Gerechtshof Amsterdam, 22-11-2012, BY4619, 11-00612

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 11/00612

de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Midden/kantoor Hoofddorp,

de inspecteur,

1.3. Na daartegen door belanghebbende ingesteld beroep heeft de rechtbank - bij uitspraak van 14 juli 2011 - als volgt beslist (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de belastingaanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 24.885 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 2.396, met toepassing van de ouderschapsverlofkorting, en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit, en

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.”

“Voorziening voor Pleegzorg : [C]

Adres : [D-straat 2]

(…)

Plaats : [E]

(…)

Pleegouder(s)

Naam en voorletters pleegouder 1 : [X]

(…)

Naam en voorletters pleegouder 2 : [A]

(…)

1. Aanvang van het contract

Met ingang van d.d. 30-05-09 vangt het contract aan met betrekking tot de minderjarige:

Naam pleegkind : [F]

Voornamen : [G], [H]

Roepnaam : [G]

Geboortedatum : 03-02-02

Geboorteplaats : [I]

2. Omvang van het contract

Het pleegkind is, op basis van het indicatiebesluit, bij aanvang van het contract in het gezin van de pleegouder(s) geplaatst:

# Voltijd contractbasis

? Deeltijd contractbasis, te weten uur per maand/week

3. Aard van de plaatsing

De aard van de pleeggezinplaatsing is, mede gelet op het indicatiebesluit, bij aanvang van het contract:

? module spoedeisende hulp

? module overbrugging

? module hulpverleningsvariant (terug naar huis)

# module opvoedingsvariant

? module deeltijd

? anders namelijk:

4. Wettelijk kader bij aanvang van het contract

? Vrijwillige plaatsing

? Plaatsing in het kader van voogdij

# Plaatsing in het kader van de ondertoezichtstelling

5. Duur van het contract

Onverminderd hetgeen onder zes is overeengekomen, is de duur van het contract voor ten hoogste de termijn gedurende welke de aanspraak op verblijf bij een pleegouder ingevolge het indicatiebesluit geldt, te weten tot: november 2009.

(…)

6. Automatische verlening

Het contract wordt automatisch verlengd indien in aansluiting op de aanspraak als bedoeld onder vijf een aanspraak op verblijf bij een pleegouder bestaat en wel voor de termijn gedurende welke deze aanspraak geldt.”

“Gegevens kind/jongere

Achternaam : [F]

Roepnaam : [G]

(…)

Kader plaatsing : OTS [Hof: ondertoezichtstelling]

Datum maatregel : 01-12-2006

(…)

Moeder : [J]

(…)

Adres : [K-straat 3] […] [L]

(…)

Pleegmoeder : [X]

Type Pleegzorg : PLZ Kortdurend

(…)

Datum plaatsing : 30-05-2009

Datum vertrek : ”

01-01-2009 tot 25-03-2009 [M-straat 4] te [N]

25-03-2009 tot 08-06-2009 [K-straat 3] te [L]

08-06-2009 tot 01-04-2010 [D-straat 2] te [E]

01-04-2010 tot 21-09-2010 [B-straat 1] te [Z]

21-09-2010 tot onbekend [K-straat 3] te [L]

“Hierbij verklaart [C] dat [G], geboren 03-02-2002, sinds 30 mei 2009 woonachtig is op het adres [B-straat 1], [Z].

Om de veiligheid van [G] te waarborgen is het burgerlijke stand adres van [G] per 1 juni 2009 het adres van [C], [D-straat 2], [E].”

Ik verleen u ouderschapsverlof met ingang van 1 september 2009 tot 3 februari 2010. Het ouderschapsverlof bedraagt 18 uur per week. Tijdens uw ouderschapsverlofperiode werkt u dus 18 uur per week. U heeft recht op doorbetaling van 50% van uw bezoldiging over de uren waarvoor ouderschapsverlof is toegekend.

(…)

Ouderschapsverlofkorting

U kunt bij de Belastingdienst ouderschapsverlofkorting aanvragen. Wij zijn verplicht deze korting te verrekenen.

Rechtspositie

Ik heb dit besluit genomen op grond van de Arbeidsvoorwaardenregelening Utrecht (ARU 6:10) en de Uitvoeringsregeling Utrecht (URU 6e). U bent bekend met de terugbetalingsverplichting.”

“1. De werknemer die als ouder in familierechtelijke betrekking staat tot een kind, heeft recht op verlof zonder behoud van loon. (…)

2. De werknemer die blijkens verklaringen uit de gemeentelijke basisadministratie op hetzelfde adres woont als een kind en duurzaam de verzorging en de opvoeding van dat kind als eigen kind op zich heeft genomen, heeft recht op verlof zonder behoud van loon. (…)”

“4. Uitwerking

(…)

Bij de omschrijving van de persoon die een wettelijke aanspraak heeft op ouderschapsverlof staat voorop de wens om geschillen over het bestaan van het recht zoveel mogelijk te voorkomen.

Daarom is als aanknopingspunt allereerst genomen de familierechtelijke betrekking tussen het kind en de werknemer als ouder. (…)

Er kunnen zich gevallen voordoen waarin er geen familierechtelijke betrekking bestaat tussen het kind en de werknemer, maar waarin de werknemer het kind wel verzorgt.

Men denke aan gevallen waarin een ongehuwde vader zijn kind niet erkend heeft of in gevallen waarin de nieuwe partner van een gescheiden ouder diens kind mede opvoedt. In deze gevallen geldt als vereiste dat het kind blijkens verklaringen uit het bevolkingsregister op hetzelfde adres als de werknemer woont én dat het kind duurzaam door de werknemer als eigen kind wordt verzorgd en opgevoed. (…)

Wat betreft het criterium «woonachtig zijn op hetzelfde adres» kunnen de verklaringen uit het bevolkingsregister voldoen. Met de term «duurzaam als eigen kind verzorgen en opvoeden» worden pleegkinderen in de formele zin bedoeld, alsmede daarmee in materiële zin vergelijkbare kinderen.

(…)

Artikelen

Artikel I

Dit artikel behelst de toevoeging van een nieuwe bepaling, 1638oo, in het Burgerlijk Wetboek.

(…)

Er is voor een brede omschrijving van het begrip kind gekozen. Het verlofrecht geldt niet alleen voor het kind tot wie de werknemer als ouder in familierechtelijke betrekking staat, maar tevens voor het kind dat blijkens verklaringen uit het bevolkingsregister op hetzelfde adres als de werknemer woont en duurzaam als eigen kind wordt verzorgd en opgevoed.

Wat betreft de aanwezigheid van een kind in vorenbedoelde zin, geldt als referentietijdstip voor het verlofrecht het moment van ingang van het verlof. Ingeval bijvoorbeeld de werknemer gedurende de verlofperiode verhuist en daardoor niet meer op hetzelfde adres als het kind woont, heeft dit geen consequenties voor het resterende verlofrecht: het verlof blijft alsdan gewoon doorlopen. Hierdoor worden problemen vermeden op het vlak van controle (woont bijvoorbeeld de werknemer nog wel steeds op hetzelfde adres als het kind?) en op bedrijfsorganisatorisch vlak (het enkele feit van een verhuizing zou er ondermeer reeds grond voor kunnen vormen dat de werknemer, in afwijking van de gedane melding, onverwacht vroeg weer volledig aan het werk gaat; (…).”

MvT, Kamerstukken II, 1987-1988, 20 528, nr. 3, blz. 5 en 10

“Voor de formulering van de groep «pleegkinderen» in onderdeel d [Hof: van artikel 5:1, tweede lid, van de WAZO] is aangesloten bij de regeling van het ouderschapsverlof en de regeling in de in artikel 39 Wet op de jeugdhulpverlening. Dat betekent allereerst dat het pleegkind op het zelfde adres als de verzorger moet wonen, hetgeen moet blijken uit verklaringen van de gemeentelijke basisadministratie. Bovendien geldt als element dat de verzorging en opvoeding duurzaam moeten zijn. Als laatste element is opgenomen dat een en ander moet plaatsvinden op grond van een pleegcontract op grond van artikel 39 Wet op de jeugdhulpverlening.”

MvT, Kamerstukken II, 1999-2000, 27 207, nr. 3, blz. 54.

4.6. Niet in geschil is dat het pleegkind, vanaf de plaatsing in mei 2009, feitelijk op hetzelfde adres als belanghebbende woonde. Vaststaat dat het pleegkind in 2009 om veiligheidsredenen (zie de brief van 20 augustus 2009 van [C] opgenomen onder 2.5 “om de veiligheid van [G] te waarborgen”) ingeschreven stond op het adres van [C] (Voorziening voor Pleegzorg). Eerst vanaf 1 april 2010 stond het pleegkind in de gemeentelijke basisadministratie op hetzelfde adres als belanghebbende ingeschreven.

Daarvan uitgaande en gelet op de uit de parlementaire geschiedenis blijkende doel en strekking van artikel 6:1, tweede lid, van de WAZO - waaruit kan worden afgeleid dat de voorwaarde van het op hetzelfde adres ingeschreven ondergeschikt is aan de voorwaarde van het op hetzelfde adres feitelijk wonen - is het Hof van oordeel dat de onderhavige situatie (de werknemer en het pleegkind wonen op hetzelfde adres en uitsluitend om veiligheidsredenen is afgezien van inschrijving van het pleegkind op het formele adres van de werknemer) voor de toepassing van artikel 6:1, tweede lid, van de WAZO gelijk te stellen is met een situatie waarin het pleegkind en de werknemer beiden op hetzelfde adres in de gemeentelijke basisadministratie staan ingeschreven. Dat betekent dat de inspecteur zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 6:1, tweede lid, van de WAZO.

4.8. De inspecteur stelt zich voorts op het standpunt dat belanghebbende geen recht heeft op de ouderschapsverlofkorting, omdat geen sprake is van het duurzaam op zich nemen van de verzorging en opvoeding van het pleegkind in de zin van artikel 6:2, tweede lid, van de WAZO. Volgens de inspecteur is van een duurzame situatie geen sprake geweest. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur nog aangevoerd dat volgens hem slechts in uitzonderlijke situaties, namelijk indien terugkeer naar de natuurlijke ouders onmogelijk blijft, sprake is van duurzaamheid; uitsluitend dan bestaat zijns inziens - los van de vraag of aan de overige voorwaarden is voldaan - recht op ouderschapsverlofkorting.

De inspecteur heeft in zijn pleitnota bij het Hof onder meer op de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel “Regeling van de aanspraak op, de toegang tot en de bekostiging van jeugdzorg (Wet op de jeugdzorg)” gewezen, waarin onder meer het volgende staat vermeld:

“Paragraaf 4.3. Pleegzorg

(…)

Aan het zorgaanbod pleegzorg ligt in de vernieuwde versie een tweetal zorgtypen ten grondslag, een korte termijnvariant en een lange termijnvariant. In de eerste variant staat herstel van de gezinssituatie centraal. Dit betekent dat de aanspraak op pleegzorg in deze variant gepaard moet gaan met het bieden van intensieve ambulante hulp aan het gezin van de natuurlijke ouders.

Deze hulp moet ertoe leiden dat de jeugdige zo snel mogelijk weer naar huis kan of dat voor alle betrokkenen duidelijk wordt dat, ondanks alle inspanningen, terugkeer naar de ouders geen reële optie is. In het laatste geval is een permanent verblijf in een ander primair leefmilieu noodzakelijk en komt de lange termijnvariant in beeld. In deze variant groeit het kind voor lange tijd op in het pleeggezin en zal in het algemeen hulp en steun aan de natuurlijke ouders in het kader van jeugdzorg niet langer nodig zijn. Hierbij behouden ouders overigens wel hun recht op een omgangsregeling met hun kinderen en zullen de pleegouders daaraan hun medewerking moeten verlenen.”

MvT, Kamerstukken II, 2001-2002, 28 168, nr. 3, blz. 25.

“Er is sprake van duurzame opvoeding en verzorging. Het is altijd onzeker hoe het gaat lopen met een pleegkind. De moeder woonde in [I] toen zij haar eerste twee kinderen (waaronder [G]) kreeg. Vervolgens is zij verhuisd naar [L] waar zij nog twee kinderen kreeg.

Omdat “Bureau Jeugdzorg [I]” het dossier niet op orde had, is de zaak naar “Bureau Jeugdzorg [L]” gegaan. In [L] vond men dat de moeder wel in staat was om voor haar kinderen te zorgen, dus de vier kinderen gingen terug naar de moeder. In ons geval is [G] dus teruggegaan naar zijn moeder vanwege procedurele fouten. Stel dat het derde en vierde kind niet geboren waren, dan was de zaak nooit bij “Bureau Jeugdzorg [L]” terecht gekomen. Het is zeer goed mogelijk dat [G] in dat geval bij ons was gebleven. Inmiddels is hij ook al weer weg bij zijn moeder.

[G] was zeven jaar toen hij bij ons kwam. Het was de bedoeling dat hij voor een langere periode bij ons zou blijven. We hebben zelfs nog geprobeerd om ook zijn jongere broertje als pleegkind in ons gezin op te nemen.

Een ondertoezichtstelling geldt voor maximaal één jaar en wordt - indien daartoe aanleiding is - elk jaar verlengd door een rechterlijke beslissing. De voorzitter wijst mij op de term “PLZ Kortdurend” hetgeen in het pleegcontract staat vermeld. Daarop zeg ik het Hof dat in het pleegcontract ook de datum staat genoemd waarop de ondertoezichtstelling verlengd moest worden. Volgens mij was dat mei 2010. Het onderhavige contract betreft een standaardpleegcontract voor langdurige pleegzorg/plaatsing. In het contract staat ook dat het automatisch verlengd wordt. De interpretatie die de inspecteur aan de term “PLZ Kortdurend” geeft is niet juist. Een kortdurend verblijf is bijvoorbeeld drie maanden.”

4.10. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende in 2009 duurzaam de verzorging en de opvoeding van het pleegkind op zich heeft genomen in de zin van artikel 6:2, tweede lid, van de WAZO. Daarbij hecht het Hof belang aan:

- De verklaring van belanghebbende bij de rechtbank en het Hof dat het de bedoeling was dat het pleegkind voor langere periode bij belanghebbende zou verblijven. Dit volgt, zoals onbetwist door belanghebbende naar voren is gebracht, uit de inrichting van een kinderkamer voor het pleegkind, de inschrijving op school van het pleegkind en de pogingen van belanghebbende en haar partner om ook het jongere broertje van het pleegkind in het gezin op te nemen.

- In het pleegzorgcontract is onder meer opgenomen: “module opvoedingsvariant” en “Plaatsing in het kader van de ondertoezichtstelling”. Dit in combinatie met hetgeen door belanghebbende ter zitting van het Hof is verklaard omtrent het verband tussen de duur van de ondertoezichtstelling en de jaarlijkse verlenging (bij rechterlijke beslissing) duidt op een lange termijnvariant zoals genoemd in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel “Regeling van de aanspraak op, de toegang tot en de bekostiging van jeugdzorg (Wet op de jeugdzorg)”.

Dat de opvang van het pleegkind door belanghebbende feitelijk in 2010 is geëindigd omdat de ondertoezichtstelling op dat moment werd beëindigd, maakt deze conclusie niet anders. Dit doet immers niet af aan de omstandigheid dat in 2009 wel sprake was van een situatie gericht op duurzaam de verzorging en de opvoeding van het pleegkind ter hand te nemen.

De stelling van de inspecteur dat slechts sprake is van duurzaamheid als terugkeer naar de natuurlijke ouders onmogelijk blijft, zodat slechts onder hoogst uitzonderlijke omstandigheden - naar de inspecteur ter zitting ook erkende - recht bestaat op de betreffende faciliteit, vindt geen steun in de parlementaire geschiedenis, noch spoort die met doel en strekking van de regeling. Ook de omstandigheid dat, zoals belanghebbende ter zitting van het Hof heeft verklaard, het altijd onzeker is hoe het met een pleegkind gaat lopen leidt niet tot een andere conclusie.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

Het Hof:

- bevestigt de uitspraak van de rechtbank;

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 13,16; en

- bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 454.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.