Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2012, BY9811, 11-00940

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00940

[X] S.A., statutair gevestigd te Luxemburg,

gemachtigde mr. G.J.W. van der Aa te Westmalle

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht Orteliuslaan,

de inspecteur.

1.2. Op het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 28 mei 2010 de

de navorderingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de beschikking vergrijpboete gehandhaafd.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 12 december 2011 en aangevuld bij schrijven van 29 februari 2012.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.1. De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin – evenals in de hierna opgenomen citaten uit de uitspraak van de rechtbank - aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Eiseres is een vennootschap opgericht naar het recht van Luxemburg. Zij is opgericht op 17 november 1995 in Luxemburg.

2.2. Eiseres was statutair gevestigd te Luxemburg en heeft omstreeks mei 2004 haar zetel verplaatst naar de Britse Maagdeneilanden. [A] was op dat moment enig aandeelhouder in eiseres. In dat jaar zijn voorts de aandelen in eiseres overgedragen aan [O] Inc. De aandelen in laatstgenoemde vennootschap waren eveneens in handen van [A].

2.3. Bij notariële akte van 21 september 2004 is eiseres ontbonden en vereffend. Daarbij trad [O] Inc. op als vereffenaar. De toenmalige statutair directeur van eiseres, [B], trad daarbij blijkens genoemde akte op namens [O] Inc. Laatstgenoemde vennootschap is op haar beurt geliquideerd op 8 december 2004.

2.4. [A] maakte in het onderhavige jaar gebruik van een trustkantoor, [P] te Amsterdam (hierna: [P]). De heer [C] was grootaandeelhouder in en directeur van [P]. De heer [D] onderhield voor [P] het contact met [A]. [A] heeft bij [P] aangegeven belangstelling te hebben voor vennootschappen met vervangingsreserves. Via een zakenrelatie van [P] in Luxemburg, genaamd [Q] Sarl (hierna: [Q], is eiseres op verzoek van [A] opgericht.

2.5. De eerste aandeelhouders van eiseres waren [R] Investments N.V. en de heer [E]. [R] Investments N.V. is een managementvennootschap van [Q] die werd gebruikt om aandelen te houden voor cliënten. De heer [E] was grootaandeelhouder van [Q]. Op 9 november 1998 zijn de aandelen omgezet in die aan toonder en kwamen ze in bezit van [A]. Eiseres was toen “leeg”.

2.6. De directie van eiseres bestond na de oprichting uit de heren [E] en [C] en uit [S] Sarl, een vennootschap gelieerd aan [P]. Eiseres had een bankrekening in Luxemburg waarover [P] de controle had.

2.7. De ten tijde van de oprichting van eiseres gesloten management agreement met [Q] is ondertekend door [A]. [A] is daarin aangemerkt als de zogenoemde ultimate beneficial owner (hierna: ubo) van eiseres. In de overeenkomst is afgesproken dat [Q] geheimhouding zal betrachten met betrekking tot de identiteit van de ubo ([A]).

2.8. Medio 2002 heeft [Q] de administratie van eiseres overgedragen aan [T] Luxemburg SA, een zustervennootschap van [P] (dat dan inmiddels [T] Netherlands B.V. heet). De opdracht daartoe was afkomstig van [A] in diens hoedanigheid van ubo. Er worden nieuwe management- en directieovereenkomsten gesloten; hierin staat [A] genoemd als ubo van eiseres.

2.9.1. Verweerder heeft eiseres in een brief van 26 januari 2010 erop gewezen dat de trustkantoren die de administratie van eiseres voerden, niet op de hoogte waren van wat zich afspeelde in eiseres en dat zij met de grootste moeite informatie van (uiteindelijk) [A] verkregen. Verweerder baseert zich hiervoor op – tot de gedingstukken behorende – getuigenverklaringen van medewerkers van genoemde trustkantoren en op correspondentie tussen de genoemde trustkantoren met betrekking tot verzoeken tot het samenstellen van de jaarrekeningen van eiseres.

2.9.2. In een emailbericht van 15 juni 2001 heeft een medewerker van [Q] aan de heer [D] van [P]/[T] Netherlands B.V. verzocht meer informatie te verschaffen opdat hij de jaarrekeningen van eiseres over de jaren 1995 tot 2000 kon opmaken.

2.9.3. Nadat de administratie van eiseres is overgedragen heeft een medewerker van [T] Luxemburg (de heer [B]) geconstateerd dat het medio 2002 aan hen overgedragen dossier onvolledig is. Sinds de oprichting van eiseres in 1995 waren geen jaarrekeningen opgemaakt, er waren geen mutaties op de bankrekening in Luxemburg, behalve rente en jaarlijkse bankkosten en het kapitaal was niet door de aandeelhouder betaald. Voorts werden twee optieovereenkomsten uit 1996 aangetroffen, waarvan het onderlinge verband onduidelijk was.

2.9.4. De heer [B] richtte zich aanvankelijk tot [D] met betrekking tot informatie over “accounting, banking, corporate, invoices, directors agreements, management agreements” en “others”. Toen [D] in gebreke bleef om de gevraagde informatie te verstrekken, heeft [B] de gevraagde informatie gekregen van [A] en van diens broer [AA].

2.9.5. In een emailbericht van 5 februari 2003 tussen enkele medewerkers van de ingeschakelde trustkantoren is het volgende opgenomen:

“I have prepared the years 1996 and 1997. There are only bank interests and account fees as movements on the bank account.

No Annual accounts have been audited, approved, …

I did not find any contract, deeds of incorporation or something like that that can prove any participation in a subsidiary.”

2.9.6. In een bericht van 24 april 2003 heeft [B] aan zijn collega’s van [T] Luxemburg SA meegedeeld dat aan de hand van de documenten die hij had ontvangen van [A] en na ontvangst van informatie met betrekking tot de verwerving van aandelen in [U] N.V., de jaarstukken over de diverse jaren zouden kunnen worden opgemaakt.

2.9.7. In 2003 zijn door [B] de jaarstukken van eiseres opgesteld over de jaren 1996 en verder.

2.10. Tot de gedingstukken behoort het eerste blad van een overeenkomst waarbij [W] België N.V. aandelen NV Immobiliaire [U] (hierna ook: [U]) verkoopt aan eiseres.

2.11. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van mevrouw [F] te Antwerpen (hierna: [F]) bij de Belgische politie te Hasselt in 2003. [F] was in 1995 door [A] aangetrokken om als afgevaardigde bestuurder van een aantal Belgische vennootschappen op te treden. Blijkens de verklaring fungeerde [F] als brievenbus voor een dertiental Belgische vennootschappen van [A]. Het enige wat zij deed was de post doorfaxen aan [A] te [Z]. [A] was en is woonachtig te [Z] (Nederland).

2.12. Tot de gedingstukken behoren twee optieovereenkomsten van eiseres. De tweede optieovereenkomst is er een tussen de Belgische kasgeldvennootschap [Y] N.V. (hierna: [Y]) als optienemer en eiseres als optiegever. De optieovereenkomst ziet op de mogelijkheid tot aankoop van Nederlands onroerend goed. In deze overeenkomst, die alleen door eiseres is ondertekend, staat een uitoefenprijs van de optie van hfl. 10.000.000, welke prijs direct is verschuldigd door de optienemer. De koopsom van de registergoederen waarop de optie betrekking heeft, is hfl. 124.000.000.

2.13. Op 19 maart 2001 zijn in België vereffenaars aangesteld voor [Y]. Uit een brief van de vereffenaars van 20 maart 2002 blijkt het volgende. [Y] heeft na aanmaning in juni 1997 aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan over 1996 met een jaarrekening per 30 juni 1996. In de jaarrekening stond een post provisie voor risico’s en kosten van circa € 4,5 miljoen. De eerder daarvoor behaalde winst van circa € 4,3 miljoen (= hfl. 10.000.000) was daarmee geneutraliseerd. Deze kostenpost is niet aanvaard door de Belgische fiscus. [Y] heeft toen een optiecontract overgelegd, waaruit bleek dat zij een optie had verworven van eiseres voor de aankoop van onroerende zaken ad hfl. 124.000.000 en dat zij voor de verwerving van dit optierecht een uitgifteprijs betaalde van hfl. 10.000.000. In 2001 is er van het vermogen van [Y] niets meer over, van vastgoed geen spoor.

2.14. In de woning van [A] is aangetroffen een handgeschreven stuk met daarop onder meer de aantekening: “Things tot do today (…) Optie doorgezet naar [y]. (…) [A] levert optie aan [X] SA. (…) Verkoop[U] .”.

2.15. In de woning van [A] zijn voorts aangetroffen:

- een opstelling waarin afspraken van 28 oktober 1999 inzake Belgische vennoootschappen zijn vastgelegd. Daarin staat onder meer: “[U] is in 1996 (economisch) verkocht aan [X]”;

- een overzicht van vennootschappen die van hand tot hand gaan in de maanden april en mei 1996, waaronder de vennootschap [OO] Vastgoed Maatschappij N.V. De prijzen van de vennootschappen bedragen steeds iets meer dan BEF 200.000.000; en

- een aantekening waarin het volgende staat vermeld: “1996: 200 mio BEF binnen en daarna buiten bij KBC (cash van [Y])”.

2.16. [U] hield in 1996 alle aandelen in de Belgische kasgeldvennootschap [OO]Vastgoed Maatschappij N.V.

2.17. In 2007 is [A] in staat van faillissement verklaard. In hetzelfde jaar is een strafrechtelijk onderzoek gestart tegen [A] en zijn broer. In april 2007 heeft de FIOD-ECD huiszoekingen gedaan bij [A] en zijn broer. De opgespoorde gegevens zijn door het Openbaar Ministerie vrijgegeven voor gebruik door de Belastingdienst. De Belastingdienst kwam aldus achter het bestaan van eiseres en het vermoeden dat [A] de uiteindelijke gerechtigde is geweest. [T] Luxemburg heeft aan de curator van [A] aangegeven dat facturen voor eiseres via een Stichting Derdengelden [P] werden betaald.

2.18. De inspecteur te Eindhoven heeft met toepassing van de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) de onderhavige navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd aan eiseres naar een belastbare winst van hfl. 20.000.000. Zijn motivering heeft hij gegeven in een brief van 22 december 2008. In de laatste maanden van 2009 is de behandeling van het ingediende bezwaar overgedragen aan verweerder. In de in 2.9.1 vermelde brief van 26 januari 2010 heeft verweerder de feiten die hem tot dan toe bekend waren opgesomd en daaruit getrokken voorlopige conclusies toegelicht en gemachtigde uitgenodigd daarop te reageren. Op 31 maart 2010 heeft verweerder andermaal verzocht om een reactie van eiseres. Vervolgens heeft verweerder op 29 april 2010 aangekondigd uitspraak op bezwaar te doen en eiseres – na het verzoek daartoe van haar zijde – uitgenodigd voor een hoorgesprek op 20 mei 2010. Ook deze poging om contact te krijgen met eiseres leverde niets op. Vervolgens heeft verweerder op 28 mei 2011 uitspraak gedaan op het bezwaarschrift.”

2.2. Op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg voegt het Hof hieraan de volgende feiten toe.

"In aanmerking nemende:

- dat [A] - hierna ook "optiegever" - een koop-optie heeft om de registergoederen zoals omschreven in de aan deze overeenkomst gehechte (...) lijst, te verwerven (...);

- dat optiegever (...) aan de heer [G] - hierna ook te noemen optiehouder - optierechten wenst toe te kennen om de registergoederen te verwerven.

Komen hierbij overeen als volgt:

(...)

Artikel 1.

De optiegever verleent bij deze onherroepelijk aan optiehouder het recht om de Registergoederen te kopen (voor 26 juli 1996) en te verwerven (voor 30 oktober 1996) - hierna "het optierecht", welk recht optiehouder hierbij aanvaardt.

(...)

Artikel 2.

De optiehouder kan het optierecht uitoefenen in de periode die aanvangt op heden en die eindigt op 26 juli 1996.

(...)

Artikel 4.

1. De uitoefenprijs van het optierecht zal f. 114.000.000,00 bedragen (kosten koper).

(...)

3. In het geval het optierecht wordt uitgeoefend zal optiehouder uiterlijk op 30 augustus 1996 een bankgarantie stellen van f. 10.000.000,00 af te geven door een te goeder naam en faam bekendstaande bankinstelling.

(...)

Artikel 8

1. Partijen streven ernaar op uiterlijk 2 september 1996 een koopovereenkomst te sluiten en om op uiterlijk 30 oktober 1996 de overdracht der Registergoederen plaats te doen vinden.

2. Indien op 26 juli 1996 optiehouder geen gebruik heeft gemaakt van zijn optierecht (...) zullen tussen optiehouder en optiegever over en weer geen verplichtingen onder deze overeenkomst meer bestaan.

(...)

Artikel 9

1. Tussen partijen wordt als ontbindende voorwaarde (...) overeengekomen dat optiegever geen gebruik maakt van het hem toegekende optierecht en derhalve de Registergoederen niet verwerft.

(...)

4. In het geval optiegever een beroep doet op een van de ontbindende voorwaarden, dan zal optiehouder geen enkel recht op schadevergoeding (...) hebben (...)."

"1. De vennootschap [Y] N.V. (...) (Optienemer).

2. [Belanghebbende] (...) (Optiegever)

In aanmerking nemende

- dat [belanghebbende] (...) een koop-optie heeft om de registergoederen zoals omschreven in de aan deze overeenkomst gehechte (...) lijst, te verwerven (...);

-dat optiegever (...) aan de heer [G] – hierna ook te noemen optiehouder – optierechten wenst toe te kennen om de registergoederen te verwerven.

Komen hierbij overeen als volgt:

(...)

Artikel 1.

De optiegever verleent bij deze onherroepelijk aan optiehouder het recht om de Registergoederen te kopen (voor 30 juli 1996) en te verwerven (voor 30 oktober 1996) (...), welk recht optiehouder hierbij aanvaardt.

(...)

Artikel 2.

De optiehouder kan het optierecht uitoefenen in de periode die aanvangt op heden en die eindigt op 10 augustus 1996.

(...)

Artikel 4.

1. De uitoefenprijs van het optierecht zal f 10.000.000,00 bedragen welk per heden verschuldigd is door de optienemer.

2. De koopsom van de registergoederen zal f 124.000.000,00 bedragen kosten koper. De uitoefenprijs van de optie groot f 10.000.000,00 zal in mindering worden gebracht op de koopsom van de registergoederen

3. De koopprijs van de registergoederen zal door optiehouder worden voldaan (...) uiterlijk op de dag voorafgaande aan de levering (...).

(...)

Artikel 8.

1. Partijen streven ernaar op uiterlijk 2 september 1996 een koopovereenkomst te sluiten en om op uiterlijk 30 oktober 1996 de overdracht der Registergoederen plaats te doen vinden.

(...)"

2.2.2. Het door de rechtbank in 2.14 genoemde memo 'Things To Do Today' houdt voor zover van belang het volgende in:

"1. Dossier "[BLANCO]" Bewijs dat wij niet konden leveren

2. Geen Balansen

3. Optie doorgezet naar [y]

1a. [A] levert optie aan [X] SA

4. Verkoop [U]

(...)"

"Gevolggevend aan uw verzoek aan [K] stelden wij volgende ontwerp-overeenkomsten op (...)

6. Verkoopsovereenkomst van 4.500 aandelen in Immobiliaire Vennootschap [U] NV door [W] België NV aan [belanghebbende];

(...)

Voor het opstellen van deze contracten hebben wij ons gebaseerd op de informatie die wij ontvingen van uzelf en van [K] van ons kantoor. (...) De data van de contracten en de plaats van ondertekening hebben wij telkens blanco gelaten; u zult dit ook wel aanvullen".

"Aanwezig: [AA], [L], [K]

(...)

4. [U] is in 1996 (economisch) verkocht aan [X]. [L] zal een akte opmaken voor de juridische verkoop. In deze akte te vermelden dat indertijd is afgesproken de betaling na de juridische verkoop te laten plaatsvinden (met renteverrekening). [K] geeft nog de prijs door".

"Aankoop/verkoop D.D. Verkoper Bedrag Koper Bedrag

i.z.k. RE

[OO] 17/4/'96 11 200.143.069 22 200.143.069

23/5/'96 22 200.143.069 33 200.143.069

23/5/'96 33 200.143.069 11 200.143.069

[Y] 17/4/'96 [A] 200.143.069 33 200.143.069

23/5/'96 33 200.143.069 44 200.143.069"

Blijkens de legenda op dat overzicht staat 22 voor [Y], 11 voor [W] België N.V., 33 voor [U] en 44 voor [M].

Op de achterzijde van dit overzicht staat de (handgeschreven) aantekening "1996: 200 mio BEF binnen en daarna buiten bij KBC (cash van [Y])".

"Based on the documents received from the client and after receipt of information concerning acquisition of the shares [U] (see below) we should be able to do the accounting for a certain number of years (if not all years): (...)

[U]

[X] should normally also be shareholder of a Belgian company called '[U] NV'. Seller was [W] Belgie NV. However, as the client had a fire all documents concerning the company [W] Belgie NV have been lost.(...)"

"Bij vonnis dd. 19 maart 2001 van de Rechtbank van Koophandel te Tongeren werden wij (..) aangesteld als vereffenaars van de N.V. [Y] (...)

Voor het aanslagjaar 1996 (...) werd oorspronkelijk geen aangifte in de vennootschapsbelasting ingediend. De N.V. [Y] werd (...) hiervan in kennis gesteld. Hierop werd alsnog een aangifte ingediend, gedateerd op 19 juni 1997 en verwijzend naar een bijgevoegde jaarrekening per 30.06.1996. In deze jaarrekening werd een provisie voor risico's en kosten geboekt t.b.v. 4.536.451,50 EUR.(...) Later werd als verantwoording voor de aangelegde provisie een optiecontract voorgelegd, waaruit blijkt dat de N.V. [Y] op 30 juli 1996 een optierecht verworven heeft van (...) [belanghebbende] voor de aankoop van onroerende goederen ter waarde van 108.907.2l5,80 EUR (124.000.000 Nlg). Voor de verwerving van dit optierecht betaalde de N.V. [Y]een uitgifteprijs van 4.537.802,16 EUR (10.000.000 Nlg).

(...)

Ruim 5 jaar later, op 19 maart 2001, datum waarop de N.V. [Y] in vereffening werd verklaard, blijft er van het vennootschapsvermogen niets meer over. De maatschappelijke zetel van de vennootschap is niet meer dan een postbusadres (...) De bankrekeningen van de vennootschap, waarop in 1996 nog een bedrag van +/- 225 miljoen fr ter beschikking was, zijn gesaldeerd, en van de aangekochte aandelen "vastgoed mij" ter waarde van 4.961.417,08 EUR (200.143.069 fr) (waarvan sprake in de jaarrekening per 30 juni 1996) is al evenmin een spoor. Na 1996 heeft de vennootschap geen jaarrekeningen meer neergelegd, zodat verdere vermogensverschuivingen niet kunnen onderzocht worden".

"M.b.t. het bedrag van 183.000.000 fr hebben wij nooit een geldtransfert gesignaleerd.

(...)

M.b.t. het bedrag van 183.000.000 fr hebben wij nooit gesproken over een geldtransfert maar over een "boeking" als provisie voor risico's en kosten. Tevens hebben wij verwezen naar de verantwoording van deze boeking met name ene optiecontract van 30 juli 1996 met [belanghebbende], waarbij [Y] een optie verwierf tot de aankoop van registergoederen.

In dit contract is vermeld onder artikel 4: "de uitoefenprijs van het optierecht zal 10.000.000 NLG bedragen, welk per heden verschuldigd is door de optienemer."

De zinsnede in (...) van ons schrijven aan de Procureur "Voor de verwerving van dit optierecht betaalde de N.V. [Y] een uitgifteprijs van 10.000.000 Nlg" moet in deze zin geïnterpreteerd worden. Een bewijs van de effectieve betaling/geldtransfert hebben wij niet aangetroffen, maar wel het hierboven beschreven bestaansbewijs van de betalingsverbintenis".

"Dhr. [B]:

Vanaf de periode 2002 tot liquidatie weet ik dat er geen transacties voor [belanghebbende] zijn geweest (...) Over de periode daarvoor kan ik niets zeggen. (...)

(...)

Rechter-commissaris:

Wie gaf de opdracht tot de transfer van de aandelen in [belanghebbende] en van de liquidatie van de vennootschap daarna en wat was de achterliggende reden?

Dhr. [B]:

[A]. Alleen de UBO kan die opdracht geven. Wij hadden al aangegeven dat er niets gebeurde in die vennootschap. Toen is door [A] besloten de vennootschap te liquideren.

[De curator]:

Waarom is die vennootschap niet rechtstreeks geliquideerd, maar eerst overgedragen aan [O]?

Dhr. [B]:

Dat weet ik niet. Moet u voor bij [A] zijn. Het is een Luxemburgse vennootschap dus die wordt geliquideerd volgens de Luxemburgse wetgeving. Er is geen liquidatiebalans gedeponeerd, dat hoeft niet in Luxemburg. [A] vroeg hem over te hevelen naar [O]. Dat hebben wij gedaan".

"[A] (...) (Hereafter referred to as the "Transferor”);

Hereby transfers to:

[O] Inc., a company duly incorporated, organized and existing under the laws of the British Virgin Islands (...) (Hereafter referred to as the "Transferee")

(...)

1,250 shares in the capital of [belanghebbende] (...)

The Transferor represents and warrants to the Transferee that the Transferor is the sole record and beneficial owner of the Shares (...)."

"[U] was inderdaad een kasgeldvennootschap.

(...)

Er is een transactie niet doorgegaan, daarom is ook het overeengekomen bedrag uit de optieovereenkomst niet betaald. [Y] is failliet gegaan. Voor zover er dan nog een lening in [Y] zit, is dat op dat moment een verlies.

Boekhoudkundig had [Y] inderdaad een schuld aan eiseres. Bij het faillissement van [Y] is die vordering teniet gegaan.

In 1996 was er fiscaal een vordering. Die is echter nooit betaald omdat de optie niet is uitgeoefend vanwege het feit dat de verkrijging van het onroerend goed niet is doorgegaan. Als de optie niet wordt voldaan, is naar mijn mening ook de vordering niet voldaan.

(...)

Pagina's 614-624 van het proces-verbaal van de Belgische stukken. Dat betreft overschrijvingen uit 1996. De oude aandeelhouder is betaald met gelden die in [Y] zaten. Uit deze stukken blijkt dat op 4 juli 1996 alle gelden uit [Y] zijn verdwenen.

(...)

Op basis van goed koopmansgebruik is besloten om de 10 mln. van de optie te pakken op het moment dat betaald zou worden".

"De optie is gegeven voor [Y]. Die optie zou 10 mln. gulden opleveren en daar is de aanslag voor opgelegd.

Het belastbaar feit is de optieovereenkomst (…) . De 10 mln. gulden is verschuldigd geworden door [Y].

Verder heeft [belanghebbende] [U], een kasgeldvennootschap, verworven en daar liquide middelen uitgehaald. Ook dat is een belastbaar feit".

2.4.1.1. Ter zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde van belanghebbende een tweetal niet eerder tot de gedingstukken behorende stukken overgelegd: een niet ondertekende 'Verkoopovereenkomst van aandelen', die op 17 april 1996 te Antwerpen zou zijn opgemaakt tussen [Y] als verkoper en [U] als koper, beide vertegenwoordigd door [G], en een gelijkaardige, eveneens niet ondertekende overeenkomst die eveneens op 17 april 1996 te Antwerpen zou zijn opgemaakt tussen [U] als verkoper en [W] België N.V. als koper. Beide overeenkomsten hebben betrekking op de koop en verkoop van aandelen [OO]Vastgoed Maatschappij N.V. (hierna en ook elders in deze uitspraak aangeduid als [OO Vastgoed]).

De tekst van de overeenkomst met als verkoper luidt, voor zover van belang, als volgt:

"1. De VERKOPER verklaart bij deze te verkopen en in eigendom over te dragen aan de KOPER, die aanvaardt, 14.962 aandelen (...) die het gedeeltelijk maatschappelijk kapitaal van [OO Vastgoed] vertegenwoordigen (...)

3. De verkoop van de Aandelen is wederkerig aangenomen voor de globale prijs van 200.143.069 Belgische franken, de koopsom wordt schuldig gebleven door de verkoper.

4. De VERKOPERS erkennen van de Koper kwijting te hebben ontvangen voor het onder punt 3 voormelde bedrag van de prijs.

5. De eigendomsoverdracht van de aandelen vindt plaats bij de ondertekening van de overeenkomst. Vanaf dan zijn alle baten en lasten van de Aandelen voor rekening van de Koper (...). Het pro rata aandeel van de VERKOPER in de nog vast te stellen resultaten van het lopende boekjaar is bij wijze van forfait vervat in de bedongen prijs zodat alle hoegenaamde uitkeringen en voordelen op de Aandelen toe te kennen en die heden nog niet zijn vastgesteld, aan de Koper toekomen".

"U vraagt mij hoe bij of na de verkoop van de aandelen [U]10 miljoen is verdiend. In de onderliggende vennootschap zat vermogen. Dit was de zogenaamde kasgeldvennootschap. U vraagt mij wat het belastbare feit is. Ik wil in dit kader verwijzen naar de brief van de inspecteur met dagtekening 26 januari 2010 (bijlage 9 bij verweerschrift in eerste aanleg). Hierin wordt een exposé gegeven over kasgeldvennootschappen.

Wij hebben belanghebbende bij herhaling naar de kostprijs van de aandelen gevraagd, echter belanghebbende heeft hierover geen gegevens verstrekt. Wij konden hierdoor geen kostprijs van de aandelen vaststellen. Ik denk ook dat de kostprijs van de aandelen nihil is geweest. De constructie is slechts opgezet om de kasgeldvennootschap leeg te halen. Het systeem is dat een vennootschap met een vervangingsreserve en dus met een fiscale claim via een holding wordt gekocht, leeggehaald en vervolgens leeg wordt doorverkocht aan een katvanger. Dit is wat wij vampirisme hebben genoemd. De doorschuiving van de vennootschap gebeurt om niet. Via een constructie wordt het geld uit de vennootschap gehaald en vist de fiscus achter het net.

Belanghebbende heeft alles verborgen gehouden voor de fiscus. De fiscus kwam bij toeval, door de manier van facturering, achter haar bestaan. In de periode van de ontbinding is er door [A] een kwart miljoen euro betaald voor managementwerkzaamheden in Luxemburg. Hiervoor moet meer zijn gedaan dan het achteraf opstellen van de administratie. Er is kennelijk iets opgezet om zaken verborgen te houden. Wij zien alleen dat er met een aantal vennootschappen iets is gebeurd en dat op het moment dat wij ze weer in beeld krijgen het geld eruit is. De vennootschappen worden bovendien niet voor niets geliquideerd via de British Virgin Islands.

Belanghebbende heeft vóór doorverkoop van de aandelen [U] de middelen uit de vennootschap onttrokken. Anders zien wij niet waar zoveel geld gebleven kan zijn. Daarna blijft slechts een lege vennootschap met verplichtingen achter. Het ligt op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken en hier zelfs te doen blijken dat er tegenover de door ons gestelde opbrengsten kosten zijn gemaakt. In dat laatste is belanghebbende niet geslaagd."

"In het kader van de activiteiten van [W] zijn er twee soorten vennootschappen, kasgeldvennootschappen waarin slechts geld zit zonder fiscale claim en wat ze in België noemen vennootschappen met een gespreide meerwaarde, het equivalent van wat wij kennen als vennootschappen met een vervangingsreserve. In België is een zogenaamde meerwaardevennootschap minder interessant. In België wordt doorgaans met een discount in verband met de belastinglatentie gerekend van 5%. Vaak is er ten aanzien van de overname van een dergelijke vennootschap een financieringsprobleem. De Belgische wet verbiedt het om de koopprijs vanuit de overnamevennootschap te financieren . Er waren notarissen die hier een oplossing voor hadden. Hierover is geprocedeerd in België bij de rechtbank in Hasselt.

U houdt mij voor dat in de gekochte kasgeldvennootschap op het moment van aankoop 10 miljoen aan liquide middelen op de balans stond en twee jaar later de vennootschap leeg was. Als er geld uit de vennootschap wordt gehaald moet hier een vordering voor terug op de balans komen. Het vermogen van de dochtermaatschappij wordt niet aangetast. Er kan niet zo maar 10 miljoen verdwijnen.

“4.17. Verweerder heeft aan eiseres een vergrijpboete opgelegd en heeft aangevoerd dat het aan het (voorwaardelijk) opzet van eiseres is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Eiseres heeft daartegenover aangevoerd dat haar geen verwijt treft. Op verweerder – die stelt dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet – rust de last te bewijzen dat hiervan sprake is.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldaan aan de op hem rustende bewijslast in dezen. De vaststaande feiten brengen de rechtbank tot de conclusie dat eiseres onder leiding van [A] willens en wetens de genoemde winsten aan het zicht van de Nederlandse fiscus heeft onttrokken. Derhalve is het aan de opzet van eiseres te wijten dat te weinig belasting zou worden geheven. De boete is derhalve terecht opgelegd.

5.5.2. Met hetgeen zij tot haar verweer heeft aangevoerd, heeft belanghebbende naar ´s Hofs oordeel niet doen blijken dat het onderhavige belastbare feit zich niet heeft voorgedaan, en evenmin dat de daaruit voortvloeiende bate op een lager bedrag dan NLG 10 miljoen dient te worden vastgesteld.

Hiertoe overweegt het Hof meer in het bijzonder als volgt.

5.5.3.1. Voor zover belanghebbende zich erop heeft beroepen dat zij in het onderhavige jaar de optiepremie niet heeft ontvangen, en dat goed koopmansgebruik haar derhalve toestaat die optiepremie niet als winst in aanmerking te nemen, berust dat op een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof sluit zich wat dit betreft geheel aan bij hetgeen de rechtbank in onderdeel 4.15 van haar uitspraak heeft overwogen, waarbij de rechtbank er op grond van de namens belanghebbende ter zitting van 16 september 2011 gedane uitlatingen er kennelijk - en begrijpelijk - van is uitgegaan dat tussen partijen niet in geschil was dat belanghebbende uit hoofde van de optie-overeenkomst een vordering van NLG 10 miljoen op [Y]had verkregen.

5.5.3.2. In haar pleitnota voor de zitting van het Hof heeft belanghebbende zich - daarnaast - erop beroepen dat de optieverplichting nimmer tot stand is gekomen omdat de aan de optie-overeenkomsten ten grondslag liggende koop van registergoederen nimmer doorgang heeft gevonden; dat de inkoop van het optierecht ingevolge de overeenkomst van 12 juli 1996 is verrekend met de verkoop ervan ingevolge de overeenkomst van 30 juli 1996 en dat [Y] op 11 februari 2003 gefailleerd was zodat als er al een openstaande vordering van belanghebbende op [Y] was, daarop met recht een voorziening had moeten worden gevormd.

Het Hof stelt voorop dat deze - onderling overigens niet consistente - stellingen niet geschikt zijn voor het zware bewijs dat van belanghebbende wordt gevorderd. Ten overvloede merkt het Hof op dat die stellingen niet steekhoudend zijn:

- Aan de overeenkomst van 30 juli 1996, waaraan belanghebbende een direct opeisbaar recht op een optiepremie van NLG 10 miljoen ontleent, is niet de ontbindende voorwaarde verbonden dat de koop van de registergoederen geen doorgang vindt.

- Het Hof wil ervan uitgaan dat belanghebbende in de rechten van [G] als optiehouder uit hoofde van de overeenkomst van 12 juli 1996 is getreden, maar uit die overeenkomst volgt niet, en ook overigens is dat niet gebleken, dat op belanghebbende de verplichting is komen te rusten een premie van NLG 10 miljoen te betalen. De overeenkomst van 12 juli 1996 verplicht de optiehouder slechts tot het stellen van een bankgarantie. En al zou het anders zijn, dan zou die verplichting zijn vervallen door het in werking treden van de ontbindende voorwaarde dat de koop van de registergoederen geen doorgang zou vinden.

- Het faillissement van [Y] in 2003 kan geen reden opleveren de vordering op deze vennootschap ultimo 1996 af te waarderen. Het feit dat belanghebbende pas in 2004 haar jaarrekening voor het jaar 1996 heeft vastgesteld, brengt daarin geen verandering. Voor het overige heeft belanghebbende niets gesteld waaruit blijkt dat zij haar vordering op [Y] ultimo 1996 had mogen afwaarderen.

5.5.3.3. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde uitdrukkelijk afstand gedaan van het in de pleitnota gedane aanbod tot verdere bewijslevering.

5.6.2. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur zich in redelijkheid op dit standpunt heeft kunnen stellen en dat daarbij, anders dan belanghebbende heeft betoogd, geen sprake is van "conclusies met een louter speculatief karakter". Daarbij neemt het Hof het volgende in aanmerking:

- Uit de onder 2.2.2, 2.2.3 en 2.2.4 vastgestelde feiten volgt dat belanghebbende in 1996, in ieder geval in economische zin, in het bezit van de aandelen [U] is geweest en dat [U] in april van dat jaar - zij het kortstondig - houdster van de aandelen in [OO] is geweest;

- De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld (verweerschrift in eerste aanleg, bijlage 3) dat ten tijde van de aankoop van de aandelen [OO] nog een aanzienlijk bedrag aan liquide middelen in die vennootschap aanwezig was in [OO] en dat deze vennootschap nimmer heeft voldaan aan haar herinvesteringsverplichting;

- De aankoopprijs voor de aandelen [OO]bedroeg ruim BEF 200 miljoen, hetgeen ruim meer is dan NLG 10 miljoen;

- De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat het concern waartoe belanghebbende behoorde zich toelegde op de verwerving van kasgeld- en dergelijke vennootschappen, het onttrekken van liquide middelen aan die vennootschappen en het om zeep helpen van op de reserves van die vennootschappen rustende fiscale claims;

- De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld - naar de kern weergegeven - dat belanghebbende door [A] op zodanige wijze is op- en ingericht dat belanghebbende doeltreffend en schijnbaar legaal aan het zicht van de Nederlandse fiscus werd onttrokken;

- De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat de route waarlangs belanghebbende is geliquideerd erop duidt dat aanzienlijke reserves in belanghebbende aanwezig zijn geweest.

5.6.3. Met hetgeen zij tot haar verweer heeft aangevoerd, heeft belanghebbende naar ´s Hofs oordeel niet doen blijken dat het onderhavige belastbare feit zich niet heeft voorgedaan, en evenmin dat de daaruit voortvloeiende bate op een lager bedrag dan NLG 10 miljoen dient te worden vastgesteld.

Hiertoe overweegt het Hof meer in het bijzonder als volgt.

5.6.4.1. Het verweer van belanghebbende dat de redenering van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat [U]de aandelen [OO] voor dezelfde prijs heeft aangekocht als waarvoor zij deze heeft verkocht, ziet eraan voorbij dat de onderhavige winstcorrectie geen betrekking heeft op een voordeel uit hoofde van aan- en verkoop, maar op het onttrekken van liquide middelen aan - bij voorbeeld – [OO], waarbij de aan- en verkoop van de aandelen [OO] door [U] ertoe heeft gediend om een kanaal te openen waarlangs de te onttrekken middelen hun weg naar belanghebbende konden vinden.

5.6.4.2. Voor zover belanghebbende zich erop beroept dat het te dezen bij belanghebbende in aanmerking genomen voordeel onder de deelnemingsvrijstelling valt, faalt dat beroep omdat zij niet heeft doen blijken dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het dividend (de onttrokken middelen) dat aan belanghebbende is opgekomen. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de inspecteur gemotiveerd heeft gesteld dat de betrokken (kasgeld)vennootschappen in het door [A] bestuurde concern de functie van voorraad hadden.

5.6.4.3. Uit de in 2.4.4 geciteerde uitlatingen van de gemachtigde begrijpt het Hof dat belanghebbende de onderhavige correctie "onzinnig" vindt omdat de binnen het door [A] bestuurde concern gevolgde werkwijze erop was gericht de in de verworven Belgische kasgeldvennootschappen aanwezige liquide middelen - met omzeiling van het in België geldende wettelijke verbod - te benutten ter financiering van de aankoopprijzen, en dat derhalve die middelen ten goede zijn gekomen aan de verkopers van die kasgeldvennootschappen. Naar 's Hofs oordeel voldoet belanghebbende met deze stelling - wat daar overigens van zij - niet aan haar verzwaarde bewijslast. Het heeft op de weg van belanghebbende gelegen om concreet aan te geven welke geldstromen met de aan- en verkooptransacties en de overige activiteiten van belanghebbende gemoeid zijn geweest, maar zij heeft dit op geen enkele wijze gedaan.

5.6.4.4. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde uitdrukkelijk afstand gedaan van het in de pleitnota gedane aanbod tot verdere bewijslevering.

Aldus gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, H.E. Kostense en D. Hund, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier.

De beslissing is op 20 december 2012 in het openbaar uitgesproken.

Bij ontstentenis van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door de oudste raadsheer en de griffier.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.