Gerechtshof Amsterdam, 26-09-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4800, 12/00334, 12/00335, 12/00365 en 12/00366

Verweerder heeft met betrekking tot het verschil tussen een zakelijke huurprijs en de huurprijs die daadwerkelijk is voldaan voor [A-straat 1] te [Z] winstuitdelingen in aanmerking genomen bij eiser. Het verschil tussen een zakelijke huurprijs en de voldane huurprijs is voorts als winst bij eiseres in aanmerking genomen.

Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling (hierna ook te noemen: eis van dubbele bewustheid) en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen (vgl. onder meer HR 24 oktober 2003, nr. 37.856, BNB 2004/112 en HR 8 juli 1997, nr. 32.050, BNB 1997/295).

Niet in geschil is dat een zakelijke huur voor het gehele pand in 2008 € 42.000 bedraagt. Evenmin is in geschil dat voor het vaststellen van een zakelijke huurprijs rekening moet worden gehouden met een jaarlijkse indexering van de huur. Verweerder neemt de zakelijke huur in 2008 als uitgangspunt en rekent vervolgens met een veronderstelde indexering van 4% terug naar wat een zakelijke huur in de onderhavige jaren zou hebben moeten bedragen. Deze benadering is volgens eisers niet juist. Bij de beoordeling van de hoogte van de in aanmerking te nemen huur dient volgens eisers te worden gekeken naar de voorgeschiedenis van de verhuur van de woning tot en met het jaar 2002. Aanvangshuur en maximaal toegestane jaarlijkse huurverhogingen bepalen de ruimte voor eiseres om in de onderhavige jaren huur in rekening te brengen. De huur bedraagt volgens eisers, uitgaande van de per 1 januari 1959 makelaars /taxateurs vastgestelde huur van f 6.500 per jaar en op basis van CBS-gegevens inzake historische huurverhogingen in de jaren vanaf 1959, voor het gehele pand € 29.821 (2003), € 30.745 (2004), € 31.360 (2005) en € 32.207 (2006). Verweerder komt in zijn benadering op een jaarlijkse huur van € 34.521 (2003) € 35.902 (2004), € 37.337 (2005) en € 38.831 (2006).

4.15. De rechtbank volgt verweerder niet in de door hem voorgestane benadering en is van oordeel dat de historische benadering in de omstandigheden van het geval een passender benadering geeft van de zakelijke huurprijs in de onderhavige jaren. Onjuist is de stelling van verweerder dat eiser in 2002 de nieuwe huurder werd van de woning, zodat de veronderstelling dat in relatie tot een derde tussentijds een marktconforme huurprijs zou zijn afgesproken geen hout snijdt. Er is na het overlijden van de vader van eiser steeds sprake geweest van dezelfde huurder en eiser heeft, zo hebben eisers onweersproken gesteld, krachtens huurrecht de rechten en verplichtingen uit het bestaande huurcontract na overlijden van zijn vader overgenomen. De omstandigheid dat het voordeel van het woongenot ter zake van de (niet betaalde) huur tot 2002 bij de moeder van eiser in aanmerking is genomen als loon in natura en door haar is genoten in haar hoedanigheid van directeur van eiseres brengt niet met zich dat zij tussentijds als huurder van de woning moet worden aangemerkt. Anders dan verweerder gaat de rechtbank ervan uit dat de woning tussentijds niet aan een andere huurder is toegewezen en dient de oorspronkelijke huurprijs, waarvan niet in geschil is dat deze zakelijk was, als uitgangspunt te worden genomen bij het vaststellen van een zakelijke huurprijs in de onderhavige jaren. Het feit dat ondertussen geen materiële onderneming meer in of vanuit de woning van eiser wordt uitgeoefend acht de rechtbank bij de beoordeling van de hoogte van een zakelijke huurprijs irrelevant. De stelling van verweerder dat in 1992 – anders dan in 1959 waarin een kale huurprijs zou zijn bepaald - een zogenoemde all in huurprijs is afgesproken en dat dit tot gevolg heeft dat de berekening van eisers onjuist is, kan de rechtbank zonder nadere onderbouwing niet volgen. Deze stelling is bovendien in strijd met de hierna te bespreken correctie ter zake van huurderslasten waarbij klaarblijkelijk ervan uit is gegaan dat eiseres deze kosten niet heeft doorberekend aan eiser en voor eigen rekening heeft genomen.

De berekening van de historisch bepaalde huurprijs op de door eisers voorgestane wijze is voor het overige niet betwist. De rechtbank ziet ook geen aanleiding voor een andere berekening en volgt eisers in zoverre en gaat ervan uit dat in verhouding tot een derde de jaarlijkse huur voor het gehele pand zou hebben bedragen: € 29.821 (2003), € 30.745 (2004), € 31.360 (2005) en € 32.207 (2006).

De rechtbank is voorts van oordeel dat voor de berekening van een zakelijke huurprijs dient te worden uitgegaan van volledig gebruik van het pand [A-straat 1] te [Z] door eiser. Hierbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking dat het pand naar aard en inrichting een woonhuis betreft dat eiser in privé volledig tot zijn beschikking stond. De toelichting die eisers hebben gegeven omtrent bestemming en gebruik van het pand brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Volgens de verklaringen van eisers en blijkens de alsnog op 28 september 2010 schriftelijk vastgelegde huurovereenkomst tussen eisers liepen zakelijk gebruik en privégebruik van de woning door elkaar en in genoemde huurovereenkomst staat niet duidelijk omschreven welke ruimten aan eiser worden verhuurd. De als kantoorruimte aangemerkte vertrekken in de woning kunnen uitsluitend via privégedeelten en de voordeur van de woning worden bereikt. In de door eisers overgelegde plattegrond van de woning hebben de onderscheiden vertrekken veelal woonbestemmingen, zoals blijkt uit benamingen als “woonkamer” en “hall-eetkamer”. De door eiser genoemde omvangrijke akoestische kamer/geluidsstudio op de begane grond is aangeduid als woonkamer op de door eiser overgelegde tekeningen, zodat de rechtbank eisers niet volgt in hun opvatting dat deze ruimte niet geschikt is voor bewoning. De rechtbank neemt bij voormeld oordeel voorts in ogenschouw dat eiseres zich in de onderhavige jaren uitsluitend bezighield met vermogensbeheer en geen materiële onderneming meer dreef in of vanuit het pand en eisers onvoldoende naar voren hebben gebracht om aan te nemen dat (veelvuldig) zakelijke relaties werden ontvangen in het woonhuis of anderszins voldoende zakelijke activiteiten aldaar hebben plaatsgevonden om aan te kunnen nemen dat het pand deels voor eiseres was bestemd en een lagere huurprijs op zijn plaats was. De stellingen van eisers, namelijk dat anders dan ten tijde van de waarnemingen ter plaatse in de onderhavige jaren geen kinderbox en biljarttafel aanwezig waren in de genoemde ruimten, brengen in het voorgaande geen verandering.

Eisers betogen voorts dat ter zake van de te lage huur geen sprake is van een uitdeling omdat een ervaren adviseur van een gerenommeerd belastingadvieskantoor in de jaren 90 de door eisers gehanteerde verdeling zakelijk/privé heeft vastgesteld. Aldus is volgens eisers niet voldaan aan het vereiste van dubbele bewustheid omdat eisers tot een zorgvuldige vaststelling van het woningdeel en het niet-woningdeel hebben willen komen. Eisers voeren in dit verband voorts aan dat in de onderhavige jaren gebruik is gemaakt van een belastingadviseur (zie onderdeel 2.15) die bij de verwerking van de cijfers in de jaarrekeningen en aangiften keuzes heeft gemaakt die niet expliciet met hen zijn besproken en dat zij mochten vertrouwen op de deskundigheid van deze adviseur gelet op zijn staat van dienst en de jarenlange samenwerking. Met betrekking tot het gedeelte dat niet voor wonen is bestemd is ook overigens geen sprake van verrijking van de aandeelhouder, aldus eiser.

Vaststaat dat eiseres de kosten met betrekking tot [A-straat 1] ten laste van de winst heeft gebracht en dat geen kosten zijn doorberekend aan eiser. Het gaat voornamelijk om kosten die door de huurder plegen te worden gedragen (huurderslasten). Verweerder heeft dienaangaande winstuitdelingen bij eiser in aanmerking genomen en heeft de kosten niet in aftrek aanvaard bij eiseres.

Eisers betogen dat ter zake van de huurderslasten geen sprake is van een uitdeling omdat een ervaren adviseur van een gerenommeerd belastingadvieskantoor in de jaren 90 de door eisers gehanteerde verdeling zakelijk/privé heeft vastgesteld. Aldus is volgens eisers niet voldaan aan het vereiste van dubbele bewustheid omdat eisers tot een zorgvuldige vaststelling van het woningdeel en het niet-woningdeel hebben willen komen. Eisers voeren in dit verband voorts aan dat in de onderhavige jaren gebruik is gemaakt van een belastingadviseur (zie onderdeel 2.15) die bij de verwerking van de cijfers in de jaarrekeningen en aangiften keuzes heeft gemaakt die niet expliciet met hen zijn besproken en dat zij mochten vertrouwen op de deskundigheid van deze adviseur gelet op zijn staat van dienst en de jarenlange samenwerking.

Met betrekking tot de toerekening van de huurderslasten op basis van de verdeling zakelijk/privé en het voordeel dat eiser hieruit is toegekomen is, zoals hiervoor onder 4.19 is geoordeeld, voldaan aan het vereiste van dubbele bewustheid. Gelet op de aard en de omvang van de als huurderslasten aangemerkte uitgaven zoals weergegeven in onderdeel 2.8, mede bezien in het licht van de hoogte van afgesproken huurprijs, is de rechtbank ook van oordeel dat eisers zich bewust moeten zijn geweest van de bevoordeling gelegen in het niet doorbelasten van deze uitgaven. Ook in dat opzicht hebben eisers zich niet kritiekloos kunnen verlaten op hun belastingadviseur. Bovendien kan ervan worden uitgegaan dat eiser, gelet op de hoeveelheid onroerend goed die hij in zijn bezit heeft en zijn rol als directeur van een vermogensbeheerder, kennis heeft van de vastgoedmarkt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser had moeten weten dat genoemde uitgaven ten laste van de huurder en niet ten laste van de verhuurder plegen te komen. Nu eiser directeur was van eiseres in de onderhavige jaren dient ervan te worden uitgegaan dat deze kennis en wetenschap eveneens bij eiseres aanwezig was. De rechtbank is gelet op het een en ander van oordeel dat eisers zich redelijkerwijs bewust moeten zijn geweest van de bevoordeling en dat eiser de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen. De huurderslasten zijn terecht als winstuitdelingen in aanmerking genomen bij eiser en zijn terecht niet in aftrek aanvaard bij eiseres.

Gelet op het voorgaande dient voor de bepaling van het bedrag van de winstuitdelingen ervan worden uitgegaan dat het gehele pand door eiseres ter beschikking is gesteld aan eiser. De rechtbank volgt eisers derhalve niet in hun opvatting dat een deel van de huurderslasten kan worden toegerekend aan eiseres. De huurderslasten dienen volledig voor rekening van eiser te komen.

Partijen zijn ter zitting tot overeenstemming gekomen over de correcties die verband houden met de Ferrari. Deze auto zal per 1 januari 2004 tegen de boekwaarde worden overgebracht naar het privévermogen van eiser. De rekening-courant van eiseres met eiser zal op dat punt worden aangepast. De uitdelingscorrecties in de onderhavige belastingaanslagen IB/PVV en DB vervallen en de correcties in de Vpb blijven in stand. De rentecorrectie vanaf 2004 zal bij de regeling van de aanslag IB/PVV 2007 in één keer aanmerking worden genomen. Daarbij zal het gemiste rendement worden berekend op basis van de boekwaarde van de auto, waarbij wordt uitgegaan van afschrijving in vier jaar, een restwaarde van 20% en een rente van 4,5%.

Onder de noemer reis- en verblijfkosten heeft eiseres met betrekking tot het jaar 2006 een bedrag van € 80.495 ten laste van de winst gebracht. Het betreft uitgaven met twee [credit cards] waarvan de een op naam staat van eiser en de ander op naam van eiseres. Van de uitgaven heeft een bedrag van € 24.936 betrekking op het jaar 2005. Verweerder heeft genoemd bedrag van € 80.495, in zijn geheel niet in aftrek aanvaard bij het vaststellen van de aanslag Vpb 2006 en heeft het bruto bedrag hiervan als winstuitdeling in aanmerking genomen in de naheffingsaanslag DB 2006. Eiseres berekent de correctie in de aanslag Vpb in totaal op € 74.255. Voor de DB 2006 stelt eiseres zich primair op het standpunt dat geen sprake is van een uitdeling en subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat de (netto) uitdeling niet € 80.496 bedraagt, maar € 37.012.

Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat genoemde bedrag ad € 80.495 ten laste van eiseres is gekomen. Hoewel eiseres steeds met wisselende verklaringen komt met betrekking tot deze uitgaven met de [credit cards], acht de rechtbank op basis van het in beroep overgelegde overzicht van de genoemde uitgaven aannemelijk dat een deel van deze uitgaven voor zakelijke doeleinden ten behoeve van eiseres is gedaan. De rechtbank volgt eiseres in haar stelling dat in 2006 een bedrag van € 6.241 en dat in 2005 een bedrag van € 2.599 is uitgegeven ten behoeve van eiseres. Aannemelijk is dat eiseres in het kader van haar activiteiten van vermogensbeheer enige reis- en verblijfkosten heeft moeten maken voor investeringsprojecten in het buitenland. Anders dan verweerder acht de rechtbank de uiteindelijk in aftrek geclaimde bedragen niet disproportioneel. De correctie in de navorderingsaanslag Vpb 2006 dient derhalve conform het nader ingenomen standpunt van eiseres te worden verminderd tot een bedrag van € 74.255. Met betrekking tot de (navorderings)aanslag Vpb 2005 strekt alsnog een bedrag van € 2.599 ten laste van de belastbare winst van eiseres.

Eiseres stelt zich met betrekking tot de aanslag DB 2006 primair op het standpunt dat er in het geheel geen winstuitdeling is en dat niet is voldaan aan vorenomschreven eis van dubbele bewustheid. Daartoe betoogt zij dat de belastingadviseur de jaarrekeningen en de aangiftes tot 2007 verzorgde en bij verwerking van de cijfers in de jaarrekeningen en in de aangiften keuzes heeft gemaakt die niet expliciet zijn besproken met eisers. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij mochten vertrouwen op deze adviseur gelet op zijn staat van dienst en de jarenlange samenwerking.

Zoals hiervoor ook reeds overwogen met betrekking tot de huurcorrectie kan dit betoog niet slagen. Het betoog van eiseres miskent dat zij zelf verantwoordelijk is voor een juiste afdracht van dividendbelasting en dat de rechtsgevolgen van handelingen van een ingeschakelde belastingadviseur haar treffen. Gesteld noch gebleken is dat in dezen sprake is geweest van onbevoegde vertegenwoordiging. Blijkens het door eiseres overgelegde overzicht gaat het hier om uitgaven, zoals reis- en verblijfkosten in verband met reizen naar het buitenland en uitgaven voor horloges, die naar hun aard dienen te worden aangemerkt als privé-uitgaven. De rechtbank is van oordeel dat eiser zich ervan bewust moet zijn geweest dat hij met genoemde uitgaven in privé werd bevoordeeld. Nu eiser directeur was van eiseres in de onderhavige jaren dient ervan te worden uitgegaan dat deze kennis en wetenschap eveneens bij eiseres aanwezig was. De rechtbank is gelet op het een en ander van oordeel dat eisers zich redelijkerwijs bewust moeten zijn geweest van de bevoordeling en dat eiser de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen.

Vaststaat dat eiseres de haar toekomende opbrengst ter zake van de verkoop van[B-straat 1] heeft verrekend met een schuld van eiser in privé aan de kopende partij. Aldus is een vordering van eiseres op eiser ontstaan. Verweerder stelt dat gederfde rente over deze vordering op eiser dient te worden aangemerkt als uitdeling van winst. Eiseres heeft in 2006 een bedrag van € 9.047 aan rente misgelopen (6,5 maanden * 4,5% * * 371.169), aldus verweerder.

Voor wat betreft de boete over de uitdelingscorrecties heeft hetzelfde te gelden als hiervoor in onderdeel 4.51 is geoordeeld inzake de boete over de uitdelingscorrecties in de navorderingsaanslag IB/PVV 2003. Hoewel eiseres beter had moeten weten en gelet op het voorgaande voldaan is aan het voor een winstuitdeling vereiste dubbele bewustheid, acht de rechtbank (voorwaardelijk) opzet niet bewezen met betrekking tot bovenstaande uitdelingscorrecties, met uitzondering van de boete over de uitdeling jacuzzi. Nu verweerder zich niet subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van grove schuld, vervalt de boete over de uitdelingscorrecties, met uitzondering van de correctie uitdeling jacuzzi. Resteert een boete ten bedrage van € 5.466 * 25% * 50% = € 683.

Met betrekking tot de bij de naheffingsaanslag DB 2006 opgelegde vergrijpboete, overweegt de rechtbank als volgt.