Gerechtshof Amsterdam, 27-06-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1884, 11/00974
Gerechtshof Amsterdam, 27-06-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1884, 11/00974
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 27 juni 2013
- Datum publicatie
- 31 juli 2013
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2013:1884
- Zaaknummer
- 11/00974
Inhoudsindicatie
Bewijs ter zake van de kwalificatie van een spel als kansspel kan niet alleen op de vaststelling van “meerderheden” op basis van (een observatie van) “de praktijk” van een spel betrekking hebben, maar ook op verklaringen van deskundigen en getuigen alsmede op de vaststelling van de wijze waarop het spel in de praktijk wordt gespeeld aan de hand van (een analyse van) de kenmerken en spelregels. In casu staat (met een grote mate van aannemelijkheid) vast dat een modale speler (de “spelers in het algemeen”) noch voor deel 1 noch voor deel 2 van het onderhavige spel “overwegende invloed” heeft of kan hebben op de uitkomst daarvan.
Uitspraak
Kenmerk 11/00974
27 juni 2013
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X BV], gevestigd te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: mr. M.J. Hamer (Ernst & Young Belastingadviseurs te Rotterdam),
tegen de uitspraak in de zaak met nr. AWB 10/1314 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden/kantoor Hoofddorp,
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 12 december 2008 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 oktober 2008 een naheffingsaanslag opgelegd in de kansspelbelasting ten bedrage van € 353.220.
Op het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 9 februari 2010 de naheffingsaanslag gehandhaafd.
Bij uitspraak van 6 december 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Het hogerberoepschrift is bij het Hof ingekomen op 23 december 2011 en aangevuld bij brief van 5 maart 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Op 16 oktober 2012 en op 19 april 2013 zijn van belanghebbende nadere stukken ontvangen. Hiervan zijn afschriften toegezonden aan de inspecteur.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 mei 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Van belanghebbende is op 15 mei 2013 nog een brief met bijlagen ingekomen.
2 Feiten
De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in de overige hierna te citeren onderdelen van de uitspraak van de rechtbank) aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.
Tegen betaling vooraf van een jaarcontributie van € 65 kunnen mensen “[pashouder]” van eiseres worden. Eiseres biedt op haar website uitsluitend aan haar [pashouders] een assortiment van producten te koop aan, zoals audioapparatuur, camera’s, computers, kantoorartikelen, kleine huishoudelijke apparaten, televisies, dvd-spelers enz. Een [pashouder] ontvangt een contributiekorting bij elke aankoop van een product die in mindering wordt gebracht op de eerstvolgende jaarcontributie.
De producten kunnen ook via online-veilingen worden verkregen, zij het dat per jaar slechts één product via de veiling kan worden gekocht.
Inloggen op de website van eiseres is alleen mogelijk voor [pashouders], die daartoe een uniek [nummer] krijgen.
De [X BV] Laagste Prijs Garantie, die voor tal van producten geldt, houdt in dat de [pashouder] de laagste prijs voor het product of de dienst betaalt en anders dubbel het verschil terug kan claimen.
In 2006 is het Loyaliteitsprogramma geïntroduceerd. Het Loyaliteitsprogramma stelt [pashouders] in de gelegenheid om ten hoogste eenmaal een geldprijs te winnen uit de [X BV] Prijzenpot.
Voorwaarde voor deelname aan het spel is dat de deelnemer beschikt over zogenoemde ‘winkansen’. Winkansen worden verkregen door de aanschaf van producten of diensten via de website van eiseres en door het aanbrengen van een nieuwe [pashouder]. Voor elke bestede euro, verwerft de [pashouder] één winkans.
Voorts is een voorwaarde voor deelname aan het spel dat de deelnemer geen
betalingsachterstand heeft en zijn lidmaatschap niet heeft opgezegd.
Maandelijks worden ca. 39 geldprijzen beschikbaar gesteld in het kader van het
Loyaliteitsprogramma. Er is dagelijks een prijs van € 250, wekelijks een prijs van
€ 2.500 en maandelijks een prijs van € 25.000. Daarnaast wordt wekelijks een extra prijs van € 3.000 ter beschikking gesteld aan deelnemers die hebben meegedaan aan de zogenoemde Winkansen Verdubbelaar, een op (het idee en de regels van) Yahtzee gebaseerd spel.
De [pashouder] kan het aantal winkansen dat hij in een kalendermaand verwerft
tot de 26ste dag van de volgende kalendermaand kosteloos vergroten door deel te nemen aan de Winkansen Verdubbelaar. Voor iedere 50 winkansen kan 1 keer worden meegespeeld met de Winkansen Verdubbelaar.
Deel 1 Loyaliteitsprogramma
Voor deel 1 worden per prijs twee kandidaat-winnaars geselecteerd uit de groep
[pashouders] die kwalificeren voor deelname in de desbetreffende maand. Het betreft de [pashouders] die twee kalendermaanden daarvoor een product of dienst hebben gekocht. Deze selectie vindt plaats door middel van een gewogen loting waarbij het aantal vergaarde winkansen (met inbegrip van de uitkomsten van de Winkansen Verdubbelaar) bepalend is voor de weging.
Op enig moment in die maand worden de namen van de geselecteerde kandidaat-winnaars en de prijs waarvoor zij kunnen strijden op de website van eiseres gepubliceerd. De eerste van de twee kandidaat-winnaars die vervolgens de prijs op het spoor komt en “claimt” door op de daartoe bestemde claimbutton te klikken op de website, wint de prijs. De namen en bijhorende prijzen blijven maximaal drie dagen op de website staan. Claimt geen van belde kandidaat-winnaars binnen die drie dagen de prijs, om wat voor reden dan ook, dan verdwijnt de prijs van de website om op een later moment in deel 2 van het spel weer uitgeloofd te worden.
Van de uitgereikte prijzen ter grootte van € 250 wordt 24% geclaimd. Dit percentage bedraagt voor de prijzen van € 2.500 73, voor de prijzen van € 25.000 83% en voor de prijzen van € 3.000 86%. De gemiddelde claimtijd voor de desbetreffende prijzen beloopt respectievelijk 78, 34, 36 en 13 uren.
Deel 2 Loyaliteitsprogramma
Aan het tweede deel van het spel kan iedere [pashouders] meedoen die één of
meer winkansen heeft verworven, tenzij hij al eerder een prijs heeft gewonnen.
Op de website van eiseres wordt bekendgemaakt op welke dag en welk tijdstip een prijs in het spel in deel 2 wordt ingebracht. Dit tijdstip kan ieder willekeurig moment zijn, zowel
midden in de nacht, ‘s ochtends vroeg, tijdens werktijd als ‘s avonds laat. De deelnemer
die de prijs als eerste van alle deelnemers “mijnt” - nadat de in de bekendmaking vermelde tijdslimiet is bereikt - wint de prijs. Succesvol mijnen geschiedt door als eerste verbinding te maken met de website van eiseres door op de daartoe bestemde mijn-button te klikken (vergelijk de mijnklok bij veilingen). Het mijnen geschiedt doorgaans tussen de 1 en 30 seconden.
Op de website publiceert eiseres reacties van prijswinnaars:
“Eigenlijk is het een kwestie van strategisch nadenken als je gaat mijnen”
“Eerst heb ik met de wekker getimed hoelang het precies duurt om alle MIJNstappen te doorlopen, daarna heeft [(...)] met de klok van Teletekst afgeteld en toen hoefde ik alleen nog maar te klikken!”
“Ik had de wekker op mijn telefoon gezet om precies op het goede moment te kunnen mijnen. Na een week was het zover: bingo, raak!”
“Ik houd de [X BV] website nauwlettend in de gaten. Ik log alle dagen in en heb alle verhalen van de prijswinnaars gelezen.”
“Voor deze prijs heb ik wel meer moeite gedaan hoor! Ik heb op allerlei verschillende tijdstippen aan de computer gezeten om een prijs te mijnen, maar het heeft echt even geduurd voordat het is gelukt.”
“Nu had ik om half vier ‘s nachts de wekker gezet om de prijs te kunnen mijnen.
Deze € 2.500 zou ik me niet door de neus laten boren”
Bij brief van 9 juli 2008 heeft de Minister van Justitie (hierna: de minister) er bij eiseres op aangedrongen om het aanbieden van voormeld spel te staken en gestaakt te houden. De minister stelde zich op het standpunt dat sprake was van het zonder vergunning aanbieden van een kansspel in de zin van artikel 1, sub a, Wet op de kansspelen (hierna: Wok).
In december 2008 heeft eiseres de Staat gedagvaard. In het daarop volgende civiele vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 25 november 2009, nr. 328837/HA ZA 09-272 is, voor zover hier van belang, geoordeeld:
“(…)
Tussen partijen is in geschil of aan de criteria van artikel 1 sub a is voldaan. De rechtbank overweegt als volgt. Op zichzelf is juist dat een [pashouder] het aantal winkansen kan vergroten door meer aankopen te doen, maar met de Staat is de rechtbank van oordeel dat dit nog niet betekent dat sprake is van een overwegende invloed op de kansbepaling in de zin van artikel 1 Wok. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt kan het creëren van meer winkansen door het doen van meer aankopen in zoverre vergeleken worden met het kopen van meer loten voor een loterij. Het moge voorts zo zijn dat een speler, door het hebben van meer ervaring en het nemen van bepaalde strategische beslissingen, enige invloed kan uitoefenen op de door hem te behalen resultaten bij het spel Winkansenverdubbelaar en aldus ook enige invloed op het aantal te verkrijgen winkansen, van een overwegende invloed is ook in dit kader geen sprake; evenals bij het spel Yahtzee is het behalen van een goede score toch vooral afhankelijk van het toeval, het geluk. Dat het in elk geval louter een kwestie is van geluk hebben om door de trekking te komen die bepaalt of een speler mee kan doen aan deel 1 van het Loyaliteitsprogramma, is niet in geschil. Reeds om die reden kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden volgehouden dat de aanwijzing van de winnaars in deel 1 geschiedt door een kansbepaling waarop overwegende invloed kan worden uitgeoefend. Daar komt bij dat evenmin is gebleken het spel door de grote meerderheid in de praktijk als behendigheidsspel wordt gespeeld. Op zich kan een speler enige invloed uitoefenen door te zorgen voor een snelle computer en internetverbinding, door alert te zijn en de website goed in de gaten te houden en door ervoor te zorgen behendig te zijn met de muis. Daartegenover heeft de Staat terecht aangevoerd dat het in de praktijk onmogelijk is om de website (maximaal) een maand lang 24 uur per dag in de gaten te houden. Voor deel 1 geldt immers dat een speler een dergelijk (althans daarmee in hoge mate vergelijkbare) mate van alertheid aan de dag moet leggen om vrijwel direct nadat zijn naam is gepubliceerd naast een bepaalde prijs, deze prijs te kunnen claimen. Alleen zo kan hij het (grotendeels) zelf in de hand hebben dat de andere kandidaat-winnaar hem niet te vlug af is. Dat het spel in de praktijk door de grote meerderheid op die manier wordt gespeeld is zeer onwaarschijnlijk, zo niet onmogelijk. Alle inspanningen en moeite die een speler zich kan getroosten ten spijt, hangt het dan ook uiteindelijk in aanzienlijke mate van het toeval af of hij de bewuste prijs wint. Dit blijkt overigens ook uit de verklaringen van prijswinnaars die zich in het dossier bevinden: meestal was het toeval dat precies op het juiste moment werd gekeken op de site. [X BV] heeft nog aangeboden aanvullende, op de website gepubliceerde verklaringen van prijswinnaars in het geding te brengen. Voor een dergelijke nadere bewijslevering ziet de rechtbank echter geen aanleiding, reeds niet omdat wat deze andere prijswinnaars ook verklaren, hun verklaringen niets zeggen over de handelwijze van de andere spelers die niets hebben gewonnen en dus ook geen duidelijkheid verschaffen omtrent de wijze waarop de grote meerderheid van de spelers het spel speelt.
Deel 2 is in zoverre anders dat alle [pashouders] die aankopen hebben gedaan in een bepaalde maand, in de maand na de daaropvolgende maand mee kunnen doen aan deel 2 en dat het dus niet nodig is om eerst als kandidaat-winnaar door een trekking te komen. Voorop staat echter dat het niet mogelijk is om bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een kansspel in de zin van artikel 1 sub a Wok, het spel te “splitsen” en deel 1 en deel 2 afzonderlijk te beoordelen. De conclusie luidt dan ook dat reeds vanwege het hiervoor ten aanzien van deel 1 overwogene, het spel in zijn geheel als een kansspel als bedoeld in artikel 1 sub a Wok moet worden gezien. Daaraan doet niet af dat een geselecteerde speler een strategische keuze kan maken om niet mee te doen aan deel 1, opdat hij de vrijheid behoudt mee te doen aan deel 2 of een deel 1 of 2 in een volgende maand. Door een dergelijke strategische keuze behoudt de speler wellicht nog een kans op een ander soort prijs, maar het betekent niet dat aldus een overwegende invloed wordt uitgeoefend op de kansbepaling als zodanig.
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat er ook ten aanzien van deel 2 onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de grote meerderheid van de spelers dit deel van het spel in de praktijk als behendigheidsspel speelt. In deel 2 hoeft een speler niet constant alert te zijn op de mogelijkheid dat zijn naam bij een bepaalde prijs wordt gepubliceerd, maar daar staat tegenover dat wil een speler in deel 2 een prijs winnen hij evenzeer vrijwel constant alert moet zijn, omdat hij tijdig moet zien vanaf welke datum en tijdstip een bepaalde prijs kan worden “gemijnd”. Het is zeer de vraag of de grote meerderheid van spelers een dergelijke alertheid opbrengt. Bovendien is van belang dat in deel 2 iedereen (die aankopen heeft gedaan twee maanden eerder) mee kan dingen naar die prijs en dat er dus veel meer kapers op de kust zijn dan in deel 1. Ook in deel 2 hangt het daarom in elk geval in hoge mate van het toeval af of een speler iets wint.
(…)”
Eiseres heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep is behandeld ter zitting van 28 september 2011. Hof ’s-Gravenhage heeft arrest gewezen op 25 oktober 2011, zaaknr. 200.059.008/01. Daarin is, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:
“(…)
7. Het hof zal allereerst het Loyaliteitsprogramma toetsen aan het bepaalde in artikel 1 sub a van de Wok. Dit artikel luidt: “Behoudens het in Titel Va [hof speelautomaten] van deze wet bepaalde is het verboden (a) gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend”
8. Niet in geschil is dat er geen sprake is van een vergunning. Onderzocht moet daarom worden of de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen.
9. Het hof stelt voorop dat de twee onderdelen van het Loyaliteitsprogramma zodanig samenhangen dat tij een geheel vormen, althans dat in ieder geval deel 2 niet zonder deel 1 kan. Deel 2 wordt immers “gevoed” door prijzen die om welke reden dan ook in deel 1 niet tot uitkering zijn gekomen terwijl de prijswinnaars in deel 1 niet mogen deelnemen aan deel 2.
10. Vast staat dat het de moeite loont om te proberen de winkansen te vergroten, omdat men daardoor meer kans maakt op de status van kandidaat-winnaar in fase 1. Dit kan men doen door voor hogere bedragen [X BV]-aankopen te doen hierin zit geen kanselement - maar men kan ook het spel van de Winkansverdubbelaar spelen. in dit laatste zit wel een kanselement, nu er sprake is van een op Yahtzee gelijkend spel, welk spel, naast een zekere behendigheid, in overwegende mate van geluksfactoren afhankelijk is. [X BV] heeft althans niet, althans niet toereikend, onderbouwd waarom dit bij de Winkansverdubbelaar anders zou zijn.
11. Vervolgens vindt onder de winkanshouders een trekking plaats, waarbij voor elke prijs twee kandidaat-winnaars worden getrokken. De uitkomst van deze trekking is puur een kwestie van kansbepaling. Ook hierop heeft men geen overwegende invloed. De omstandigheid dat men met een hoger aantal winkansen meer kans maakt om als kandidaat-winnaar door deze trekking te komen, maakt dit niet anders, omdat het nog steeds slechts een kans blijft, die weliswaar hoger is, maar niet bepalend voor het winnen. Dit is vergelijkbaar met een loterij — een kansspel — waarbij men meer loten koopt.
12. Volgens [X BV] is het verwerven van een prijs door een kandidaat-winnaar puur een kwestie van behendigheid. Het hof deelt deze mening niet. Weliswaar zal enige behendigheid en alertheid een rol spelen — vaak de site bekijken om zo snel mogelijk te ontdekken dat men als kandidaat-winnaar op de site staat — maar het hangt van toeval af of de andere kandidaat-winnaar ook zo snel en alert is en of hij de prijs wil claimen. Naar het oordeel van het hof vindt de verwerving van de prijs (aanwijzing van de winnaar) in dit verband dan ook plaats door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen.
13. Komt men (als in deel 1 niet succesvolle, maar wel ambitieuze, winkanshouder)
vervolgens in deel 2 van het Loyaliteitsprogramma, dan moet men alert zijn op de site, waarop bekend wordt gemaakt op welk moment de prijzen zullen verschijnen om te ‘mijnen’. Degene die vervolgens op een zodanig moment de claimbutton indrukt (de prijs ‘mijnt’), dat de claim als eerste binnenkomt bij [X BV], is de winnaar van de prijs. Bij constante alertheid kan men de bekendmaking van de prijs weliswaar tijdig opmerken, maar vervolgens spelen bij het “mijnen” van de prijs factoren waarop de deelnemer geen invloed kan uitoefenen een aanzienlijke rol. Niet alleen is het aantal mededingers in de regel aanzienlijk groter dan in fase 1 — precieze aantallen kon [X BV] bij pleidooi niet noemen — en is het in het concrete geval deels toeval of de competitie groot of klein is, maar ook is het toeval of de mededingers een even snel, sneller of langzamere internetverbinding hebben en of deze daarmee getraind zijn of niet. Voor zover de factor behendigheid in fase 2 bij het verwerven van een prijs dan ook een rol speelt, is deze factor ondergeschikt aan het kanselement. De aanwijzing der winnaars geschiedt daarom ook in deel 2 door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen.
14. Het komt er kortom op neer dat zowel deel 1 alsook deel 2 als een kansspel moet worden aangemerkt. Daar komt bij zoals hiervoor in rechtsoverweging 9 overwogen, dat delen 1 en 2 bovendien als één geheel beoordeeld moeten worden, zodat ook om die reden het hele spel een kansspel is.
Dit alles betekent dat er sprake is van de situatie van artikel 1 sub a van de Wok.
(…)”
Tegen deze door de rechtbank vastgestelde feiten zijn door partijen geen bezwaren ingebracht, zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan.
Aan deze feiten voegt het Hof nog de volgende toe.
Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het in 2.18 van de uitspraak van de rechtbank vermelde arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij het sluiten van het onderzoek had de Hoge Raad in die cassatieprocedure nog geen arrest gewezen.
Als bijlage bij het hogerberoepschrift heeft belanghebbende een rapport van prof. R.D. Gill, getiteld 'Is het spel "[X BV] Prijzenpot" een kansspel of een behendigheidsspel?'overgelegd. Hierin schrijft prof. Gill onder meer het volgende:
"In een bijlage, geschreven in het Engels, heb ik een voorlopige poging gedaan tot evaluatie van het "[X BV] Prijzenpot". Mijn voorlopige bevindingen, gebaseerd op de theoretische analyse van de spelregels en op dit moment beschikbare empirische gegevens (verklaringen van deelnemers) zijn de volgende:
(1) een in de werkelijkheid behendig spelende speler (...) kan een verwacht eindresultaat redelijkerwijs tegemoet zien van ruwweg 20% van het eindresultaat van een fictieve speler met volledige voorkennis van de uitkomsten van alle toevalsonderdelen van het spel (waarbij beide spelers alleen onbehendige medespelers hebben)
(2) zulke spelers bestaan ook in de werkelijkheid; of het gaat om de meerderheid der spelers moet door empirisch onderzoek bepaald worden (...)
(3) Bij de beschouwingen doe ik de noodzakelijke aanname dat alle andere spelers volstrekt zonder behendigheid spelen (...)
(4) Van bijzonder groot belang bij de uiteindelijke beoordeling is de verdeling van prijzengelden (...)
(5) Van groot belang bij de uiteindelijke beoordeling is (...) ook het daadwerkelijk gangbare aantal spelers.
(6) Rekening houdend met punten (4) en (5) lijkt me dat 20% een zeer globale aanduiding is van het behendigheidsniveau van het spel (...) Empirisch onderzoek naar het gedrag van prijswinnaars, en in het bijzonder, naar de tijdsduur voordat ze hun slag sloegen, is nodig om dit te onderbouwen (...)"
In een bijlage bij dit rapport heeft prof. Gill onder meer het volgende geschreven:
"Rather than thinking of each monthly "Spel 1" and "Spel 2" as many separate games (24 games a year) we can think of each member of the programme as playing in just one game in which he or she over the course of one or more years attempts to win a prize. From this point of view the game becomes rather more easy to analyze in terms of Borm and Van der Genugten's (...) definition of "degree of skill" in a game with both chance and skill components. (...)
We don't know how well the average highly skilled player does, since we only have reports from interviews with big-prize-winners. Thus we know that many big-prize-winners are using a large degree of skill, but we don't know how many players with a large degree of skill are big-prize-winners. We must make a guess.
(...)
It seems reasonable to suppose, but this is a matter for discussion and further analysis, that the player with perfect skill and perfect prediction of outcomes of chance processes would end up after say five years, on average, with a prize of e 10000. (...)
I see the game as being the composition of all playing opportunities of a long-term member of the loyalty programme. (...)
The analysis provides only tentative conclusions. (...)"
Als nader stuk heeft belanghebbende een rapport van drs. G.H.C. van Gils en prof. dr. P.G.M. van der Heijden ingebracht. Het rapport is gebaseerd op een enquête onder deelnemers aan het spel '[X BV] Prijzenpot'. Het responspercentage onder winnaars in deel 1 was 24,2%. Voor winnaars in deel 2 was dat 18,0% en voor niet-winnaars 5,5%. De 'overall response' was 8,8%. Het onderzoek had ten doel om door middel van de enquête vast stellen
"of de spelers van de [X BV] Prijzenpot:
1. het spel inderdaad behendig speelden;
2. of zij verschilden in de behendigheid waarmee ze het spel speelden; en
3. of behendige spelers een grotere kans op (hogere) prijzen maakten dan spelers die het spel niet behendig speelden."
De conclusie van het rapport luidt als volgt:
"We hebben door middel van een enquête onder spelers van de [X BV] Prijzenpot onderzocht welke acties zij ondernemen om het spel te spelen. Het betreft acties die de kans op het winnen van een prijs vergroten. We meten behendigheid als het aantal van deze acties dat respondenten in de loop van het spel hebben verricht en spontaan weten te beschrijven of uit een lijst van acties weten te herkennen.
(...)
We concluderen dat er statistisch gezien evidentie is dat deel 2 behendig wordt gespeeld, waarbij winnaars behendiger spelen dan niet-winnaars. Deze evidentie ontbreekt voor deel 1. (...)"
Als acties die door winnaars van deel 2 significant vaker zijn genoemd dan door niet-winaars vermeldt het rapport:
"* Het zo vaak mogelijk controleren van de website om het tijdstip waarop een prijs gemijnd kan worden tijdig te achterhalen,
* het op het juiste tijdstip achter de PC zitten om het spel via de website te spelen,
* het ter voorbereiding van het spel uitproberen van de snelheid van de gebruikte PC en internetverbinding, en
* het zo goed mogelijk 'timen' van het mijnen."
In een reactie op het rapport van Van Gils en Van der Heijden heeft prof. Gill onder meer geschreven:
"dat de empirische bevindingen naar aanleiding van het empirische onderzoek samen met mijn eerdere analyse laten zien dat de "[X BV] Prijzenpot", waarbij de twee delen integraal onderdeel zijn van één spel, een behoorlijke mate van behendigheid toelaat en dat de meerderheid van de daadwerkelijke spelers van het spel behendigheid ook werkelijk benutten om daarbij hun winstkansen en winstverwachtingen systematisch te verhogen".
Ter zitting heeft prof. Gill op een vraag van het Hof als volgt verklaard:
“U houdt mij voorts voor dat ik in mijn rapport van 25 januari 2012 heb geschreven dat het daadwerkelijk gangbare aantal spelers van groot belang is bij de uiteindelijke beoordeling of het spel een kansspel of behendigheidsspel is, maar dat ik in mijn rapport niets over dat aantal heb vastgesteld. U vraagt mij wat de zeggingskracht is van de uitlating in het rapport dat 20% een zeer globale duiding is van het behendigheidsniveau van het spel. Hierop antwoord ik als volgt. In het rapport heb ik veronderstellingen geuit over het gedrag van spelers. Als zij zich zo gedragen zoals ik denk dat zij zich zullen gedragen, zou het behendigheidsniveau 20% zijn. Het is juist dat ik niet wist wat het daadwerkelijk gangbare aantal spelers was.”
De inspecteur heeft ter zitting op een vraag van het Hof als volgt verklaard:
“U houdt mij de volgende passage voor uit het rapport van BeleidsOnderzoek en Advies van 18 april 2013:
“De volgende acties worden door winnaars vaker spontaan genoemd dan door niet-winnaars:
Het zo vaak mogelijk controleren van de website om het tijdstip waarop een prijs gemijnd kan worden tijdig te achterhalen,
[H]et op het juiste tijdstip achter de PC zitten om het spel via de website te spelen,
[H]et ter voorbereiding van het spel uitproberen van de snelheid van de gebruikte PC en internetverbinding, en
[H]et zo goed mogelijk ‘timen’ van het mijnen.”
Wat in deze passage staat, lijkt mij logisch. Ik wil daar wel van uitgaan.”
3 Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is in geschil of de inspecteur terecht en tot het juiste bedrag kansspelbelasting heeft geheven over de in het kader van het loyaliteitsprogramma ter beschikking gestelde prijzen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het in het kader van het loyaliteitsprogramma gespeelde spel (hierna: het Spel) in zijn geheel, dan wel in één of meer van zijn onderdelen, een kansspel is in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB).
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.