Gerechtshof Amsterdam, 26-09-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4738, 12/00336, 12/00363, 12/00364 en 12/00367

“ De vennootschap ([C BV]) is opgericht op 20 april 2005 door [D BV] die als eerste aandeelhouder is opgetreden. [D BV] heeft de aandelen verkocht en geleverd bij akte d.d. 25 mei 2006 aan [E BV] (1/3), [F BV] (1/3) en [B BV] te [Q] (1/3).

Risicodragend kapitaal in de vorm van achtergestelde leningen is voorts verstrekt door [G BV] en voornoemde aandeelhouders.

(…)

Verlies 2005 € 6.700; Verlies 2006 € 816.429; prognose verlies 2007: ca. 800.000.

(…)

Oorzaak faillissement:

Omtrent de oorzaken van het faillissement kan op dit moment nog geen definitieve uitspraak worden gedaan. Volgens de directie zijn de inkomsten sterk achtergebleven bij de begroting waardoor liquiditeitsproblemen zijn ontstaan. Aanvankelijk zijn de liquiditeitsproblemen opgelost door het aantrekken van (achtergestelde) leningen. Ultimo 2006 was sprake van een bedrag van € 600.000 ter zake van achtergestelde leningen verstrekt. Een volgende poging tijdig nieuw kapitaal aan te trekken is mislukt. Ook de pogingen tot uitbreiding van het klantenbestand door onder meer het bewerken van de zakelijke markt (bedrijfsfitness) hebben niets uitgehaald. Enig lucht werd nog verkregen doordat [G BV] in mei 2007 nog een bedrag van € 100.000 fourneerde. Intussen bleef de exploitatieverliesgevend en zag de directie begin oktober geen andere uitweg dan het aanvragen van het faillissement.”

Gemachtigde van eiseres heeft contact opgenomen met de curator in het faillissement van[C BV] en heeft op 22 september 2011 een gesprek met hem gehad op het kantoor van de curator. De curator heeft bij brief van 4 oktober 2011 schriftelijk verslag uitgebracht van hetgeen is besproken. Het verslag luidt- voor zover hier van belang – als volgt:

“[X BV] Beleggingsmaatschappij stelt dat zij aan [C BV] in augustus en oktober 2006 en in mei 2007 bedragen van respectievelijk € 100.000,-, € 50.000,- en € 50.000,-, in totaal € 200.000,- heeft geleend.

(…)

Ik heb geen akten van leningsovereenkomsten met [X BV] aangetroffen, noch andere door partijen getekende stukken of akten waaruit volgt of al dan niet sprake is van een lening.

Wel heb ik stukken waaruit kan worden opgemaakt dat hier sprake is geweest van een lening.

Uit het gespreksverslag van 3 april 2008 van een gesprek met de heer [H] (bestuurer van de vennootschap), volgt dat [B BV], bij de oprichting van de vennootschap, althans bij deelname in het kapitaal, een bedrag van € 6.000,- heeft gestort. Daarnaast heeft [B BV] een lening verstrekt van € 50.000, - en later ook nog een aantal leningen. (Voetnoten: 2 Uit andere gegevens die hierna worden besproken volgt dat de heer [H] hier [B BV] en [X BV] waarschijnlijk door elkaar haalt of vereenzelvigt. 3 (…))

In het gespreksverslag van 12 november 2008 van een gesprek dat ik gehad heb met de heer [I] (de andere bestuurder van de vennootschap), wordt het navolgende vermeld.

“Het rapport van [...], dat dateert van 30 maart 2007, is als wervingsmiddel gebruikt voor financiers, het is niet voorgelegd aan…..Ik kan mij wel herinneren met dat het is besproken met [A] en ….. (voetnoot 4 In verband met de vertrouwelijkheid zijn de namen van derdern die er verder niet toedoen hier achtergebleven gelaten. Deze staan uiteraard wel vermeld in het verslag.”

Op bladzijde 4:

“De leningen van [G BV] en [B BV] zijn leningen zonder zekerheden. Ze zijn niet gemeld aan de [bank] als achtergestelde leningen en voor zover ik mij kan herinneren is dat ook niet zo overeengekomen. Wel zijn ze op een gegeven moment in de balans geboekt als risicodragend kapitaal”.

In het verslag van 13 november 2008 dat gevoerd is door mij, in aanwezigheid van een kantoorgenoot, met de heer [I] en de heer [H], beiden bestuurders van de vennootschap, komt de navolgende passage voor:

“Andere belangrijke schuldeisers/financiers zijn:

De heer [J]van [G BV] heeft een bedrag van ad 300.000,- geleend en de heer [A], die via [B BV] ook aandeelhouders is, heeft nog eens een bedrag van € 300.000 geleend.”

(…)

Naar mijn mening staat voldoende vast dat de betreffende bedragen zijn voldaan. Hoewel schriftelijke bewijsstukken in de zin van bijvoorbeeld een door partijen ondertekende overeenkomst ontbreken, acht ik het wel aannemelijk dat sprake is geweest van een lening. Ik acht het niet aannemelijk dat destijds overeengekomen is dat deze achtergesteld zijn.

Mede gezien het belang dat de directie had bij het verkrijgen van nieuw kapitaal vermoed ik dat de directie, omdat zij niet verwachtte dat deze leningen op korte termijn zouden worden opgeëist, ze als achtergesteld in de balans heeft opgenomen. De heer [I] heeft bovendien in het gesprek van 12 november aangegeven dat er geen sprake is van achterstelling.

Ik neem aan dat ik, omdat ik bij het begin van het faillissement uit de jaarstukken heb opgemaakt dat het hier om een achtergestelde lening ging, dit zo in de verslagen heb opgenomen. In de latere verslagen is deze passage verder niet aangepast. Dergelijke verslagen hebben altijd een voorlopig karakter en bevatten slechts een weergave van de bevindingen op dat moment.

De vraag of al dan niet sprake was van achterstelling of kapitaalstorting was voor de afwikkeling van het faillissement ook niet van belang aangezien al snel duidelijk was dat sprake was van een zeer aanzienlijk tekort en slechts een beperkt actief. Al vrij snel was duidelijk dat uiteindelijk slechts de hoogste preferente schuldeisers een percentage zouden ontvangen.”

(…)

Bij het optellen van bovengenoemde bedragen komt de rechtbank uit op een belastbare winst van € 906.644 en een belastbaar bedrag van € 119.841.

In een met betrekking tot het pand [A-straat 1] te [Z] (hierna: het pand) in 2010 op schrift gestelde huurovereenkomst van 1 februari 2002 tussen belanghebbende en [A], de directeur enig aandeelhouder van belanghebbende, is het object van de verhuur als volgt omschreven:

“Het gedeeltelijk exclusieve gebruik van pand met garage en tuin (…).

 Het exclusieve gebruik van de onzelfstandige woonruimte op de eerste verdieping van het woonhuis door huurder persoonlijk met zijn eventuele huisgenoten alsmede

 Het met de verhuurder gezamenlijk gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond, waaronder de ontvangstruimte, werkkamers, keuken, toilet, toegang, kelder en garage, welk[e] ruimten huurder in gebruik deelt met verhuurder.

(…)Artikel 3: gebruik bedrijfsruimten

(…)2. Huurder en verhuurder stellen vast dat deze ruimten op de begane grond, kelder en de garage van het pand grotendeels bestemd zijn om te worden gebruikt als bedrijfsruimte voor de werkzaamheden van verhuurder en huurder in het kader van activiteiten van vermogensbeheer en het aangaan van beleggings- en investeringsovereenkomsten.”

“Sedert 1 oktober 2005 exploiteert gefailleerde (…) in het souterrain van het winkelcentrum [...] een fitness- en wellnesscentrum. Bij aanvang heeft zij de verplichtingen van [...] overgenomen die toen al geruime tijd niet in staat was aan haar financiële verplichtingen te voldoen. Het exploitatieplan voorzag in een vrij ingrijpende verbouwing. De financiering echter fors na. Waardoor de onderneming volgens de directie steeds onvoldoende financiële middelen had om de uitbouw van de activiteiten en daarmee de voorziene inkomstenstroom tijdig te realiseren. Dat uitte zich in onder meer een vertraging in oplevering van de verbouwing, late start van marketingactiviteiten en het ferm achterlopen op de begroting.”

“1.3 Activiteiten

De activiteiten van de vennootschap bestaan uit vermogensbeheer. In 2003 waren de activiteiten hoofdzakelijk gericht op lange termijn vermogensbeheer met laag risico. Vanaf 2003 is het accent verlegd naar steeds actiever vermogensbeheer met een hoger risico. De vennootschap verstrekt financieringen aan derden en belegt in vastgoed. Er zijn deelnemingen verworven en er zijn vennootschappen opgericht. De heer [A] bestuurt deze vennootschappen. Met één vennootschap (…) is een managementovereenkomst afgesloten. (…).”

“Verzocht is om inzage in de overeenkomst van geldlening en eventuele onderliggende stukken en om gegevens en bescheiden waaruit blijkt dat pogingen zijn ondernomen om de vordering te innen. De gevraagde stukken zijn niet overgelegd.”

“Ik heb de bankafschriften uit 2006 opgezocht. Ik heb geen betaling aangetroffen van een bedrag van € 67.500,00 van de heer [A]. Ik heb ook uit het grootboek, of uit andere stukken, niet kunnen opmaken dat er daadwerkelijk een bedrag van € 67.500,00 door de heer [A] in die periode is verstrekt (…).Van de (…) “lening” van € 100.000,00, waarvan het bedrag overgemaakt is op of omstreeks 28 augustus 2006, heb ik geen akte aangetroffen. Het betreft overigens een betaling van [K BV]. In het bankrekeningafschrift staat de betaling geboekt als spoedopdracht tijdelijke financiering, afkomstig van [K BV] (…)De situatie waarin de vennootschap zich in april/mei 2007 bevond, heb ik (…) met de heer [I], één van de twee bestuurders, besproken. Uit een door de heer [I] ondertekend gespreksverslag dat ik heb opgesteld (…), kan worden opgemaakt dat de directie van[C BV] (…) doende was aanvullende financiering te verkrijgen. (…) Over de leningen trof ik (…) nog de volgende passage aan: “De leningen van [G BV] en [B BV] zijn leningen zonder zekerheden. Ze zijn niet gemeld aan de [bank] als achtergestelde leningen en voor zover ik mij kan herinneren is dat ook niet zo overeen gekomen. Wel zijn zij op een gegeven moment in de balans geboekt als risicodragend kapitaal.” Tot slot trof ik nog aan een leningovereenkomst met betrekking tot een kortlopende lening van € 69.590,00 van [B BV] of [belanghebbende] (…). Ik vermoed dat met die laatste lening niets gebeurd is, omdat waarschijnlijk het bedrag van de teruggave inmiddels ontvangen was. Ik heb geen betaling van [B BV] of [belanghebbende] van een dergelijk bedrag aangetroffen.”

“Het is waar dat de eerste leningen in 2006 van [X BV] Beleggingsmaatschappij aan de club tussen [X BV] en de club beide keren bedoeld waren als zeer kortlopend. (…) Nu deze leningen maar voor heel even waren, werd er ook geen of weinig werk gemaakt van een normale schriftelijke overeenkomst. (…) Het is met deze leningen fout gegaan doordat bij de club vervolgens kort gezegd het ene gat met het andere werd gedicht.(…)Als hoofdverantwoordelijke bestuurder van de[C BV] heb ik in de administratie van de [[C BV]] de leningen van [X BV] en de lening van [B BV], voor het gemak, samengenomen onder de noemer [B BV].”

“De administratie van [B BV] is (…) onderdeel van het pakket van (…) [A]. (…) in 2006/7 [was] het project (…) [[C BV]] (…) toevertrouwd aan de zorg van (…) [A]. (…) De taakverdeling tussen (…) [A] en mij verklaart, dat inzake de[C BV] het steeds (…) [A] was die tekende.”

“Administratief verdient het zeker niet de schoonheidsprijs. De reden dat er niet telkens de juiste stukken zijn gemaakt zijn: Niet genoeg tijd. Mr. (…) heeft mij altijd verteld, dat een leningsovereenkomst niet noodzakelijk is want het ligt vast als je kijkt naar de bankafschriften. Tevens was voor mij een reden om door [belanghebbende] te laten lenen meer druk te kunnen uitoefenen op de[C BV], aangezien [belanghebbende] gelden uitgeleend had en geen aandeelhouder was. (…) Het begon als een “kleine” investering. Daarna was er een flinke lening nodig om een periode te overbruggen en het risico was nul, want de[C BV]

zou dit bedrag terugkrijgen van de BD, en [belanghebbende] zou het geld met rente vergoeding krijgen. [H] ([C BV]) heeft toen de gelden niet aan [X BV] terugbetaald, maar uitgegeven. Voordat je het weet [word] je meegezogen (…).”

“De grote kelder staat nog altijd vol met voorraden pick-upnaalden en kristalmicrofoons en andere apparatuur.”