Gerechtshof Amsterdam, 22-11-2012, BY4278, 11-00218

22 november 2012

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van

tegen

belanghebbende

en

de ontvanger van de Belastingdienst/Holland-Midden/kantoor [P], de ontvanger.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De ontvanger heeft bij beschikking van 18 mei 2005 belanghebbende als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een onbetaald gebleven naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 van [A] B.V. (hierna: de BV) alsmede voor de in verband daarmee verschuldigde heffingsrente, boete en invorderingsrente tot een bedrag van in totaal € 1.054.088,30.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak op bezwaar van 6 september 2005 de beschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de ontvanger beroep ingesteld bij de rechtbank ‘s-Gravenhage (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 1 november 2007 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de beschikking aansprakelijkstelling verminderd voor zover betrekking hebbend op de boete, de heffingsrente en de invorderingsrente. Voorts heeft de rechtbank de ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 563,50 en de Staat der Nederlanden gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 37 te vergoeden.

1.5. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie aangetekend. Bij arrest van 21 januari 2011, nr. 09/00423 (LJN BL0208), heeft de Hoge Raad zowel het principale als het incidentele cassatieberoep gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.6. Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief van 21 maart 2011 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. De ontvanger heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt; belanghebbende heeft gereageerd bij brief van 20 juni 2011. Een afschrift van deze brief is aan de ontvanger gezonden.

1.7. Bij brief van 30 december 2011 heeft de gemachtigde een nader stuk ingediend. Een afschrift hiervan is gezonden aan de ontvanger.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 januari 2012. Met toestemming van partijen is de zaak gelijktijdig behandeld met de zaak met kenmerk 11/00217 betreffende een ten name van [B] vastgestelde beschikking aansprakelijkstelling. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift bij brief van 2 februari 2012 aan partijen is toegezonden.

1.9. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft het Hof het vooronderzoek heropend, partijen bij brief van 2 februari 2012 op de hoogte gesteld van een aantal voorlopige oordelen en de ontvanger in de gelegenheid gesteld nader te reageren op het nadere stuk en de pleitnotities van de gemachtigde. De ontvanger heeft bij brief van 15 februari 2012 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De gemachtigde heeft hierop gereageerd bij brief van 30 maart 2012, in welke brief hij tevens heeft verzocht om een nadere zitting. Aan de ontvanger is een afschrift van deze brief gezonden.

1.10. De ontvanger heeft bij brief van 26 april 2012 een nader stuk ingediend. Een afschrift daarvan is verstrekt aan de gemachtigde.

1.11. De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 19 september 2012. Met toestemming van partijen is de zaak (wederom) gelijktijdig behandeld met de hiervoor genoemde zaak met kenmerk 11/00217. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.12. Alle in de onderhavige zaak ingebrachte stukken gelden als ingebracht in de zaak met kenmerk 11/00217 en vice versa.

2. Feiten

2.1. Het Hof gaat uit van de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten:

“2.1. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rijnland staan belanghebbende en [B]) ingeschreven als bestuurders van [de BV].

2.2. [De BV] exploiteert een onderneming in de vorm van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De bedrijfsactiviteiten van [de BV] bestaan uit de exploitatie van onroerend goed en projectontwikkeling.

2.3. Bij akte van levering van 31 oktober 1997 heeft [de BV] aan [C]Vastgoed B.V.. een perceel grond (hierna: het perceel) geleverd. In de akte van levering is in verband hiermee - voor zover van belang - het volgende bepaald:

V. bedingen

2.4. De levering van het perceel maakt deel uit van een overeenkomst met betrekking tot de ontwikkeling van het zogenoemde [D]project te [P]. De bepalingen van deze overeenkomst zijn vastgelegd in een onderhandse akte van 31 oktober 1997. De overeenkomst bepaalt – voor zover van belang – het volgende:

2.5. Bij faxbericht van 17 juli 1997 verzoekt [belanghebbende] aan de belastingdienst om een brief waarin wordt aangegeven dat het perceel in de BTW-sfeer valt. Bij de brief is een contract gevoegd waaruit blijkt dat [de BV] opdracht heeft gegeven tot verwijdering van alle op het perceel aanwezige opstallen. Bij brief van 19 september 1997 antwoordt de inspecteur – voor zover van belang – als volgt:

Eerst bij een schouwing vandaag was er voldoende gesloopt om te oordelen dat er door de sloop een nieuw vervaardigd goed is voortgebracht. Dat betekent dat bij levering vanaf heden de levering van het [D]-terrein met de resterende opstallen van rechtswege in de sfeer van de omzetbelasting valt. (...)"

2.6. Bij het opmaken van de jaarcijfers over 1999 attendeert de accountant van [de BV] haar erop dat over 1997 een bedrag van ƒ 2.151.626 te weinig omzetbelastingbelasting is voldaan en een bedrag van ƒ 64.724 teveel als voorbelasting is afgetrokken, en dat in totaal derhalve nog ƒ 2.216.350 (€ 1.005.736) verschuldigd is. Bij brief van 2 februari 2001 doet [de BV] suppletie-aangifte en verzoekt om een naheffingsaanslag.

2.7. Met dagtekening 26 juni 2001 is aan [de BV] een naheffingsaanslag omzetbelasting voor het jaar 1997 opgelegd ten bedrage van € 1.131.258, waarin begrepen een boete ad € 4.538 en heffingsrente ad € 120.984. Op de naheffingsaanslag is als uiterste betaaldatum 10 juli 2001 vermeld.

2.8. Bij brief van 25 juli 2001 meldt [belanghebbende] dat ‘duidelijk is dat [de BV] niet in staat is de opgelegde belasting te betalen’.

2.9. Bij beschikking van 18 mei 2005 stelt de ontvanger [belanghebbende] aansprakelijk voor het niet betaalde gedeelte van de naheffingsaanslag omzetbelasting.”

2.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.3. Het door de rechtbank in onderdeel 2.5 van haar uitspraak vermelde faxbericht aan de inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen [P] (de ambtsvoorganger van de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden/kantoor [P], hierna beiden aangeduid als: de inspecteur) van 17 juli 1997 van belanghebbende (op briefpapier van de BV) bevat – voor zover thans van belang – de volgende verzoeken:

2.4. De BV heeft in haar aangiften omzetbelasting over het jaar 1997 in totaal een bedrag van negatief ƒ 148.841 (-/- € 67.541,10) aangegeven.

2.5. Op haar balans per 31 december 1997 heeft de BV onder de kortlopende schulden een bedrag van ƒ 2.322.727 vermeld met als specificatie ‘Belastingen en sociale premies’. In de aangifte vennootschapsbelasting 1997 van de fiscale eenheid waarvan belanghebbende in het onderhavige jaar deel uitmaakte, is onder de post ‘Kortlopende schulden en overlopende passiva’ een bedrag van ƒ 2.322.727 vermeld met als specificatie ‘Omzetbelasting’. Deze aangifte is op 10 december 1998 door de Belastingdienst ontvangen.

2.6. Naar aanleiding van de in (onderdeel 2.6 van) de uitspraak van de rechtbank vermelde brief van 2 februari 2001 waarin wordt verzocht om het opleggen van een naheffingsaanslag, heeft de inspecteur met dagtekening 26 juni 2001 aan de BV een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 (hierna: de naheffingsaanslag) naar een bedrag van ƒ 2.492.964 (€ 1.131.258). Dit bedrag is als volgt berekend:

2.7. Op de voorzijde van het aanslagbiljet waarin de naheffingsaanslag bekend is gemaakt, is het volgende vermeld: ‘Uiterste betaling 10 juli 2001’. Op de achterzijde van het aanslagbiljet is – voor zover thans van belang – het volgende opgenomen:

2.8. De in onderdeel 2.8 van de uitspraak van rechtbank vermelde brief waarin de betalingsonmacht is gemeld, opgesteld op briefpapier van de BV, is gedagtekend 25 juli 2001. Een op de eerste bladzijde van deze brief aangebracht datumstempel van de “Belastingdienst Facilitaire Dienst / [P] Receptie” vermeldt de datum 26 juli 2001.

2.9.1. De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 18 mei 2005 op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het niet-betaalde gedeelte van de onder 2.6 vermelde naheffingsaanslag, alsmede – op de voet van artikel 32, tweede lid, van de Wet – voor de boete, kosten en invorderingsrente die verband houden met deze belastingschuld. In deze beschikking wordt onder meer het volgende medegedeeld:

2.9.2. In de bij de beschikking aansprakelijkstelling gevoegde bijlage is onder andere het volgende vermeld:

3. Ontwikkeling rechtsstrijd tot aan verwijzingsprocedure

3.1. De rechtbank heeft (kort samengevat en voor zover in de onderhavige verwijzingsprocedure van belang) geoordeeld dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat het op 31 oktober 1997 door de BV geleverde perceel grond (hierna: het perceel) niet kan worden aangemerkt als de levering van een bouwterrein in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB), maar dat de akte van levering, met name vanwege de in onderdeel IV opgenomen bepaling, dient te worden beschouwd als een factuur waarbij omzetbelasting in rekening is gebracht in de zin van artikel 37 Wet OB. De naheffingsaanslag is daarom terecht en naar het juiste bedrag aan de BV opgelegd. Het standpunt van belanghebbende dat de BV tijdig haar betalingsonmacht heeft gemeld, is door de rechtbank verworpen. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: Uitvoeringsbesluit) had de melding betalingsonmacht ingevolge de over oktober 1997 verschuldigde omzetbelasting uiterlijk op 14 december 1997 moeten zijn voldaan. Zo artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit al toepassing zou vinden, heeft volgens de rechtbank te gelden dat de brief van 25 juli 2001 niet kan worden aangemerkt als een tijdige melding, aangezien deze mededeling dan uiterlijk op 24 juli 2001 had moeten zijn gedaan.

3.2.1. In hoger beroep heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage (kort samengevat en voor zover thans van belang) de oordelen van de rechtbank onderschreven dat op 31 oktober 1997 geen sprake is geweest van de levering van een bouwterrein in de zin van de Wet OB en dat de leveringsakte dient te worden aangemerkt als factuur als bedoeld in artikel 37 Wet OB. Naar het oordeel van het gerechtshof kan de op de voet van artikel 37 Wet OB verschuldigde belasting echter niet worden aangemerkt als belasting die de BV is verschuldigd als ondernemer in de zin van artikel 36, zevende lid, van de Wet. Volgens dat gerechtshof laat de tekst van artikel 36, zevende lid, van de Wet het niet toe de op grond van deze bepaling verschuldigde omzetbelasting onder de aansprakelijkstelling te brengen, terwijl dit bovendien niet past bij de bedoeling van die bepaling, omdat artikel 37 Wet OB meer het karakter van een aansprakelijkheidsbepaling dan van een reguliere heffingsbepaling heeft.

3.2.2. Inzake het standpunt van belanghebbende dat de aansprakelijkstelling geheel dient te vervallen aangezien de BV haar betalingsonmacht tijdig (namelijk op 25 juli 2001) heeft gemeld, heeft het Hof het volgende overwogen:

“6.9. (…) Ingevolge artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet is – voor zover hier van belang – het lichaam als bedoeld in het eerste lid verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de Ontvanger. (…) Ingevolge artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingwet 1990, moet de mededeling, bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet, worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan. De melding betalingsonmacht inzake de over oktober 1997 verschuldigde omzetbelasting had derhalve uiterlijk op 14 december 1997 moeten plaatsvinden. Gesteld noch gebleken is dat vóór of op die datum een dergelijke melding is gedaan.

6.10. Op grond van artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 kan, in geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. In het onderhavige geval is de vervaldag van de naheffingsaanslag 10 juli 2001; de mededeling had dan uiterlijk op 24 juli 2001 moeten zijn gedaan. Zo artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 al toepassing zou vinden, geldt dat de brief van 25 juli 2001 waarin belanghebbende meldt dat ‘duidelijk is dat A niet in staat is de opgelegde belasting te betalen’, niet is aan te merken als tijdige melding. Dat de betalingsonmacht eerder dan 25 juli 2001 is gemeld, is gesteld noch gebleken.”

“5.2. Middel IV houdt in de klacht dat het Hof niet is ingegaan op de door belanghebbende voor het Hof ingenomen stelling dat de BV op grond van de bij de naheffingsaanslag verstrekte informatie erop mocht vertrouwen dat zij door middel van de hiervoor in 3.5 vermelde brief aan de ingevolge artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet op haar rustende verplichting had voldaan. De klacht is gegrond. Het Hof had die stelling moeten behandelen. Derhalve slaagt het middel.”

3.4. In het in de zaak van belanghebbende gewezen arrest met nr. 09/00423 heeft de Hoge Raad de volgende slotsom opgenomen:

5. Slotsom

Gelet op het hiervoor in 3 en 4.1 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een beoordeling van de stelling vermeld in 5.2 van het heden in de zaak met nummer 09/00422 uitgesproken arrest van de Hoge Raad, alsmede voor behandeling van de door belanghebbende voor het Hof aangevoerde grief waaraan het Hof niet is toegekomen wegens zijn oordeel omtrent het bepaalde in artikel 36, lid 7, van de Invorderingswet 1990.”

4. Geschil in hoger beroep na verwijzing

4.2. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken en de processen-verbaal van de zittingen van 11 januari 2012 en 19 september 2012.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Bij brief van de griffier van 2 februari 2012 heeft het Hof de volgende voorlopige oordelen aan partijen medegedeeld:

3. Van de in het incidentele cassatieberoep van belanghebbende voorgestelde (zeven) middelen is alleen gehonoreerd Middel IV, waarin belanghebbende erover heeft geklaagd dat het Hof niet is ingegaan op de stelling dat de BV op grond van de bij de naheffingsaanslag verstrekte informatie erop mocht vertrouwen dat zij door middel van de brief van 25 juli 2001 had voldaan aan de meldingsverplichting van art. 36, tweede lid, Invorderingswet 1990. (…)

4. De cassatiemiddelen I, II, III, VI en VII zijn door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO verworpen. Het Hof beschouwt hetgeen de gemachtigde in onderdeel 1 van zijn pleitnotities heeft aangevoerd, met uitzondering van 1.4, als niet relevant na verwijzing, nu daarvoor met de verwerping van cassatiemiddel VI ‘het doek is gevallen’ en ook overigens voor het aanvoeren van nieuwe stellingen buiten het kader van de verwijzingsopdracht geen ruimte is.

5.1. In onderdeel 3 van zijn pleitnotities stelt de gemachtigde zich op het standpunt dat, hoewel de Europeesrechtelijke houdbaarheid van art. 36 Invorderingswet 1990 aan de orde is geweest in de cassatieprocedure, dit geschilpunt na verwijzing opnieuw aan de orde kan worden gesteld omdat sprake is van nieuwe Europese jurisprudentie. De gemachtigde verwijst hierbij naar (een samenvatting van) het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 21 december 2011, nr. C-499/10 (Vlaamse Oliemaatschappij NV).

5.2. Het Hof handhaaft deze voorlopige oordelen en legt deze thans als definitieve oordelen (mede) ten grondslag aan de onderhavige uitspraak, met uitzondering van de onder punt 4 opgenomen overweging dat van het in onderdeel 1 van de pleitnotities van de gemachtigde van 11 januari 2012 aangevoerde slechts onderdeel 1.4 relevant is in de procedure na verwijzing. Ook onderdeel 1.2 van de pleitnotities heeft mede betrekking op (de feitelijke grondslag van) cassatiemiddel IV en is in de onderhavige verwijzingsprocedure derhalve nog aan de orde. Voor de onderdelen 1.3 en 1.5 (en de nadere uitwerking daarvan in de onderdelen 2.5 tot en met 2.8) van deze pleitnotities is dit naar ’s Hofs oordeel niet het geval.

5.3. Met inachtneming van deze uitgangspunten komt het Hof tot de volgende beoordeling van de na verwijzing resterende geschilpunten.

Vertrouwensbeginsel

5.4.2. Dit in rechte te honoreren vertrouwen van tijdige melding is volgens belanghebbende bovendien in overeenstemming met een juiste uitleg van artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit, omdat daarin is bepaald dat de melding dient te geschieden uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag. De uiterste betaaldatum – veertien dagen na de dagtekening van de naheffingsaanslag – is in casu 10 juli 2001. Na 10 juli 2001, derhalve op 11 juli 2001, vervalt de mogelijkheid om te betalen; binnen twee weken na deze vervaldag is de melding betalingsonmacht gedaan, namelijk op 25 juli 2001, aldus nog steeds belanghebbende.

5.4.3. De ontvanger heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Hij stelt zich op het standpunt dat van een rechtsgeldige melding op de voet van artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit geen sprake kan zijn, omdat bij de BV indertijd ten minste sprake is geweest van grove schuld. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst hij onder meer naar de onder 2.5 vermelde jaarstukken, waaruit hij afleidt dat de BV moet hebben geweten dat de in de akte van levering vermelde omzetbelasting ad ƒ 2.170.000 moest worden aangegeven en voldaan. Subsidiair stelt de ontvanger dat de BV hoe dan ook te laat haar betalingsonmacht heeft gemeld, omdat de meldingstermijn ingevolge artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit eindigde op 24 juli 2001. Gelet op de op het aanslagbiljet vermelde uiterste betalingsdatum (10 juli 2001) moet dit voor de BV ook duidelijk zijn geweest. Aan de algemene informatie op de achterzijde van het aanslagbiljet, die door de gemachtigde bovendien selectief en uit haar context is geciteerd, kan belanghebbende niet het in rechte te honoreren vertrouwen ontlenen dat de BV nog op 25 juli 2001 rechtsgeldig kon melden, aldus de ontvanger.

5.4.4. Het Hof zal er bij de beoordeling van dit geschilpunt veronderstellenderwijs van uitgaan dat de vraag tot welk tijdstip de BV ter zake van de naheffingsaanslag nog rechtgeldig haar betalingsonmacht kon melden, in casu uitsluitend dient te worden beoordeeld op grond van artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit en dat terzake bij de BV geen sprake is geweest van opzet dan wel grove schuld als bedoeld in deze bepaling. Voor dat geval bepaalt het tweede lid van artikel 7 Uitvoeringsbesluit dat de mededeling kan worden gedaan ‘uiterlijk twee weken na de vervaldag van de aanslag’. De vervaldag van de naheffingsaanslag (veertien dagen na de dagtekening ervan) is in casu (dinsdag) 10 juli 2001. Evenals de rechtbank (in onderdeel 4.10 van haar uitspraak) is het Hof van oordeel dat de uiterste datum waarop nog de mededeling betalingsonmacht als bedoeld in het tweede lid kan worden gedaan, daardoor 24 juli 2001 is; het Hof verwerpt de onder 5.4.2 weergegeven andersluidende opvatting van belanghebbende. De onder 2.8 vermelde brief van 25 juli 2001 kan derhalve niet worden aangemerkt als een tijdige melding van betalingsonmacht. Nu gesteld noch gebleken is dat de betalingsonmacht (later dan 10 juli 2001 is ontstaan dan wel) eerder dan 25 juli 2001 is gemeld, dient de conclusie te luiden dat de BV haar betalingsonmacht ter zake van de naheffingsaanslag niet rechtsgeldig (tijdig) heeft gemeld.

5.4.5. Aan de op het aanslagbiljet opgenomen mededelingen kan/kunnen de BV en/of belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de betalingsonmacht in casu nog uiterlijk op 25 juli 2001 kon worden gemeld. Het tekstgedeelte op de achterzijde van het aanslagbiljet waarop belanghebbende zich beroept, heeft geen betrekking op de meldingsregeling van artikel 7 Uitvoeringsregeling, maar bevat algemene informatie over de aan te houden betalingstermijn(en) van de naheffingsaanslag en de mogelijkheden die zich hierbij kunnen voordoen. De volzinnen waarop belanghebbende zich meer specifiek beroept (“De betalingstermijnen vindt u op de voorzijde van het aanslagbiljet. (…) De eerste termijn vervalt een maand na de dagtekening van de aanslag”) hebben blijkens de context waarin deze zijn geplaatst – zoals weergegeven onder 2.7 – onmiskenbaar betrekking op de situatie waarin sprake is van meer dan één betalingstermijn, terwijl op de voorzijde van het aanslagbiljet één betalingstermijn is vermeld (10 juli 2001). De laatste volzin die door belanghebbende wordt aangehaald (“Als op tijd betalen voor u absoluut onmogelijk is, neem dan contact op met uw belastingkantoor”) heeft evenmin specifiek betrekking op de meldingsregeling en bevat bovendien geen termijn. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat belanghebbende en/of de BV aan deze mededelingen omtrent de aan te houden betalingstermijnen geen in rechte te honoreren vertrouwen kan/ kunnen ontlenen dat de BV nog op 25 juli 2001 tijdig haar betalingsonmacht ter zake van de naheffingsaanslag kon melden (voor zover al de verzending van een brief als een rechtsgeldige melding op die datum kan worden aangemerkt). Dat de ontvanger niet binnen twee maanden overeenkomstig artikel 36.5.18 van de Leidraad Invordering 1990 aan de BV heeft gemeld dat de melding niet tijdig was, maakt nog niet dat de BV erop mocht vertrouwen dat - a contrario - de melding wèl tijdig was, ook niet indien deze omstandigheid wordt bezien in combinatie met hetgeen op (de achterzijde van) het naheffingsaanslagbiljet is vermeld.

5.4.6. Het Hof verwerpt derhalve het standpunt van belanghebbende dat hij en/of de BV erop mocht(en) vertouwen dat op 25 juli 2001 sprake is geweest van een tijdige melding van betalingsonmacht ter zake van de naheffingsaanslag.

Strijdigheid aansprakelijkstelling met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of het civiele recht

5.5.1. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat de BV als gevolg van een fout van de inspecteur, te weten een onjuiste interpretatie van het begrip ‘bouwterrein’ in de zin van de Wet OB, omzetbelasting in rekening heeft gebracht aan de koper van het perceel. Achteraf bezien was immers op het tijdstip van de levering geen sprake van een bouwterrein, zodat de BV de omzetbelasting niet in rekening had dienen te brengen. De uiteindelijk op de voet van artikel 37 Wet OB nageheven omzetbelasting is daarom als gevolg van een voor belanghebbende niet-kenbare fout van de inspecteur in rekening gebracht, terwijl deze omzetbelasting bij de koper niet in aftrek kan worden gebracht, aldus belanghebbende. Gelet op dit een en ander is belanghebbende primair van opvatting dat de nageheven omzetbelasting niet verschuldigd is (waardoor hij ten onrechte voor deze belasting aansprakelijk is gesteld) en subsidiair dat hij in elk geval niet voor (het gehele bedrag van) deze belasting aansprakelijk mag worden gesteld. Belanghebbende komt primair tot deze gevolgtrekking op grond van een (analoge) toepassing van het leerstuk van de ‘eigen schuld’ uit het civielrechtelijke aansprakelijkheidsrecht (artikel 6:101 BW) en subsidiair op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het evenredigheidsbeginsel. De omstandigheid dat de BV de omzetbelasting heeft ontvangen van de koper van het perceel en heeft aangewend binnen het kader van haar bedrijfsvoering doet daaraan volgens belanghebbende niet af, aangezien hij persoonlijk geen enkel profijt heeft gehad van deze gelden. Belanghebbende concludeert dat hij ten onrechte aansprakelijk is gesteld en dat de aansprakelijkstelling dient te worden vernietigd, dan wel verminderd naar een door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag.

5.5.2. De ontvanger heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Gelet op de inmiddels gewezen jurisprudentie – met name het zogenoemde Don Bosco-arrest, HvJ EU 19 november 2009, zaak C-461/08, BNB 2011/14 – getuigde het in de brief van 19 september 1997 opgenomen standpunt wel degelijk van een correct juridisch inzicht van de inspecteur. Bovendien blijkt uit het verzoek van de BV - dat tot de bewuste standpuntbepaling heeft geleid - en uit de verkoopovereenkomst dat de BV niet eerder zou hebben berust dan dat een van rechtswege belaste levering kon worden bewerkstelligd – met het oog op de daardoor te benutten samenloopvrijstelling in de overdrachtsbelasting –, terwijl ook nog de mogelijkheid bestond te opteren voor een belaste levering. Ook uit onderdeel 2.3 van de overeenkomst van levering blijkt dat de BV en de koper hebben beoogd om een belaste levering te bewerkstelligen. De inspecteur is bij het beantwoorden van het verzoek van de BV zorgvuldig te werk gegaan door het perceel op verzoek van de BV een aantal malen te schouwen alvorens tot zijn standpuntbepaling te komen, zo stelt de ontvanger.

5.5.3. Het Hof stelt voorop dat in de onderhavige procedure in rechte onherroepelijk is komen vast te staan dat de omzetbelasting door de BV verschuldigd is geworden op de voet van artikel 37 Wet OB; het Hof verwijst hiervoor naar r.o. 4.1 tot en met 4.3 van het arrest BNB 2011/176 waar de Hoge Raad in onderdeel 3 van het onderhavige verwijzingsarrest naar heeft verwezen. Dit oordeel dient tot uitgangspunt te worden genomen bij de beoordeling van het onderhavige geschilpunt. De stelling van de ontvanger dat materieel bezien sprake is geweest van de levering van een bouwterrein, wat er verder zij van deze stelling, is derhalve niet relevant. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling van belanghebbende dat de BV de omzetbelasting niet verschuldigd is. Verder is het Hof van oordeel dat de stellingen van belanghebbende inzake onzorgvuldig handelen niet (ook niet naar analogie) aan de hand van leerstukken uit het civiele recht moeten worden beoordeeld, maar aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het betreft hier immers een aansprakelijkstelling op grond van een specifieke, in de Wet opgenomen regeling. De uitoefening door de ontvanger van de hem ingevolge artikel 36 van de Wet toegekende bevoegdheden is genormeerd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het door belanghebbende vermelde evenredigheidsbeginsel.

Europeesrechtelijke ‘houdbaarheid’ art. 36 Invorderingswet 1990

5.6. Ter zake van dit geschilpunt verwijst het Hof naar het in zijn brief van 2 februari 2012 neergelegde voorlopige oordeel (zie 5.1). Het Hof blijft bij dit oordeel.

Immateriële schadevergoeding

5.7.1. Belanghebbende heeft verzocht de ontvanger met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te veroordelen tot vergoeding van immateriële schade als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn. Gelet op de in (onder meer) het arrest HR 10 juni 2011, nr. 09/05112, BNB 2011/233, geformuleerde uitgangspunten moet de conclusie volgens belanghebbende luiden dat de totale duur van de procedure in januari 2012 reeds meer dan 6,5 jaar heeft bedragen, waardoor de redelijke termijn wat betreft de totale behandelingsduur is overschreden. Belanghebbende berekent de op grond hiervan toe te kennen immateriële schadevergoeding op € 11.750.

5.7.2. De ontvanger heeft gesteld dat er geen aanleiding bestaat voor het toekennen van een vergoeding van immateriële schade.

5.7.4. In het onderhavige geval is het bezwaarschrift bij de ontvanger binnengekomen op 17 juni 2005. De totale duur van de procedure tot aan de bekendmaking van de onderhavige verwijzingsuitspraak bedraagt derhalve ruim zeven jaar en vijf maanden. Gelet op de hiervoor vermelde uitgangspunten, en met inachtneming van de ingewikkeldheid van de zaak, is daarmee naar het oordeel van het Hof geen sprake van een overschrijding van de redelijke termijn. Het verzoek van belanghebbende tot vergoeding van immateriële schade wordt afgewezen.

6. Proceskosten

Nu de uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 Awb voor de procedure in hoger beroep voor het gerechtshof ’s-Gravenhage en (na verwijzing) voor het Hof.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.F. Faase en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op 22 november 2012 in het openbaar uitgesproken.

*