Gerechtshof Amsterdam, 12-12-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4801, 13/00140
Gerechtshof Amsterdam, 12-12-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4801, 13/00140
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 12 december 2013
- Datum publicatie
- 8 januari 2014
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2013:4801
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ4158, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2015:1356, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 13/00140
Inhoudsindicatie
Het Hof is, in tegenstelling tot de rechtbank, van oordeel dat artikel 6, tweede lid, onderdeel e, ten 1°, van de wet OB niet in strijd is met de Zesde Richtlijn voor wat betreft de toepassing van deze wettelijke bepaling op gevallen als het onderhavige, waarin een buiten de Europese Unie gevestigde ondernemer een dienst verricht aan een Nederlandse niet-ondernemer.
Gezien de woordkeuze van de richtlijnwetgever, acht het Hof aannemelijk dat de term ‘dit artikel’ in artikel 9 lid 3, sub b, van de Zesde Richtlijn verwijst naar artikel 9 in zijn geheel en niet enkel naar het derde lid van deze bepaling.
Het Hof vindt voor deze uitleg steun in de Franse vertaling van artikel 9, lid 3, sub b, van de Zesde Richtlijn, in de wijziging van de aanhef van artikel 9, lid 3, van de Zesde richtlijn per 1 juli 2003, in de wetsgeschiedenis van de Zesde Richtlijn en in het arrest Arthesia Drück.
Uitspraak
kenmerk 13/00140
12 december 2013
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond, kantoor Rotterdam,
de inspecteur,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 12/1715 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
[X BV] te Amsterdam, belanghebbende,
gemachtigde: mr. H.H. Drijer (Keijzer Drijer Priester & van der Stoel)
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 2 maart 2011 aan belanghebbende over het
tijdvak 9 juni 2006 tot en met 31 december 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 529.588. Voorts is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 84.378.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 februari
2012, de naheffingsaanslag verminderd tot € 203.785 en de beschikking heffingsrente tot € 33.505.
Bij uitspraak van 6 februari 2013 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde
beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag vernietigd en de inspecteur veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 944.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 12 maart
2013. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2013. Van het
verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’.
“2.1. Eiseres is op 9 juni 2006 opgericht en maakt onderdeel uit van het [X]-concern. Eiseres vervult binnen dit concern de rol van tussenhoudstermaatschappij. De aandelen in eiseres worden gehouden door[X EP UA]. Via de in Kazachstan gevestigde houdstermaatschappij [X Kazachstan] worden de aandelen uiteindelijk gehouden door [Y].
Eiseres is in Nederland gevestigd. Het bestuur van eiseres wordt in de onderhavige periode gevoerd door [X Finance BV] gevestigd te Amsterdam, [Trust BV] gevestigd te Amsterdam, [bestuurder A] (tot 2 november 2007) woonachtig te Kazachstan, [bestuurder B] woonachtig te Abu Dhabi en [bestuurder C] (vanaf 2 november 2007). De bestuurders zijn gezamenlijk bevoegd. De directievergaderingen worden in Nederland gehouden.
Eiseres houdt aandelen en verricht geen economische prestaties. Eiseres is geen ondernemer zoals bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).
In 2006 heeft eiseres 33% van de aandelen verworven in [deelneming] gevestigd te Canada (hierna: de deelneming). De aankoop is gefinancierd met externe leningen.
Ter zake van de aankoop en de financiering van de deelneming heeft eiseres gebruik gemaakt van de diensten van diverse adviseurs, gevestigd in binnen- en buitenland. Niet binnen de Europese Unie gevestigde ondernemers hebben aan eiseres € 1.072.552 in rekening gebracht wegens verleende diensten:
a. McInnes Cooper, een advocatenkantoor gevestigd in Canada, heeft op 30 juni 2006 een factuur aan eiseres gestuurd voor juridische adviesdiensten met betrekking tot de aankoop van de deelneming;
b. Shearman & Sterling, een advocatenkantoor gevestigd in de Verenigde Staten, gespecialiseerd in bedrijfsjuridische aangelegenheden, heeft in de onderhavige periode twaalf facturen aan eiseres uitgereikt. Shearman & Sterling heeft onder andere contracten, brieven en e-mails met betrekking tot de aankoop van de deelneming juridisch beoordeeld. Tevens heeft Shearman & Sterling juridische adviezen gegeven over de transactie;
c. Borden Ladner Gervais, een advocatenkantoor gevestigd in Canada, heeft in de onderhavige periode acht facturen aan eiseres gestuurd voor juridische adviesdiensten met betrekking tot de aankoop van de deelneming.
Eiseres heeft tijdens een directievergadering van 29 juni 2006 gehouden te Schiphol besloten om de deelneming te kopen.”
Het Hof voegt vult de feiten als volgt aan:
De door de rechtbank onder 2.5 van haar uitspraak genoemde dienstverleners hebben juridisch advies gegeven aangaande het Canadese en Amerikaanse recht.
3 Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, waarbij zij heeft overwogen:
“5.1. Primair is in geschil of artikel 6, tweede lid, onderdeel e, ten 1° van de Wet OB in strijd is met artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat, nu artikel 9, tweede lid, sub e, van de Zesde richtlijn uitsluitend ziet op diensten aan ondernemers (die binnen de Europese Unie zijn gevestigd), artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn niet van toepassing kan zijn op de aan eiseres – die geen ondernemer is – verleende diensten. Eiseres verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 februari 2009, zaak C-1/08, Athesia Druck. Artikel 6, tweede lid, onderdeel e, van de Wet OB, dat in de onderhavige situatie wel tot verschuldigdheid van omzetbelasting leidt, is in zoverre in strijd met artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn.
Verweerder bestrijdt dit standpunt. Volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel beoogt artikel 6, tweede lid, onderdeel e, van de Wet OB de uitvoering van artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn. De eerstgenoemde bepaling is in overeenstemming met de laatstgenoemde. Elke andere uitleg is in strijd met de systematiek en met doel en strekking van de Wet OB en de Zesde richtlijn. De plaats van de door eiseres afgenomen diensten is Nederland. Eiseres geeft een verkeerde lezing van het arrest Athesia Druck. Het gaat enkel om de categorieën diensten en niet om de omstandigheden die worden genoemd in de aanhef. De uitleg die eiseres aan het arrest geeft, miskent doel en strekking van artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn, namelijk het voorkomen van niet-heffing. Er kan sprake zijn van concurrentieverstoring, omdat in Nederland gevestigde advocatenbureaus die ook over internationale expertise beschikken, wel omzetbelasting in rekening moeten brengen.
In het onder 5.1 bedoelde arrest heeft het Hof van Justitie onder meer het volgende overwogen:
“Vaststelling van de plaats van diensten op het gebied van de reclame krachtens artikel 9, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn
28 In afwijking van de in het voorgaande punt van het onderhavige arrest genoemde regel, staat artikel 9, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn toe dat een lidstaat, teneinde gevallen van niet-heffing van belasting te voorkomen, voor de in artikel 9, lid 2, sub e, van de in deze richtlijn bedoelde diensten op het gebied van de reclame de plaats van de diensten, die krachtens dit artikel buiten de Gemeenschap is gelegen, aanmerkt als in het binnenland te zijn gelegen, wanneer het werkelijke gebruik en de werkelijke exploitatie in het binnenland geschieden.
29 Gepreciseerd moet worden dat bij diensten op het gebied van de reclame onder het land waarin het werkelijke gebruik en de werkelijke exploitatie, in de zin van artikel 9, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn, geschieden, wordt verstaan het land van waaruit de reclameboodschappen worden verspreid.
30 Los van het feit dat de ontvangers van deze diensten zich overal ter wereld kunnen bevinden, staat immers buiten twijfel dat de Italiaanse media vooral in Italië worden verspreid.
31 Derhalve moeten in omstandigheden als die van het hoofdgeding het gebruik en de werkelijke exploitatie van reclameboodschappen worden aangemerkt als verricht in Italië.
32 Hieruit volgt dat bij gebruikmaking van de in deze bepaling voorziene bevoegdheid, en in een situatie als die in het hoofdgeding, de belastingautoriteiten van de betrokken lidstaat, krachtens lid 2 juncto lid 3 van artikel 9 van de Zesde richtlijn, de door een dienstverrichter ten behoeve van de eind of eerste ontvanger verrichte diensten op het gebied van de reclame mogen aanmerken als diensten die zijn verricht op het grondgebied van de staat en die als zodanig belastbaar zijn, maar dat zij de diensten die de eerste ontvanger die buiten de Gemeenschap is gevestigd ten behoeve van zijn klanten verricht, niet als belastbaar mogen aanmerken.
33 Een dienstverrichting die, volgens de in artikel 9, lid 1, van de Zesde richtlijn gestelde criteria, buiten de Gemeenschap ligt (maatschappelijke zetel in een derde land en geen vaste inrichting in een lidstaat) en die niet wordt bedoeld in lid 2, sub e, van ditzelfde artikel, kan niet onder de afwijking bedoeld in artikel 9, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn vallen.”
Uit de tekst van artikel 9, tweede lid, sub e, van de Zesde richtlijn volgt dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op de plaats van de na de aanhef genoemde categorieën diensten die worden verleend aan ontvangers die buiten de Europese Unie zijn gevestigd of aan belastingplichtigen die weliswaar in de Europese Unie doch buiten het land van de dienstverrichter zijn gevestigd. Eiseres valt niet binnen een van de twee categorieën ontvangers die in de aanhef zijn genoemd. Uit de punten 32 en 33 van het arrest Athesia Druck leidt de rechtbank af dat diensten die naar hun aard wel onder artikel 9, tweede lid, sub e, van de Zesde richtlijn vallen maar die niet aan de overige in deze bepaling genoemde criteria voldoen van artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn zijn uitgesloten. Dit is het geval wanneer de dienstverrichter buiten de Europese Unie is gevestigd en de ontvanger een binnen de Europese Unie gevestigde niet-ondernemer is.
Ook wat betreft doel en strekking is de door eiseres voorgestane uitleg van artikel 9, derde lid, sub b, van de Zesde richtlijn meer in overeenstemming met de Zesde richtlijn. Bij de uitlegging van artikel 9, tweede lid, sub e, van de Zesde richtlijn heeft het Hof van Justitie herhaaldelijk gewezen op de preambule bij de Zesde richtlijn, waaruit is af te leiden dat voornoemde bepaling ziet op diensten die kostprijsverhogend zijn (arrest van 17 november 1993, zaak C-68/92, Commissie tegen Frankrijk, arrest van 15 maart 2001, zaak C-108/00, SPI, en arrest van 5 juni 2003, zaak C-483/01, Design Concept). Van een kostprijsverhogend effect in de in de preambule bedoelde zin kan bij de onderhavige diensten niet worden gesproken. Weliswaar verhogen de diensten de kostprijs van de deelneming, maar nu het enkele houden van aandelen geen economische activiteit is, is geen sprake van een voor de heffing van omzetbelasting relevant effect.
De slotsom luidt dat het primaire standpunt van eiseres slaagt. Artikel 6, tweede lid, onderdeel e, ten 1° van de Wet OB dient buiten toepassing te blijven wegens strijdigheid met de tekst, doel en strekking van artikel 9, derde lid, sub b, jo. artikel 9, tweede lid, sub e, van de Zesde richtlijn. Verweerder heeft de naheffingsaanslag ten onrechte opgelegd en deze dient te worden vernietigd.
Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.”