisch gefuseerd ‘in’ eerstgenoemde vennootschap. Als gevolg van deze fusie werden de onder 2.2 bedoelde vorderingen voortaan vorderingen op [D] Holding. Op 4 januari 2005 is (onder meer) [Q] juridisch gefuseerd ‘in’ [D], de werkmaatschappij waarin na de fusie alle ondernemingsactiviteiten zijn ondergebracht.

2.9.1. Kernbepalingen van de overeenkomst ter zake van de onder 2.6 bedoelde geldlening van Rabobank zijn de volgende:

2.9.2. Door Rabobank zijn de volgende zekerheden bedongen:

2.9.3. Het krediet bij Rabobank is meteen in zijn geheel opgenomen.

2.10. Op 17 maart 2005 is tussen [X], de aandeelhouders in [D] Holding en [D] Holding een overeenkomst van geldlening gesloten waarin de voorwaarden zijn neergelegd van de (in 2.7 bedoelde) door de (voormalige) aandeelhouders aan [D] Holding verstrekte leningen in verband met de overdracht van de aandelen [Q] Holding en [D] Beheer. In deze overeenkomst van geldlening is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 1. Lening

1.1. Geldgevers hebben aan Geldnemer ter leen verstrekt, gelijk Geldnemer van Geldgevers ter leen heeft ontvangen een bedrag van in totaal EUR 8.774.630,- (…) (“de Lening”).

1.2. Het bedrag van de Lening is met ingang van 31 december 2004 aan Geldnemer ter beschikking gesteld volgens de volgende verdeling:

Artikel 2. Rente, aflossing en achterstelling

2.1 Met ingang van de datum van de ter beschikkingstelling (31 december 2004) van de Lening zal de Geldnemer over de Lening of [het] niet afgeloste gedeelte daarvan rente verschuldigd zijn van: (i) over een bedrag van EUR 1.125.000 (…) ter zake van de Lening [belanghebbende] en over een bedrag van EURO 375.000 (…) ter zake van de Lening [[H]] : 3-maands EURIBOR + 165 bp per jaar; en (ii) over de andere in het kader van deze vereenkomst van geldlening ter beschikking gestelde bedragen: 3-maands EURIBOR + 100 bp per jaar.

2.2. De rente over het uitstaande bedrag van de Lening zal op de laatste werkdag van ieder kalenderjaar aan de betreffende Geldgevers worden betaald, zulks voor het eerst op vrijdag 30 december 2005, mits vooraf daartoe toestemming is verkregen van Rabobank Amsterdam als externe kredietverschaffer (…).

2.11. Begin 2005 beliep het totaalbedrag van de schulden van [D] Holding aan de verschillende aandeelhouders en [X] € 9.074.630 (exclusief bijgeschreven rente).

2.12. In 2005 en 2006 heeft [D] Holding geen rente en aflossingen betaald op de achtergestelde aandeelhoudersleningen omdat het bankconvenant van de door Rabobank ter beschikking gestelde overnamefinanciering daartoe geen ruimte bood. De financiële ratio’s van [D] Holding waren niet toereikend om aan de eisen van het bankconvenant te voldoen. Op de lening van Rabobank is door [D] Holding tweemaal € 450.000 afgelost.

2.13. In 2005 zijn tussen de aandeelhouders in [D] Holding verschillen van inzicht ontstaan over de toekomst van [D] Holding. Dit heeft ertoe geleid dat belanghebbende haar gehele belang van 47,52% in [D] Holding heeft overgedragen aan [K] B.V., naar het Hof begrijpt de Nederlandse dochtervennootschap van het Belgische [K] N.V.(hierna beide: [K]). Uiteindelijk - naar hierna in 2.14 t/m 2.16 wordt uiteengezet - heeft [K] 75,01% van de aandelen in, en alle achtergestelde aandeelhoudersvorderingen op, [D] Holding verworven voor een bedrag van in totaal € 7.250.001. De koopprijs voor de aandelen bedroeg € 1; de koopprijs voor de vorderingen € 7.250.000.

2.14. [K] stelde als eis dat voorafgaand aan de aandelenoverdracht de vorderingen van de zittende aandeelhouders en van [X] op [D] Holding werden omgezet in eigen vermogen. Om praktische redenen is er toen voor gekozen om belanghebbende namens alle verkopers als enige partij jegens [K] te laten optreden. Op 26 september 2006 hebben daarom de volgende transacties plaatsgevonden.

Naast deze overgenomen vorderingen had belanghebbende zelf ook een vordering op [D] Holding, van € 4.166.000 (zie onderdeel 2.6) vermeerderd met te vorderen rente ten bedrage van € 240.589.

2.16. Vervolgens heeft [K] van belanghebbende het gehele belang van 75,01% aan aandelen in [D] Holding overgenomen, alsmede het totaal van de vorderingen van belanghebbende op [D] Holding ter grootte van € 9.074.630 in hoofdsom en € 524.062 aan rente, ofwel € 9.598.692 in totaal. In de desbetreffende overeenkomst is (zie ook 2.13) opgenomen dat de koopprijs van de aandelen € 1 bedraagt en de koopprijs van de vorderingen € 7.250.000. Bij notariële akte van 14 november 2006 heeft belanghebbende de aandelen [D] Holding aan [K] geleverd.

2.17. Eveneens op 14 november 2006 ten slotte heeft [K] de vorderingen op [D] Holding - door storting als agio op alle uitstaande aandelen - omgezet in eigen vermogen.

2.18. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 in verband met de overdracht van de (al haar) vorderingen op [D] Holding aan [K] een verlies van € 1.082.749 in aftrek gebracht. Dit verlies is als volgt berekend:

2.19. De inspecteur heeft het door belanghebbende in aanmerking genomen verlies gecorrigeerd en de aanslag over het jaar 2006 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 611.598.

3. Geschil in hoger beroep

Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of het door belanghebbende geboekte verlies op haar vorderingen op [D] Holding ten bedrage van € 1.082.749 in 2006 ten laste van haar fiscale winst mag worden gebracht.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen. Belanghebbende wordt hierin aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’.

“4.1. Verweerder betoogt dat het verlies dat eiseres heeft geleden met de overdracht van haar vordering op [D] Holding moet worden aangemerkt als een negatief voordeel uit hoofde van haar deelneming in die vennootschap en mitsdien op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet, niet ten laste van de winst kan worden gebracht.

4.2. De rechtbank volgt verweerder in dit betoog. [K], zijnde een onafhankelijke derde, heeft voor 75,01 percent van de aandelen in en aandeelhoudersvorderingen op [D] Holding een bedrag van € 7.250.001 betaald. Bij de bepaling van deze overnameprijs zijn de bij de transactie betrokken partijen er – in overeenstemming met de door [K] gestelde eis – vanuit gegaan dat de aandeelhouders hun vorderingen zouden omzetten in kapitaal. Uiteindelijk heeft deze omzetting om praktische redenen plaatsgevonden na de transactie. Dit een en ander leidt ertoe dat er – naar verweerder onweersproken heeft gesteld – vanuit moet worden gegaan dat na de inbreng van die vorderingen de waarde van alle aandelen in [D] Holding € 7.250.001 gedeeld door 0,7501, derhalve € 9.665.379 bedroeg. Het totaalbedrag van de vorderingen van de verscheidene aandeelhouders op [D] Holding bedroeg ten tijde van de transactie evenwel € 9.074.630 (hoofdsom) vermeerderd met een bedrag van € 524.064 (bijgeschreven rente), derhalve € 9.598.694. Nu de waarde van de aandelen in beginsel moet worden geacht de waarde in het economisch verkeer [van] het eigen vermogen van de vennootschap te weerspiegelen, is de conclusie dat de bezittingen van [D] Holding ten tijde van de overdracht van de aandeelhoudersvorderingen toereikend waren om alle aandeelhouders, daaronder begrepen eiseres, in hun hoedanigheid van schuldeiser te voldoen. Door niettemin genoegen te nemen met een lagere overnameprijs voor haar vordering op [D] Holding, moet, nu de overdracht van die vordering heeft plaatsgevonden in directe samenhang met de vervreemding van de aandelen, ervan worden uitgegaan dat eiseres met een lagere overnameprijs voor haar vordering slechts genoegen heeft genomen in haar hoedanigheid van aandeelhoudster in [D] Holding. Het onderhavige nadeel vloeit derhalve rechtstreeks voort uit het bezit van de aandelen in die maatschappij en moet dan ook worden aangemerkt als een onder artikel 13, eerste lid, van de Wet vallend niet-aftrekbaar (negatief) voordeel uit hoofde van die deelneming.

4.3. Op het voorgaande stuiten de door eiseres bijgebrachte beroepsgronden in hun geheel af. De vraag of en, zo ja, in hoeverre de door eiseres aan [D] Holding verstrekte lening onzakelijk is in de zin van het onder 3.2 genoemde arrest, behoeft dan ook geen behandeling.”

4.3.1. De inspecteur heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat het in geschil zijnde verlies voortvloeit uit onzakelijke leningen in de zin van de arresten van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191, en van 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, zodat dit verlies niet ten laste van het fiscale resultaat mag worden gebracht.

4.3.2. Belanghebbende stelt dat het leerstuk van de onzakelijke lening niet van toepassing is op de onderhavige casus nu de vorderingen op het moment van overdracht volwaardig waren en het verlies geleden bij uiteindelijke verkoop aan een derde niet onder de reikwijdte van voornoemde arresten kan worden gebracht.

4.5. Niet in geschil is dat de (overgenomen) vorderingen van belanghebbende op [D] Holding volwaardig waren op het moment van hun ontstaan en op het moment van verkrijging ervan door belanghebbende, respectievelijk verkoop ervan aan [K]. De volwaardigheid van die vorderingen staat echter, anders dan belanghebbende stelt, op zichzelf niet in de weg aan de (fiscale) kwalificatie als onzakelijke lening zoals hiervoor omschreven. Ingevolge de door de Hoge Raad in zijn voornoemde arresten gegeven criteria, gaat het bij die kwalificatie (uitsluitend) om het op onzakelijke gronden aanvaarde hoge debiteurenrisico. Dat er in algemene zin een correlatie bestaat tussen een hoog debiteurenrisico op een vordering, en onvolwaardigheid van die vordering, sluit niet uit dat ook bij een op zichzelf volwaardige vordering sprake kan zijn van een (op onzakelijke gronden aanvaard) hoog debiteurenrisico.

4.6. Ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van onzakelijke leningen heeft de inspecteur erop gewezen dat het gaat om leningen aan een ‘lege’ overnameholding ([D] Holding) met als doel de financiering van het uitkopen van aandeelhouders, waarbij de aankoopprijs van de aandelen volledig is gefinancierd met vreemd vermogen zonder enkele vorm van zekerheid. [D] Holding had geen andere activa dan de overgenomen aandelen [D] Beheer en [Q] Holding, waarvan de koopsom voor 94% werd vertegenwoordigd door goodwill, als gevolg waarvan de rentebetalingen en aflossingen alleen zouden kunnen worden gerealiseerd uit een dividendstroom, aldus de inspecteur. Voorts waren de leningen achtergesteld bij de lening van Rabobank, terwijl bovendien zowel de activa van de schuldenaar, als de aandeelhoudersvorderingen uit hoofde van de leningen en de rente verschuldigd op de leningen waren verpand aan Rabobank, aldus – nog steeds – de inspecteur.

4.7.2. De volgende (groepen van) leningen dienen ten aanzien van deze beoordeling te worden onderscheiden:

4.8.1. Vaststaat (i) dat [D] Holding in extreme mate met vreemd vermogen werd gefinancierd (haar eigen vermogen bedroeg circa € 18.000 tegenover de lening van Rabobank ad € 9.000.000 en de aandeelhoudersleningen van eveneens (ruim) € 9.000.000), (ii) dat alle (waardevolle) activa van [D] Holding, alsmede de aandeelhouders-vorderingen zelve, aan Rabobank waren verpand, en (iii) dat de aandeelhoudersleningen zijn achtergesteld bij de lening van Rabobank en ook overigens met door Rabobank gestelde voorwaarden zijn ‘beklemd’. Naar ’s Hofs oordeel kan reeds uit deze omstandigheden worden afgeleid dat de in geschil zijnde geldleningen zijn verstrekt op voorwaarden die door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zouden zijn aanvaard en dat het aanvaarden van die voorwaarden slechts is te verklaren uit aandeelhoudersmotieven.

4.8.3. De van [H] overgenomen lening met een hoofdsom ten bedrage van € 1.408.630, lening B (zie kolom B van het overzicht in 2.15) is evenals lening A gesloten in verband met de overdracht van [D] Beheer aan [D] Holding. De voorwaarden van deze lening zijn gelijk aan de voorwaarden van de hierboven als onzakelijk beoordeelde lening A met een hoofdsom van € 4.166.000, met uitzondering van de extra achterstelling. De van [H] overgenomen vordering is krachtens de leningovereenkomst van 17 maart 2005 in haar geheel achtergesteld bij de vordering van belanghebbende voor een bedrag van € 1.125.000. Nu behoudens de voornoemde extra achterstelling de voorwaarden voor deze lening gelijk zijn aan de voorwaarden van lening A concludeert het Hof onder verwijzing naar onderdeel 4.8.2. van deze uitspraak dat ook deze lening een onzakelijke lening is.

4.8.4. De overgenomen leningen met een totale hoofdsom van € 500.000 (zie kolom I van het overzicht in 2.15) zijn leningen die zijn ontstaan bij de aankoop van het belang in [Q] in 2003. Ten aanzien van de lening die [X] in dit kader heeft verstrekt heeft het Hof in zijn uitspraak op het desbetreffende hoger beroep van heden (kenmerknummer 11/00357) geoordeeld dat deze lening een onzakelijke lening is. Nu de overige in het overzicht weergegeven leningen (door [E BV], [F], [G]) onder dezelfde voorwaarden zijn verstrekt als de lening door [X], concludeert het Hof onder verwijzing naar onderdeel 4.8.3. van voornoemde uitspraak dat deze leningen evenals de door [X] verstrekte lening, onzakelijke leningen zijn.

4.8.5. De overgenomen leningen met een totale hoofdsom van € 3.000.000 (zie kolom II van het overzicht in 2.15) zijn leningen die zijn ontstaan bij de verkoop van het belang van [Q] Holding aan [D] Holding. Ten aanzien van de lening die [X] in dit kader heeft verstrekt heeft het Hof in zijn uitspraak op het desbetreffende hoger beroep van heden (kenmerknummer 11/00357) geoordeeld dat deze lening een onzakelijke lening is. Nu de door belanghebbende overgenomen overige in het overzicht weergegeven leningen (door [E BV], [F], [G]) onder dezelfde voorwaarden zijn verstrekt als de lening door [X], concludeert het Hof onder verwijzing naar onderdeel 4.8.2. van voornoemde uitspraak dat deze leningen evenals de door [X] verstrekte lening, onzakelijke leningen zijn.

4.9. In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat het risicoprofiel van de leningen door gedeeltelijke aflossing van de lening van Rabobank is verbeterd. Voor zover belanghebbende hiermee heeft bedoeld te stellen dat, indien het Hof van oordeel is dat er ten tijde van de desbetreffende geldverstrekkingen sprake was van onzakelijke leningen, deze leningen in de loop der tijd door aflossingen op de lening van Rabobank haar onzakelijke karakter hebben verloren, oordeelt het Hof als volgt. Op de lening van Rabobank is tweemaal € 450.000 afgelost. Gelet op het hoge resterende bedrag na die aflossing (€ 8.100.000) en gelet op de overige voorwaarden en omstandigheden als hiervoor beschreven heeft belanghebbende, op wie de bewijslast in deze rust, niet aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de gedeeltelijke aflossing aan Rabobank niet langer sprake is van onzakelijke leningen.

4.10. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat een aandeelhouderslening “niet per definitie kan en mag worden vergeleken met een banklening voor de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening”. Dit zou volgens belanghebbende tot gevolg hebben dat iedere aandeelhouderslening als onzakelijk zou worden aangemerkt. Belanghebbende beroept zich in dit kader op de brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 22 februari 2010, nr. DGB/2010/86U, V-N 2010/12.18. Het Hof kan deze redenering van belanghebbende niet volgen. De Staatssecretaris heeft in de genoemde brief slechts te kennen gegeven dat indien in gelieerde verhoudingen de financieringsvoorwaarden niet (exact) overeenstemmen met de voorwaarden die banken stellen, dit niet “zonder meer (betekent) dat de geldlening per definitie onzakelijk is”. Dit impliceert naar het oordeel van het Hof geenszins dat, zoals belanghebbende lijkt te veronderstellen, voor de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening de financieringsvoorwaarden niet zouden mogen/kunnen worden vergeleken met die van derden, waaronder banken.

4.11. Tot slot stelt belanghebbende dat in een geval als het onderhavige, waarbij er sprake is van meerdere van elkaar onafhankelijke aandeelhouders, belanghebbende geen debiteurenrisico kan hebben aanvaard in de zin van een onzakelijke lening. Immers, in dat geval zouden de andere aandeelhouders, hier voornamelijk onafhankelijke derden, indirect worden bevoordeeld door het verhoogde debiteurenrisico dat belanghebbende zou hebben gelopen. Belanghebbende heeft (dan ook) een hogere rentevergoeding bedongen dan, en is in de aflossing preferent ten opzichte van, de overige aandeelhouders, aldus belanghebbende. Het Hof overweegt te dezen dat een eventuele bevoordeling van andere aandeelhouders niet als zodanig aan kwalificatie van een lening als een onzakelijke lening in de weg staat. Bovendien miskent belanghebbende in haar redenering dat de andere aandeelhouders in casu onder (nagenoeg) gelijkluidende voorwaarden gelden aan [D] Holding hebben verstrekt en dat hierover afspraken zijn gemaakt tussen de aandeelhouders/geldverstrekkers onderling (die onder meer zijn vastgelegd in de leningovereenkomst van 17 maart 2005).

4.12. Uit het voorgaande volgt dat alle leningen, zowel de aanvankelijk door belanghebbende zelf verstrekte, als de door haar overgenomen leningen, onzakelijke leningen zijn, zodat het verlies uit hoofde van deze leningen niet ten laste van de fiscale winst van belanghebbende mag worden gebracht. Anders dan volgt uit het standpunt van belanghebbende maakt het hierbij geen verschil of dit verlies zich manifesteert door middel van een afwaardering van de vorderingen uit hoofde van deze leningen, dan wel – zoals in casu – bij de de verkoop van zodanige vorderingen aan (uiteindelijk) een derde. Evenmin maakt het verschil of de onzakelijke lening door belanghebbende zelf is aangegaan dan wel of deze van een medeaandeelhouder is overgenomen. Het bij het aangaan van de leningen te toetsen aandeelhoudersmotief verliest niet zijn kwalificatie door overdracht van (de vorderingen uit) die leningen aan een andere aandeelhouder.

Slotsom

Nu het Hof de inspecteur volgt in diens subsidiaire standpunt is de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, met verbetering van gronden, zoals hiervoor aangegeven.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.F. Faase en J.C.M. van Sonderen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 13 september 2012 in het openbaar uitgesproken.