Gerechtshof Amsterdam, 27-06-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2091, 12/00435
Gerechtshof Amsterdam, 27-06-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2091, 12/00435
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 27 juni 2013
- Datum publicatie
- 24 juli 2013
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2013:2091
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBHAA:2012:BX9130, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 12/00435
Inhoudsindicatie
De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de over een geldlening aan een Hongaarse dochtervennootschap verschuldigde rente onzakelijk is. Evenals de rechtbank heeft geoordeeld is naar het oordeel van het hof geen sprake van een onzakelijke lening.
Uitspraak
kenmerk 12/00435
27 juni 2013
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort (voorheen kantoor Hilversum), de inspecteur,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/5507 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
[X B.V.] , gevestigd te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: mr. P.M.E. Klaassen (BDO Accountants & Belastingadviseurs te Rotterdam)
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 21 mei 2011 aan belanghebbende voor het jaar 2008 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 59.963. Gelijktijdig is het verlies van 2008 vastgesteld op nihil. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 1.144 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 augustus 2011, de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Bij uitspraak van 3 mei 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak vernietigd, de aanslag verminderd tot nihil, het verlies van 2008 vastgesteld op € 1.828.030 en de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Voorts heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.086,36 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 302 vergoedt.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 12 juni 2012. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Op 24 mei 2013 is van belanghebbende een nader stuk ontvangen. Hiervan is een afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juni 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in de verderop in deze uitspraak geciteerde overwegingen van de rechtbank) aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’.
“2.1. Eiseres is opgericht op 10 november 2006 en maakt deel uit van de [A Groep]. Deze groep bestaat in Nederland uit tientallen commanditaire en besloten vennootschappen. Directeur en grondlegger van de groep is de heer [B]. De groep participeert in vastgoedprojecten in Amerika en Europa.
Eiseres is opgericht in het kader van een investering in woningbouwprojecten in Letland en Hongarije. Het project in Letland is ondergebracht bij de Letse vennootschap[D] SIA (60% dochter van eiseres) en het project in Hongarije is ondergebracht bij de Hongaarse vennootschap[E] Kft. (100% dochter van eiseres). In de projectvennootschappen te Letland en Hongarije worden de middelen aangewend voor koop van de grondlocaties aldaar.
De projecten zijn geïnitieerd door [C BV]. Daartoe zijn ook de commanditaire vennootschap [F] CV (hierna: de CV), Stichting [F] (hierna: de stichting) en [G]BV opgericht. De CV heeft in september en oktober 2006 in totaal 89 participaties uitgegeven van € 50.000 aan beleggers. De beleggers zijn de commanditaire vennoten in de CV. De beherend vennoot van de CV is [G]BV, een dochtervennootschap van [C BV]. In opdracht van [G]BV treedt [H] BV op als beheerder. De stichting heeft de juridische eigendom van de aandelen in eiseres en dient de financiële belangen van de beleggers te beschermen. De economische eigendom van de aandelen in eiseres berust bij de CV.
Van de inleg van de commanditaire vennoten van in totaal € 4.450.000 (89 maal € 50.000) is in 2006 in totaal € 4.271.481 uitgeleend aan eiseres. Bij overeenkomsten van 13, 14, 16 en 30 november 2006 is respectievelijk € 1.125.000, € 350.000, € 1.000.000 en € 1.796.481 geleend. De voorwaarden van de leningen zijn voor alle vier de overeenkomsten gelijk en luiden - voor zover hier van belang - als volgt:
- de overeenkomst loopt tot 31 december 2012 met de mogelijkheid tot verlenging;
- de jaarlijkse rente bedraagt 7,75%;
- de rente is enkelvoudig en wordt berekend over het ultimo het voorgaande jaar verschuldigde bedrag;
- de rente wordt bijgeschreven en betaalbaar gesteld bij terugbetaling van de lening;
- het bedrag van de lening kent een verplichte aanwending.
Er zijn geen zekerheden overeengekomen. De overeenkomsten zijn namens beide partijen ondertekend door de heer [B]. Bij overeenkomst van 31 december 2008 is additioneel € 100.000 uitgeleend aan eiseres. In de overeenkomst ontbreekt een looptijd. Voor het overige is de lening onder dezelfde voorwaarden aangegaan.
Het project in Hongarije wordt gefinancierd door eiseres door middel van leningen aan[E] Kft. Op 10 november 2006 heeft eiseres € 1.256.500 geleend aan de Hongaarse vennootschap, onder de volgende voorwaarden:
- de lening loopt tot 31 december 2008 met de mogelijkheid tot verlenging;
- de jaarlijkse rente bedraagt 12%;
- de rente is enkelvoudig en wordt berekend over het ultimo het volgende jaar verschuldigde bedrag;
- de rente wordt bijgeschreven en betaalbaar gesteld bij terugbetaling van de lening;
- de lening mag slechts worden aangewend voor koop van een bepaald stuk grond in Boedapest.
Als zekerheid is “a lien on the project land” overeengekomen. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. Ultimo 2008 bedraagt de lening van 10 november 2006 inclusief rente € 1.595.593.
Op 13 september 2006 heeft [C BV] € 225.000 geleend aan[E] Kft. Bij akte van 15 november 2006 is de vordering door[C BV] BV overgedragen aan eiseres. De voorwaarden waaronder de lening is overgedragen zijn gelijkluidend aan de voorwaarden genoemd in 2.5. Ultimo 2008 bedraagt dit deel van de vordering inclusief rente € 292.400. De vordering van eiseres op de Hongaarse vennootschap[E] Kft. bedraagt ultimo 2008 derhalve in totaal € 1.887.993 (€ 292.400 + € 1.595.593).
Van het van de CV geleende bedrag heeft eiseres in 2007 in totaal € 1.384.800 doorgeleend aan de Letse vennootschap[D] SIA. Bij overeenkomsten van 2 en 24 januari 2007 is respectievelijk € 1.050.000 en € 334.800 geleend. De voorwaarden van de twee leningen zijn gelijk en luiden als volgt:
- de overeenkomst loopt tot 31 december 2009 met de mogelijkheid tot verlenging;
- de jaarlijkse rente bedraagt 8%;
- de rente is enkelvoudig en wordt berekend over het ultimo het voorgaande jaar verschuldigde bedrag;
- de rente wordt bijgeschreven en betaalbaar gesteld bij terugbetaling van de lening.
Er zijn geen zekerheden overeengekomen. Voor de lening van 2 januari 2007 geldt dat deze slechts mag worden aangewend voor het project “[I]” in Letland. De lening van 24 januari 2007 heeft betrekking op de betaling van eiseres van € 334.800 aan marketingkosten en een syndicatievergoeding aan [C BV]. Contractueel was de Letse vennootschap gehouden deze kosten te vergoeden. Dit heeft eiseres namens de Letse vennootschap gedaan. Uiteindelijk is de leningovereenkomst genegeerd en heeft eiseres de kosten in 2007 zelf ten laste van haar resultaat gebracht. Bij de aanslagregeling 2007 is de aangifte Vpb met aftrek van € 334.800 gecorrigeerd. Tegen de aanslag is geen bezwaar gemaakt.
Van het van de CV geleende bedrag heeft eiseres op 2 januari 2007 € 100.000 doorgeleend aan de Letse vennootschap[J] SIA. De voorwaarden zijn gelijk aan die van de overeenkomsten onder 2.7. Er zijn geen zekerheden overeengekomen. Op 22 februari 2007 heeft eiseres € 1.200.000 aan[J] SIA uitgeleend. Het betreft de overname van een (kennelijk) eerder door[K] BV verstrekte lening.[K] BV is net als eiseres een projectvennootschap van de [A Groep].[K] BV heeft sinds haar oprichting in 2006 slechts verliezen geleden en heeft in 2006 al grote afwaarderingen op haar investeringen in projecten in Letland gedaan. De voorwaarden zijn gelijk aan die van de overeenkomsten onder 2.7. Er zijn geen zekerheden overeengekomen. Ultimo 2008 bedraagt de lening aan[J] SIA in totaal € 1.350.000.
2.11. (Hof: nummering volgens origineel) De van eiseres geleende middelen vertegenwoordigen ongeveer 25% van het totale investeringsbedrag in SIA[D]. Het resterende deel van het investeringsbedrag is verkregen via een bankfinanciering onder de toen geldende condities en zekerheden. Voor[E] Kft. is circa 22% (€ 1.481.481) van de middelen geleend van eiseres en circa 78% (€ 5.449.548) afkomstig uit een bancaire financiering. De bancaire financieringen zijn verstrekt bij een voorverkooppercentage van respectievelijk 25% voor SIA[D] en 20% voor[E] Kft. De participanten hebben recht op 10% cumulatief preferent rendement op jaarbasis. Uitbetaling van het preferent rendement, terugbetaling van de inleg en uitbetaling van de (over)winst zou naar verwachting plaatsvinden in het tweede kwartaal 2008 mits de vrije cashflow van eiseres en van de projectvennootschappen dat zou toelaten (pagina 31van de prospectus).
In 2007 blijkt dat de verkopen ver achterblijven bij de verwachtingen die men in 2006 had. In het eerste kwartaal 2009 is de economie van Letland gekrompen met bijna 20% en die van Hongarije met bijna 7%. Als gevolg van de niet gerealiseerde verkopen behalen de projectvennootschap in Hongarije grote verliezen.
De vordering van eiseres op[E] Kft. ultimo 2008 ten bedrage van € 1.887.993 is in de aangifte Vpb 2008 ten laste van de belastbare winst afgewaardeerd tot nihil.”
Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.
3 Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de inspecteur terecht aftrek heeft geweigerd van de afwaardering van de lening aan[E] Kft. Meer specifiek is in geschil of die lening als een onzakelijke lening kan worden gekwalificeerd.
Subsidiair is in geschil of – indien sprake is van een onzakelijke lening – de door belanghebbende te ontvangen rente op voormelde vordering tot de winst van belanghebbende dient te worden gerekend en wat in dat geval de in aanmerking te nemen waarde is van die rente.