Gerechtshof Amsterdam, 03-01-2013, BY9061, 11-00687

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 3 januari 2013

Datum publicatie: 23 januari 2013

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2013:BY9061

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBHAA:2011:BV3588, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan

Zaaknummer: 11-00687

Inhoudsindicatie

Geen privaatrechtelijke of fictieve dienstbetrekking tussen het escortbureau enerzijds en de escortdames en de ingezette chauffeurs anderzijds.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 11/00687

3 januari 2013

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X], wonende te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/316 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 12 december 2007 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB) opgelegd berekend naar een bedrag van € 321.063. Gelijktijdig met deze naheffingsaanslag is een vergrijpboete opgelegd van € 160.531.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 8 januari 2010, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 266.607 aan LB en de vergrijpboete verminderd tot nihil.

1.3. Bij uitspraak van 19 juli 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 26 augustus 2011, aangevuld bij brief van 13 oktober 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Op 10 oktober 2012 is van de zijde van belanghebbende een nader stuk ingekomen. Een afschrift daarvan is verstrekt aan de inspecteur.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 oktober 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende, geboren op 9 juni 1963, is gehuwd met [A] (hierna: de echtgenoot). In het onderhavige tijdvak exploiteerde belanghebbende een onderneming handelend onder de naam [B]. De eenmanszaak is als zodanig op 1 maart 2002 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, met als bedrijfsomschrijving “Escortbureau”.

2.2. Ten behoeve van haar onderneming verspreidt belanghebbende visitekaartjes en adverteert zij (met name in dagbladen in de rubriek “Escortservice”) met teksten als:

“[B]

[telefoonnummer]

1 uur € 100, 3 uur € 275

zelfst. werk. meisjes gevr.”

“[B]

[telefoonnummer]

1 uur € 100, 3 uur € 275

Tevens meisjes gevraagd!”

“[B]

Ik ben een gewillig meisje dat U een onvergetelijke tijd bezorgd bij U thuis of in een hotel geen chauffeur aan de deur. tel […] vanaf 125euro”

“[B]

[…]

[telefoonnummer]

[…]

1 Uur 100-, euro - 3 Uur 275-, euro

7 Dagen per week

24 Uur per dag

[B] bemiddelt en houdt rekening met al uw wensen. Bekend om onze hoge kwaliteit en discretie. Velesexy topgirls staan tot u beschikking.”

Tot de stukken behoort een verslag van een gesprek gevoerd op 9 februari 2005 door een controlemedewerker van de Belastingdienst met belanghebbende, de echtgenoot en de toenmalige adviseur van belanghebbende. In dit verslag is onder punt 9 onder meer opgenomen:

“Wie stelt de tarieven voor [B] vast?

Belastingplichtige zegt, dat zij de tarieven heeft vastgesteld. Ze rekent en adverteert met een all-in prijs (= deel [B] + deel escortdame)”

2.3. Voorts heeft belanghebbende de volgende advertentie geplaatst:

“[B] vraagt CHAUFFEUR, woonachtig in Amsterdam, [telefoonnummer]”

2.4. De werkwijze binnen de onderneming van belanghebbende is in het onderhavige tijdvak als volgt. Belanghebbende heeft een bestand met een wisselende samenstelling van steeds tien à vijftien escortdames. Personen die gebruik wensen te maken van de in de advertenties aangeboden diensten (hierna: de klanten) bellen met belanghebbende. In het gesprek met belanghebbende melden de klanten het gewenste tijdstip en de locatie, de verwachte tijdsduur van de dienst en eventuele specifieke wensen (zoals haarkleur, leeftijd en talenkennis van de escortdame of escortdames). Belanghebbende spreekt met inachtneming van het voorgaande een bedrag met de klant af (hierna: het bedrag) en deelt mede dat de klant het bedrag voorafgaand aan de dienstverlening contant aan de escortdame dient te betalen.

Vervolgens neemt belanghebbende contact op met een in haar bestand voorkomende, bij de wensen van de klant passende escortdame. Belanghebbende vraagt de escortdame naar haar beschikbaarheid en deelt haar het met de klant afgesproken tijdstip, de locatie en tijdsduur mede. Indien de escortdame niet wil of anderszins niet beschikbaar is, dan benadert belanghebbende een andere in haar bestand opgenomen escortdame. Indien de escortdame beschikbaar is en bereid is de diensten te verlenen, dan regelt belanghebbende in verreweg de meeste gevallen een auto (taxi) die de escortdame naar de desbetreffende locatie brengt. Het vervoer vindt in veel gevallen plaats door de echtgenoot van belanghebbende, een taxichauffeur. Het vervoer vindt ook plaats door anderen, met name collega’s van de echtgenoot.

Bij aankomst op de locatie staat het de escortdame vrij om de dienstverlening (alsnog) te weigeren. Indien de klant om welke reden dan ook de dienstverlening van de naar hem toegezonden escortdame weigert, dan ontvangt de escortdame geen vergoeding van belanghebbende.

Indien de dienstverlening doorgang vindt, betaalt de klant aan de escortdame voor de aanvang van de dienstverlening. De escortdame moet bellen naar belanghebbende of de chauffeur om het begin van de dienstverlening te melden. Aan het einde van de vooraf door de klant met belanghebbende afgesproken tijdsduur moet de escortdame naar belanghebbende of de chauffeur bellen om het einde van de dienstverlening te melden. Als de klant tijdens de dienstverlening de duur van de dienst wenst te verlengen, dient de escortdame belanghebbende daaromtrent telefonisch te berichten.

2.5. Er worden ter zake van de in de advertentie aangeboden diensten door belanghebbende of de escortdame geen facturen opgemaakt. Tot de stukken behoren wel door belanghebbende opgemaakte bescheiden waarin onder meer de verdeling van het vooraf door belanghebbende met de klant afgesproken bedrag tot uitdrukking wordt gebracht. Een nog niet ingevuld exemplaar ziet er als volgt uit:

“NAAM

ADRES

WOONPLAATS

POST~CODE

TELEFOON

TIJD~KLANT

MEISJE

CHAUFFEUR

KOSTEN

TIJD~IN TIJD~UIT

VERDELING MEISJE CHAUFFEUR WIJ

”

De ruimte achter “KOSTEN” is bestemd voor het door belanghebbende met de klant afgesproken bedrag. De laatste regel is bedoeld om de verdeling van dat bedrag tussen de escortdame, de chauffeur en belanghebbende weer te geven.

Van het van de klant ontvangen bedrag draagt de escortdame het volgens de ‘verdeling’ aan de chauffeur te betalen bedrag aan hem af. Het deel van het vooraf door belanghebbende en de klant afgesproken bedrag dat volgens de ‘verdeling’ toekomt aan belanghebbende wordt op of rond de dag van de dienstverlening aan belanghebbende gegeven. Indien het vervoer door belanghebbende is geregeld gebeurt dit laatste veelal via de chauffeur. Het restant (het gedeelte dat volgens de ‘verdeling’ aan het ‘meisje’ toekomt) houdt de escortdame voor zichzelf.

Indien de tijd die de escortdame met de klant doorbrengt wordt verlengd, ontvangt belanghebbende een deel van het voor die extra tijd door de klant te betalen bedrag. Indien de escortdame binnen de afgesproken tijd meer geld van de klant ontvangt dan hij met belanghebbende heeft afgesproken - bijvoorbeeld om te voldoen aan specifieke wensen van die klant - komt de extra betaling volledig toe aan de escortdame.

2.6. Het stond de in het bestand van belanghebbende opgenomen escortdames vrij zich ook bij andere escortbureau als escortdame aan te melden.

2.7. In de eerste helft van 2003 heeft een strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden naar illegaal in Nederland verblijvende en minderjarige vrouwen bij escortbedrijven. Uit het onderzoek dat bij belanghebbende heeft plaatsgevonden is gebleken dat sprake was van illegaal in Nederland verblijvende escortdames van Roemeense afkomst; een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). In dat kader heeft belanghebbende ter voorkoming van strafvervolging een transactiebedrag betaald van € 10.000.

3. Geschil in hoger beroep

3.1. In hoger beroep is, evenals in eerste aanleg, in geschil of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat telkens opnieuw sprake is van een dienstbetrekking tussen enerzijds belanghebbende en anderzijds de escortdames en de chauffeurs, hetzij in privaatrechtelijke zin dan wel op grond van het bepaalde in artikel 4, aanhef en onderdeel e, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) in samenhang met artikel 2a van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: UBLB) (een zogenaamde fictieve dienstbetrekking).

Belanghebbende verdedigt dat geen sprake is van dienstbetrekkingen tussen haar enerzijds en de escortdames en de chauffeurs anderzijds. Voorts verzoekt belanghebbende om vergoeding van immateriële schade, omdat naar haar oordeel in de bezwaarfase onredelijke vertraging is opgetreden.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Privaatrechtelijke dienstbetrekking

4.1. Algemeen

4.1.1. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is maatgevend of tussen de desbetreffende partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Artikel 7:610, eerste lid, BW definieert de arbeidsovereenkomst als volgt:

“De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”

4.1.2. In zijn arrest van 17 februari 2012, nr. 11/00371, LJN BU8926 heeft de Hoge Raad met betrekking tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst als volgt geoordeeld:

“Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband gezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205). Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4, en HR 13 juli 2007, nr. C05/331HR, LJN BA6231, NJ 2007/449, onderdeel 3.5).”

4.1.3. In het onder 2.2 gemelde gesprek heeft belanghebbende volgens het daarvan opgemaakte verslag gezegd:

“Belanghebbende voegt toe, dat ze de escortdames als zelfstandigen ziet (…).”

Ook overigens ligt in het betoog van belanghebbende besloten dat zij het standpunt inneemt dat haar wil er niet op was gericht tussen haar enerzijds en de escortdames en de ingezette chauffeurs anderzijds als dienstbetrekking kwalificerende arbeidsovereenkomsten aan te gaan. Het dossier bevat voorts geen enkele aanwijzing dat een daarop gerichte wil wel aanwezig was bij (één of meer) van de escortdames of ingezette chauffeurs.

Het Hof zal er dan ook van uitgaan dat de betrokkenen niet de bedoeling hadden arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:610 BW te sluiten.

4.1.4. Aan de omstandigheid dat de wil van belanghebbende, de escortdames en de ingezette chauffeurs niet gericht was op het sluiten van arbeidsovereenkomsten komt weliswaar - naar volgt uit de onder 4.1.2 geciteerde overweging van de Hoge Raad (vgl. de tweede volzin van overweging 3.4.3 van het geciteerde arrest) - geen doorslaggevende betekenis toe; beslissend zijn de werkelijk tussen de betrokkenen bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen, maar het is alsdan aan de inspecteur om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting door belanghebbende aannemelijk te maken die het oordeel rechtvaardigen dat de wederzijdse rechten en verplichtingen de rechtsverhoudingen - in weerwil van de bedoeling van de betrokkenen - kwalificeren als privaatrechtelijke dienstbetrekkingen.

4.2. De escortdames

4.2.1. Belanghebbende heeft onweersproken aangevoerd:

- dat het de escortdame vrijstaat, nadat zij door belanghebbende is benaderd met een verzoek van een klant, de in de advertenties aangeboden diensten niet te verlenen indien zij niet wil of anderszins niet beschikbaar is;

- dat indien de escortdame heeft ingestemd de diensten te zullen verlenen, zij op een later moment (alsnog) kan weigeren;

- dat indien de klant om welke reden dan ook de dienstverlening van de naar hem toegezonden escortdame weigert, zij geen vergoeding van belanghebbende ontvangt;

- dat de escortdame het deel van het vooraf door belanghebbende en de klant afgesproken bedrag dat aan haar toekomt van de klant ontvangt;

- dat indien de escortdame binnen de afgesproken tijd meer geld van de klant ontvangt dan hij met belanghebbende heeft afgesproken - bijvoorbeeld om te voldoen aan specifieke wensen van die klant - de extra betaling volledig toekomt aan de escortdame; en

- dat het de escortdame vrij staat zich ook bij andere escortbureau als escortdame aan te melden.

4.2.2. In het licht van hetgeen onder 4.2.1 is weergegeven zijn de omstandigheden:

- dat indien de escortdame beschikbaar is en in beginsel bereid is de diensten te verlenen, zij bij de klant verschijnt op de door belanghebbende met de klant afgesproken tijd en locatie voor ten minste het met de klant afgesproken aantal uren;

- dat belanghebbende in verreweg de meeste gevallen een auto (taxi) regelt die de escortdame naar de desbetreffende locatie rijdt en haar weer terug brengt;

- dat de escortdame belanghebbende (of de chauffeur) telefonisch op de hoogte moet brengen van het begin, het einde en een eventuele verlenging van de duur van de dienstverlening; en

- dat de escortdame het deel van het vooraf door belanghebbende en de klant afgesproken bedrag dat toekomt aan belanghebbende in ontvangst neemt en (al dan niet via de chauffeur) aan haar afgeeft;

van onvoldoende gewicht om het oordeel te rechtvaardigen dat tussen belanghebbende en de escortdames telkens privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten tot stand zijn gekomen.

4.2.3. De inspecteur heeft dan ook met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat de escortdames zich jegens belanghebbende verplicht hadden gedurende een zekere tijd tegen een door haar te betalen beloning arbeid te verrichten. Van belang acht het Hof hierbij de vrijheid die de escortdames hadden om ook nadat zij zich aanvankelijk bereid hebben verklaard de dienstverlening te verrichten die dienstverlening op elk moment alsnog te weigeren, en op de omstandigheid dat indien de klant - ook nadat de escortdame op de afgesproken tijd en locatie was verschenen - afziet van dienstverlening door die escortdame, die escortdame geen vergoeding ontvangt van belanghebbende.

4.2.4. Voorts heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van een voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking kenmerkende gezagsverhouding tussen belanghebbende en de escortdames. De instructies die belanghebbende de escortdames gaf hielden in wezen niet meer in - meer is althans in dit geding niet aannemelijk geworden - dan dat de escortdames (indien zij daartoe bereid waren) op een bepaalde tijd aanwezig dienden te zijn op een bepaalde locatie voor in beginsel een bepaalde tijdsduur. Een dergelijke beperkte instructiebevoegdheid is onvoldoende om te spreken van een voor de privaatrechtelijke dienstbetrekking kenmerkende gezagsverhouding Veeleer volgt uit de feiten en omstandigheden dat het aannemelijk is dat de escortdames - ook nadat zij tegenover belanghebbende hadden ingestemd met een concrete dienstverlening ten behoeve van een klant - de dienst alsnog konden weigeren en een grote mate van vrijheid hebben gehad bij de concrete uitvoering van die diensten, en in hun relatie tot belanghebbende een onafhankelijke en zelfstandige positie bekleedden.

4.2.5. Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat de inspecteur niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan en er voor dit geding van moet worden uitgegaan dat niet alleen de wil van belanghebbende en de escortdames er niet op was gericht arbeidsovereenkomsten te sluiten, maar dat ook de werkelijk tussen hen bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen in onderling verband bezien de rechtsverhoudingen niet kwalificeren als privaatrechtelijke dienstbetrekkingen.

4.3. De chauffeurs

4.3.1. Belanghebbende heeft onweersproken aangevoerd:

- dat de chauffeur het vooraf met belanghebbende afgesproken bedrag dat aan hem toekomt van de escortdame ontvangt;

- dat indien een bepaalde rit om wat voor reden dan ook langer duurt, dit geen gevolgen heeft voor de hoogte van het vooraf tussen haar en de chauffeur afgesproken bedrag; en

- dat indien de klant om welke reden dan ook de dienstverlening van de naar hem toegezonden escortdame weigert, de chauffeur geen vergoeding van belanghebbende ontvangt.

4.3.2. In het licht van hetgeen onder 4.3.1 is weergegeven zijn de omstandigheden:

- dat belanghebbende in verreweg de meeste gevallen een auto (taxi) regelt, die de escortdames vervoert;

- dat het vervoer in veel gevallen plaatsvindt door chauffeurs die belanghebbende bekend zijn;

- dat door belanghebbende met de chauffeur een afspraak wordt gemaakt om tegen een bepaalde vergoeding een rit van een bepaalde afstand te verzorgen;

- dat de escortdame de chauffeur telefonisch op de hoogte moet brengen van het begin en het einde van de duur van de dienstverlening;

- dat de chauffeur, na het afzetten van de escortdame op de locatie, op haar kan wachten totdat zij heeft ingebeld of (zelfs) tot het einde van de dienstverlening; en

- dat de chauffeur (in ieder geval in een deel van de gevallen) het deel van het vooraf door belanghebbende en de klant afgesproken bedrag dat toekomt aan belanghebbende van de escortdame ontvangt en aan belanghebbende afgeeft;

van onvoldoende gewicht om het oordeel te rechtvaardigen dat tussen belanghebbende en de chauffeurs telkens privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten tot stand zijn gekomen.

4.3.3. De inspecteur heeft dan ook met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat de chauffeurs zich jegens belanghebbende verplicht hadden gedurende een zekere tijd tegen een door haar te betalen beloning arbeid te verrichten. De onder 4.3.2 vermelde omstandigheden rechtvaardigen ook in onderling verband en samenhang beschouwd niet de slotsom dat de dienstverlening van de ingezette chauffeurs wezenlijk afweek van de werkzaamheden die normaliter door taxichauffeurs worden verricht.

De omstandigheid dat belanghebbende aanvankelijk van plan was een chauffeur in dienstbetrekking aan te nemen - en daartoe geadverteerd heeft (zoals weergegeven onder 2.3) - maakt dit niet anders. Belanghebbende heeft ter zitting bij het Hof onweersproken verklaard dat zij naar aanleiding van deze advertentie geen chauffeur heeft aangenomen.

4.3.4. Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat er voor dit geding van moet worden uitgegaan dat de inspecteur niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan en niet alleen de wil van belanghebbende en de chauffeurs er niet op was gericht arbeidsovereenkomsten te sluiten, maar dat ook de werkelijk tussen hen bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen in onderling verband bezien de rechtsverhoudingen niet kwalificeren als privaatrechtelijke dienstbetrekkingen.

Fictieve dienstbetrekking

4.4.1. Ingevolge artikel 4, aanhef en onderdeel e, van de Wet kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regelen worden gesteld, ingevolge welke eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de aan die bepaling voorafgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.

4.4.2. Ingevolge artikel 2a van het UBLB wordt als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van degene die door tussenkomst van degene tot wie de arbeidsverhouding bestaat, persoonlijk arbeid verricht ten behoeve van een derde, met uitzondering van de arbeidsverhouding van degene die:

a. doorgaans op minder dan drie dagen per week werkzaam is voor een natuurlijk persoon ten behoeve van diens persoonlijke aangelegenheden, tenzij loon wordt verstrekt door degene door wiens tussenkomst de arbeid wordt verricht;

b. bij wijze van arbeidstherapie werkzaam is.

4.4.3. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1978, nr. 18804, LJN AX2890 (BNB 1978/324), volgt dat slechts dan sprake kan zijn van een op de hiervoor onder 4.4.1 en 4.4.2 gemelde wetsbepalingen - die met betrekking tot het tijdvak waarop het arrest betrekking had min of meer gelijkluidend waren - gebaseerde fictieve dienstbetrekking, indien op degene tot wie de arbeidverhouding bestaat in feite een verplichting rust degene die persoonlijk arbeid verricht loon te betalen.

4.4.4. Gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen onder 4.2.3 en 4.3.3 eerste volzin, heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat noch ten aanzien van de escortdames noch ten aanzien van de ingezette chauffeurs op belanghebbende in feite een verplichting rustte loon te betalen.

Reeds daarom is er derhalve (ook) geen sprake van fictieve dienstbetrekkingen tussen belanghebbende enerzijds en de escortdames en de ingezette chauffeurs anderzijds op grond van het bepaalde in artikel 4, aanhef en onderdeel e, van de Wet in samenhang met artikel 2a van het UBLB.

Voor de chauffeurs geldt veeleer dat deze, hetzij met de escortdames - al of niet door tussenkomst van belanghebbende - een overeenkomst tot vervoer (art. 8:80 BW) sloten, in welk geval ipso jure artikel 2a van het UBLB niet van toepassing is, hetzij met belanghebbende een overeenkomst van personenvervoer sloten, in welk geval er geen sprake is van het persoonlijk arbeid verrichten ten behoeve van een derde.

Verzoek om immateriële schadevergoeding

4.5.1. Belanghebbende heeft eerst in hoger beroep verzocht om vergoeding van immateriële schadevergoeding in verband met overschrijding van de redelijke termijn in de eerste fase.

Sedert het ontvangen van het bezwaarschrift (op 2 januari 2008) en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan (op 19 juli 2011) zijn circa twee jaren en zes maanden verstreken. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat de overschrijding van de redelijke termijn uitsluitend te wijten is aan de inspecteur, die op 8 januari 2010 uitspraak op bezwaar heeft gedaan. Belanghebbende vordert een bedrag van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden, hetgeen derhalve neerkomt op een bedrag van in totaal (3 x € 500 =) € 1.500.

4.5.2. Het Hof stelt voorop dat geen rechtsregel zich ertegen verzet eerst in hoger beroep een verzoek te doen om immateriële schadevergoeding in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase. Zulks nog daargelaten dat het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 09/05112, LJN BO5080, waarin voor het eerst is beslist dat ook in belastingzaken aanspraak kan worden gemaakt op immateriële schadevergoeding bij overschrijding van de redelijke termijn, op het moment dat de zitting bij de rechtbank plaatsvond (op 29 maart 2011) nog niet was gewezen. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de lange duur van de bezwaarfase geheel of gedeeltelijk aan belanghebbende is te wijten. Anders dan de inspecteur kennelijk meent kan van overschrijding van de redelijke termijn sprake zijn zonder dat belanghebbende op een voortvarende behandeling van zijn bezwaarschrift - dat wil zeggen op een uitspraak op bezwaar binnen een termijn van zes maanden na het indienen van zijn bezwaarschrift - heeft aangedrongen, en zonder hem te wijzen op een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn.

4.5.3. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5.1 en 4.5.2 is weergegeven, in aanmerking nemende dat naar het oordeel van het Hof in de bezwaarfase in beginsel sprake is van overschrijding van de redelijke termijn indien vanaf het indienen van het bezwaarschrift meer dan zes maanden zijn verstreken voordat uitspraak op bezwaar is gedaan, en met inachtneming van de uitgangspunten als verwoord in het voormelde arrest kent het Hof een immateriële schadevergoeding toe van € 1.500.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen zal het de Hof het beroep gegrond verklaren en de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag vernietigen.

5. Kosten

5.1. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en de uitspraak van de rechtbank om die reden wordt vernietigd, acht het Hof termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand en de in onderdeel c vermelde reiskosten.

5.2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van de in onderdeel a van artikel 1 bedoelde kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4,5 (beroepschrift, verschijnen zitting rechtbank, schriftelijke inlichtingen, hoger beroepschrift, verschijnen zitting Hof) x € 437 x 1 (wegingsfactor) = € 2.124.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit wordt het bedrag van de in onderdeel c van artikel 1 bedoelde kosten vastgesteld op de voor het bijwonen van het onderzoek ter zitting gemaakte reiskosten per openbaar vervoer tweede klasse, ad € 5,54 (zitting bij de rechtbank) en € 11,22 (zitting bij het Hof), in totaal € 16,76.

6. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de naheffingsaanslag;

- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 1.500;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.124; en

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 41 (beroep bij de rechtbank) en € 112 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 153 te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, P.F. Goes en E. van Waaijen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 3 januari 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.