Gerechtshof Amsterdam, 13-09-2012, BZ2216, 11/00358

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] , te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 10/4668 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 19 maart 2010 aan belanghebbende voor het jaar 2007 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 65.460.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 27 juli 2010, de aanslag gehandhaafd.

1.4. Van belanghebbende is op 27 april 2012 een nader stuk met bijlage ontvangen. Een kopie hiervan is aan de inspecteur toegezonden.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 mei 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. In de uitspraak van de rechtbank zijn de feiten als volgt vastgesteld:

“2.1. [Belanghebbende] was in 2007 in dienstbetrekking als secretaris fiscale zaken werkzaam bij [Q]. Hij had een werkweek van 40 uur en een bruto jaarsalaris van € 83.255.

2.2. Naast deze werkzaamheden in loondienst oefende [belanghebbende] in 2007 een zelfstandig beroep uit onder de naam ‘[X fiscale teksten + redactie]’. Blijkens de jaarstukken gevoegd bij de aangifte IB/PVV 2007 bedroeg de winst na afschrijvingen in 2007 € 4.645.

2.3. [Belanghebbende] heeft aangifte IB/PVV 2007 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 56.870. In de aangifte heeft [belanghebbende] onder meer een zelfstandigenaftrek ten bedrage van € 9.028 in aanmerking genomen en een MKB-winstvrijstelling vermeld van negatief € 438.

2.4. Bij het opleggen van de aanslag heeft [de inspecteur] de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling niet geaccepteerd.

2.5. [Belanghebbende] heeft op verzoek van [de inspecteur] een urenoverzicht overgelegd, waarop hij de door hem aan de onderneming bestede uren als volgt heeft gespecificeerd.

2.2. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn op zichzelf geen grieven gericht, zodat ook het Hof van die feiten zal uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.

2.3. Bij brief aan het Hof van 27 april 2012 heeft belanghebbende een verklaring van [A] overgelegd. In deze verklaring, gedagtekend 7 februari 2011, is onder meer het volgende vermeld:

3. Geschil in hoger beroep

In geschil is - evenals dat voor de rechtbank het geval was – of belanghebbende als ondernemer voor het jaar 2007 heeft voldaan aan het urencriterium van artikel 3.6, eerste lid, Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) als voorwaarde voor toepassing van de zelfstandigenaftrek 2001 als bedoeld in artikel 3.76 van de Wet.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar voltijds als fiscaal secretaris in dienstbetrekking werkzaam was en dat hij daarnaast als fiscaal-juridisch publicist zelfstandig beroepsbeoefenaar was en op die grond – als ondernemer – in aanmerking kan komen voor zelfstandigenaftrek. Tussen partijen is niet in geschil dat daarvoor vereist is dat aan het urencriterium wordt voldaan. Dit houdt in dat belanghebbende gedurende het kalenderjaar ten minste 1225 uren als zelfstandig beroepsbeoefenaar werkzaam moet zijn geweest.

4.2. De rechtbank heeft over deze kwestie het volgende overwogen:

“4.2. De bewijslast dat is voldaan aan het urencriterium berust bij [belanghebbende].

4.3. Met de door hem overgelegde stukken heeft [belanghebbende] aan die bewijslast niet voldaan. Dat [belanghebbende] deze uren aan een onderneming heeft kunnen besteden naast zijn dienstbetrekking is niet aannemelijk gemaakt. Nu het urenoverzicht achteraf schattenderwijs is opgesteld komt daaraan slechts een beperkte bewijskracht toe. [De inspecteur] heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat een verdere onderbouwing noodzakelijk is. Het feit dat [belanghebbende] in 2007 een fulltime dienstverband had en stelt in datzelfde jaar naast dat dienstverband meer dan 1600 uren aan zijn onderneming te hebben besteed, is immers een dermate ongebruikelijk standpunt dat [belanghebbende] voor wat betreft zijn urenverantwoording niet zonder meer het voordeel van de twijfel kan worden gegund. Gegeven [belanghebbendes] kennis van de fiscale praktijk in met name het midden- en kleinbedrijf mag bovendien verondersteld worden dat [belanghebbende] bekend is met de aan een urenadministratie te stellen eisen. Weliswaar heeft [belanghebbende] ter zitting een verklaring aangehaald van zijn toenmalig leidinggevende dat deze instemde met [belanghebbendes] ondernemersactiviteiten onder werktijd, maar, zo deze verklaring voor juist wordt gehouden, dan kan daaraan geen conclusie worden verbonden voor wat betreft het aantal feitelijk aan de onderneming bestede uren. Ook [belanghebbendes] stelling dat hij bij vakgenoten heeft geïnformeerd en dat hem daaruit is gebleken dat een tijdsbesteding van 3,5 uur per bladzijde voor een wetenschappelijk fiscaaljuridisch boek of artikel redelijk is, maakt niet dat het urenoverzicht als juist kan worden aanvaard. [De inspecteur] heeft terecht de kanttekening gemaakt dat [belanghebbende] op geen enkele manier nader heeft geconcretiseerd dat hij alle teksten die hij in 2007 stelt te hebben geschreven daadwerkelijk in zijn geheel in dat jaar heeft geschreven en dat het bijvoorbeeld goed mogelijk is dat ook (deels) sprake is geweest van het redigeren van teksten, hetgeen aanmerkelijk minder tijd vergt. De door [belanghebbende] gegeven onderbouwing is, samenvattend, derhalve onvoldoende concreet om tot het oordeel te leiden dat [belanghebbende] in 2007 daadwerkelijk meer dan 1225 uren aan zijn onderneming heeft besteed.”

4.3. Naar het oordeel van het Hof is de rechtbank terecht ervan uitgegaan dat de bewijslast voor het voldoen aan het urencriterium op belanghebbende rust en dat aan een – zoals in casu – achteraf opgesteld overzicht van gewerkte uren een beperkter betekenis toekomt dan een gedurende het desbetreffende jaar zelf bijgehouden overzicht van als zelfstandig beroepsbeoefenaar (ondernemer) gewerkte uren. De rechtbank is naar het oordeel van het Hof op goede gronden tot het oordeel gekomen dat belanghebbende niet aan het urencriterium heeft voldaan en op die grond niet in aanmerking komt voor zelfstandigenaftrek. Het Hof volgt de rechtbank in dit oordeel.

4.4.1. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep naar voren heeft gebracht brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat belanghebbende een groot deel van zijn activiteiten als ondernemer heeft verricht in werktijd van zijn dienstbetrekking, op welke grond de combinatie van het fulltime dienstverband en het gestelde aantal uren als ondernemer minder ongebruikelijk is dan de rechtbank heeft geoordeeld, volgt daaruit niet – ook niet in samenhang met hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd – dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2007 aan het urencriterium heeft voldaan.

4.4.2. Ook de onder 2.3 aangehaalde verklaring van [A] brengt het Hof niet tot een ander oordeel, omdat deze verklaring op zichzelf niets zegt over de hoeveelheid tijd die belanghebbende in het onderhavige jaar als ondernemer werkzaam is geweest.

4.4.3. Weliswaar heeft belanghebbende achteraf een urenoverzicht opgesteld waarin – met inbegrip van 862 uren die betrekking hebben op een, zoals belanghebbende ter zitting heeft bevestigd, niet verschenen publicatie – een totaal van 1672 uren is vermeld, maar tegenover de uitdrukkelijke betwisting van de inspecteur van de tijd die aan de in het overzicht vermelde – en door de inspecteur op zichzelf niet betwiste – werkzaamheden is besteed, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen aannemelijk te maken dat de gestelde tijd daadwerkelijk aan die werkzaamheden is besteed. Hiervan heeft belanghebbende geen bewijs geleverd.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 13 september 2012 in het openbaar uitgesproken.