Gerechtshof Amsterdam, 17-01-2013, BY9069, 11-00837

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00837

17 januari 2013

de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,

de inspecteur,

[X] B.V., statutair gevestigd te [Y], belanghebbende,

gemachtigde mr. A.W. van Dalen (Vink & Partners te Amsterdam),

2.1.2. In 2.1. van de uitspraken in de beroepen van de aandeelhouders van belanghebbende (naar welke wordt verwezen) heeft de rechtbank vastgesteld dat de aandelen van belangheb-bende door [A], [B] en [C] worden gehouden in de verhouding van, respectievelijk, 50%-25%-25%.

In het verweerschrift in eerste aanleg heeft de inspecteur echter vermeld dat de genoemde personen die aandelen middellijk, via hun respectieve houdstervennootschappen houden, hetgeen in de brief van de gemachtigde van 20 juli 2011 aan de rechtbank wordt bevestigd. In de laatstgenoemde brief is voorts vermeld dat die houdstervennootschappen de aandelen houden in de verhouding 33,3%-33,3%-33,3%. De inspecteur heeft die verhouding niet betwist. Het Hof zal daarom van die aandelenverhouding uitgaan en deze in zoverre in de plaats stellen van de door de rechtbank in 2.1. van haar uitspraken vastgestelde verhouding.

“2.2. In 2005 was de heer [D] in opdracht van [Q] op zoek naar een geschikte locatie om een hotel te vestigen. Hierbij heeft hij onder meer gekeken naar het pand aan de [a-straat 00]] te [Z], ook wel aangeduid als [Pand Z] (hierna: het pand). Het pand was een kantoorpand en stond op het moment van bezichtigen door de heer [D] reeds geruime tijd te koop. Het pand is eigendom van Fortis ASR Levensverzekering NV. Het bouwjaar van het pand is [0000].

Nadat [Q] te kennen had gegeven geen interesse te hebben in het pand, bleef de heer [D] geïnteresseerd in koop van het pand.

“Op 29 augustus j.l. hebben de heer [D] en ondergetekende een bespreking op uw kantoor gehad met u en de heren [G] en [H].

Wij hebben kenbaar gemaakt geïnteresseerd te zijn in de verwerving van [Pand Z] indien voor het kantoorgebouw de toestemming wordt verleend voor ombouw tot hotel. De locatie leent zich door de ligging aan de Ring, naast de parkeergarage en bij vele stopplaatsen van het openbaarvervoer voor een 3** hotel met ca 180 kamers en aanvullende faciliteiten als vergaderruimtes, restaurant e.d.

De heer [D] heeft uiteengezet dat gedacht wordt aan opleiding c.q. stageplaatsen onder leiding van een leermeester voornamelijk voor allochtonen met interesse voor de horeca.

Voordat wij met onze financiële partner kunnen beslissen op korte termijn het pand te kunnen aankopen verzoeken wij u ons schriftelijk te bevestigen dat de vergunning voor de hotelbestemming zal worden verleend.

Direct na verwerving van het pand zal de bouwvergunningsaanvraag worden ingediend.”

“Naar aanleiding van het prettige gesprek dat u met enkele van onze medewerkers had en uw brief van 29 september 2005, waarin u ons verzoekt om u te informeren omtrent de mogelijkheid een hotel te exploiteren in het pand [a-straat 00]] (“[Pand Z]”), kunnen wij u het volgende meedelen.

Uit onderzoek is gebleken dat er op grond van het vigerende bestemmingsplan [a-plein] e.o. een hotel mag worden gevestigd in het pand [a-straat 00]]. Daarvoor is dus geen vrijstellingsprocedure nodig.

(…)

Voorts willen wij u erop wijzen dat de parkeerfaciliteiten bij het gebouw gering zijn. Personenauto’s kunnen parkeren in de ondergrondse parkeergarage, maar voor bussen is geen parkeermogelijkheid aanwezig en deze is daar ook niet te creëren. Er is slechts een laad- en losplaats aanwezig waarvan gebruik kan worden gemaakt voor het laten in- en uitstappen van passagiers. Indien gewenst zal het stadsdeel naar alternatieve mogelijkheden zoeken.”

Koper : de heer [EF] alsmede [Y] B.V. voor zich en nader te noemen meester waarvoor hij zich sterkt maakt.

Koopsom : € 5.200.000,-- k.k. onder voorbehoud due diligence tot 23 januari 2006.

Waarborgsom c.q. bankgarantie 10% 2 weken na afloop due diligence 23 januari

Het pand zal in zijn geheel leeg worden opgeleverd.

Afnamedatum 2 maanden na 23 januari 2006 te weten week 13 of zoveel eerder als partijen overeenkomen.”

“ KOOPOVEREENKOMST

De ondergetekenden:

1.(…) Fortis ASR Levensverzekering N.V. (…) hierna te noemen: ‘verkoper’;

2. a. (…) [Y] B.V. (…);

b. [E], (…)

c. [F], (…)

te dezen handelend voor zich en/of nader te noemen meester [voor] wie [zij] zich sterk maken,

tezamen hierna te noemen: ‘koper’;

Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt:

het appartementsrecht van (…) het gebouw aan de [a-straat 00]] te (…) [Z]

(…)

De koopprijs bedraagt voor het verkochte: vijf miljoen driehonderdduizend euro

(€ 5.300.000,00).”

(…)

BIJZONDERE BEPALINGEN

(…)

Opgaven door verkoper

Artikel 2

Verkoper garandeert

(…)

g.

1. (…)

2. (…)

3. De in de erfpachtvoorwaarden toegestane bestemming is kantoorruimten cum

annexis en winkelruimten cum annexis, welke laatste slechts voor de vestiging van

een supermarkt gebruikt mogen worden;”

“ De ondergetekenden:

1. a. (…) [Y] B.V.;

b. [E] (…),

c. [F] (…),

hierna tezamen te noemen: “koper”,

2. (…) [X] B.V. (…),

te dezen vertegenwoordigd door haar bestuurders,

hierna ieder handelend voor zich en/of nader te noemen meester voor wie zij zich sterk maken,

hierna tezamen te noemen: “[X]”,

1 . Koper wijst bij deze - voor dertig procent (30%) - [X] als zijn meester in deze aan, welke benoeming [X] bij deze aanvaardt.

2. Aan [X] komen mitsdien - tezamen met koper - alle rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst toe en [X] verplicht zich jegens verkoper tot nakoming van al zijn verplichtingen uit de koopakte jegens verkoper voortvloeiende.”

Koopsom € 5.300.000,- k.k.

€ 500.000,- k.k.

Totaal € 5.800.000,-

Volgens opgave architect de navolgende kosten:

Verbouwing ruwbouw (wanden, elektra, afzuigsysteem, warmwatervoorziening, indeling 180 hotelkamers, lobby, restaurant op dak)

7.700 m2 maal € 400,- is € 3.080.000,- excl. BTW

Verbouwing afwerking (sanitair, bad, tegelwerk, vloerbedekking, inrichting 180 hotelkamers)

Huurwaarde 180 kamers ad. € 12. 000,- per jaar

Restaurant ca. € 150.000,- per jaar

Fitness, sauna t.b.v. hotel € 50.000,-per jaar

Het pand is aangekocht als kantoorgebouw voor € 5.300.000,-, wat ook ongeveer de waarde is als kantoor. Doch, Fortis Bank heeft dit pand jaren geleden aangekocht voor € 6.800.000,-. Gezien het feit dat wij inmiddels (zie brief Gemeente) een hotelbestemming hebben verkregen, ligt de waarde, mijn inziens, geheel anders.

Stel waarde na realisatie minimaal € 25.000.000,-

Stel kosten verbouwing voor bank € 10.000.000,-

Incl. renteverlies onvoorzien ligt de waarde nu zeker € 10.000.000,-”

“BIJZONDERE BEPALINGEN

(…)

Opgaven door verkoper

Artikel 2

Verkoper garandeert:

(…)

h.

1. (…)

2. (…)

3. De in de erfpachtvoorwaarden toegestane bestemming is kantoorruimten cum annexis en winkelruimten cum annexis, welke laatste slechts voor de vestiging van een supermarkt gebruikt mogen worden. Blijkens een aan deze overeenkomst gehechte brief d.d. 22 december 2005 van het [Stadsdeel R] is op grond van het vigerende bestemmingsplan de vestiging van een hotel toegestaan. Blijkens een aan deze overeenkomst gehechte brief van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente [Z] heeft deze bestemmingswijziging geen consequenties voor de canon.

(…)

Levering

Artikel 7

1. De leveringsakte zal ten overstaan van de notaris worden verleden op uiterlijk 31 december 2006, of zoveel eerder als de bouwvergunning voor de bouw van een hotel in het gehele bij deze akte verkochte appartementsrecht is verleend en onherroepelijk is geworden. Indien de bouwvergunning vóór 31 december 2006 is verleend, is koper verplicht het verkochte uiterlijk 6 weken en 2 dagen na het verlenen van de bouwvergunning af te nemen, mits de bouwvergunning alsdan onherroepelijk is geworden, doch uiterlijk op 31 december 2006.

(…)

Ontbindende voorwaarden

Artikel 9

Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden, dat:

a. niet uiterlijk op 31 december 2006, een onherroepelijke bouwvergunning is verleend voor de bouw van een hotel in het gehele bij deze akte verkochte appartementsrecht; (…)”

“Tot 1 januari 2009 ben ik notaris te [Z] (…) geweest.

In die hoedanigheid ben ik in het laatste kwartaal van 2005 door (…) [U] (…) benaderd met het verzoek een koopakte op te stellen terzake van het appartementsrecht betreffende de kantoorruimte met aanbehoren te [Z], [a-straat 00]] (…), toen eigendom van Fortis ASR (…).

Kopers van het gebouw zouden worden [Y] B.V. en de heren (…) [E en F] voor zichzelf of een nader door hen te noemen meester. In die zin is de koopovereenkomst door mij opgesteld en op 6 januari 2006 door Fortis ASR en op 9 januari 2006 door de kopende partijen, ondertekend.

De ondertekening door kopers heeft op 9 januari 2006 te mijnen kantore plaatsgevonden. Bij die gelegenheid kwam het onderwerp van de aanwijzing van de meester aan de orde.

Duidelijk was dat de aankoop van het gebouw in de onderliggende verhouding tussen de – uiteindelijk – kopende partijen voor 30% moest worden toegerekend aan de heren [B] en [C] en de heer [A] casu quo een entiteit die in hun “sfeer” zou liggen.

Bij de bewuste bespreking was de heer [C] niet aanwezig. De wel aanwezige heren [B] en [A] waren tezamen bevoegd [X] B.V. te vertegenwoordigen.

Wie de heren [BC] en [A] als hun uiteindelijke meester zouden aanwijzen was op dat moment nog niet duidelijk.

Besloten is toen om [X] B.V. en haar bestuurders aan te wijzen als meester in de relatie tot [Y] B.V. en de beide heren [E en F]; deze aanwijzing had echter niet als (…) definitief te gelden getuige het feit dat [X] B.V. en haar bestuurders zich het recht hebben voorbehouden alsnog (een) nadere meester(s) aan te wijzen.

Dit is vastgelegd in de overeenkomst van 9 januari 2006.

In die overeenkomst is [X] B.V. niet gedefinieerd als “[X]” maar is [X] gedefinieerd als: [X] B.V., te dezen vertegenwoordigd door haar bestuurders, hierna ieder handelend voor zich en/of nader te noemen meester.

Ofwel, (de bestuurders van) [X] B.V. konden nog een – uiteindelijke – meester aanwijzen. Dit is wat betrokkenen hebben beoogd en wat ook niet anders uit de onderhavige tekst kan worden geconcludeerd.

Uit de akte van levering, op 31 maart 2006 voor een plaatsvervanger van mij, verleden, kan worden opgemaakt dat de in de overeenkomst van 9 januari 2006 als “[X]” gedefinieerde partijen uiteindelijk de heren [B] en [C] en de heer [A] als meester hebben aangewezen.”

“U vraagt mij naar de activiteiten van [X] BV. Deze vennootschap houdt zich bezig met de aankoop, splitsing, renovatie en verbouwing van onroerende zaken; veelal woningen, soms ook woon/winkelpanden. In 2004 of 2005 is de BV begonnen. Ik meen dat [X] BV vóór de aankoop van [Pand Z] nog slechts één pand, een winkel, had gekocht. Als wij denken dat er met een bepaalde onroerende zaak een goed rendement te behalen valt, dan kopen we deze. Wij richten ons daarbij niet specifiek op woningen, winkelpanden of kantoorpanden. Toen [Pand Z] langs kwam waren wij pas net in het onroerend goed begonnen. Ik heb met mijn broer samen jarenlang in de confectie gezeten. Wij hadden geen ervaring met onroerend goed maar kunnen wel rekenen. We hebben bovendien ook niet voor niets [U] [Hof: van [Y] B.V.] als professionele partij erbij gehaald.

[X] BV hield zich bezig met renovatie en uitponden van gebouwen. Ten tijde van de aankoop van het pand [Pand Z] hebben wij een inschatting gemaakt van de met de verhuur als hotel te realiseren huurprijs.

(…)

Mijn ex-schoonmoeder heeft mij toen vanuit het café gebeld en de telefoon aan [J] doorgegeven. Dat was op dezelfde donderdag dat we [L] [Pand Z] hadden laten zien. [J] wilde de volgende dag met mij afspreken (…) Wij zijn vervolgens meteen de volgende dag, vrijdag, met de beide broers [W] en [J] door het pand gelopen. De broers [W] gaven toen te kennen dat zij de onroerende zaak alleen wilden kopen. De bouwvergunning was een voorwaarde voor die koop. Zij wilden er nog over nadenken en [W] belde ‘s avonds op met de vraag of wij de volgende dag, op zaterdag, konden afspreken. Uiteindelijk zijn we inderdaad op die zaterdag op een verkoopprijs van € 12,2 miljoen uitgekomen. De week daarop zijn we bij notaris (…)geweest. ”

“[X] BV werd gebruikt voor ingrijpende projecten. De bedoeling was een scheiding aan te brengen tussen de activiteiten in privé en de activiteiten in de BV. Met betrekking tot de aankoop van [Pand Z] is bewust bij aanvang geoordeeld dat dit in privé thuishoorde. Ook de andere mede-eigenaren hebben privé in dit project deelgenomen. Vanaf het begin is beoogd te verbouwen in privé om het pand vervolgens te verhuren, teneinde hier op lange termijn een goed rendement mee te behalen.

(…)

Het klopt dat in de overeenkomst van 9 januari [X] BV wordt aangewezen als ‘nader genoemde meester’. Bovendien heeft de BV de mogelijkheid een nader te noemen meester aan te wijzen. Die aanwijzing kan in beginsel tot aan de levering geschieden.

(…)

De BV is gebruikt als instrument omdat de aandeelhouders niet altijd gezamenlijk aanwezig waren om de stukken te ondertekenen. De bedoeling is altijd geweest dat de heren in privé in mede-eigendom zouden verkrijgen. Van belang is de intentie van de betrokken partijen. Ook de andere beleggers hebben, met uitzondering van [Y], het onroerend goed in privé gekocht.

(…) Er is sprake van een samenwerkende groep beleggers die de intentie heeft gehad het pand in privé te kopen.

(…)

Ik wil tot slot nog wijzen op de verklaring van de notaris (…). Hierin vinden wij bevestiging dat het vanaf het begin af aan de bedoeling was het pand privé te kopen.

(…)

[U]it de verkoopovereenkomst van 10 maart 2006 blijkt dat de aandeelhouders in privé handelden. De levering heeft pas later, namelijk in september 2006 plaatsgevonden.”

4.1. Het Hof ziet aanleiding het subsidiaire standpunt van de inspecteur als eerste te behandelen. Hierin heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende zich (het haar toekomende deel van) de winst op het pand aan de [a-straat] heeft laten ontgaan en deze aan haar (middellijke) aandeelhouders heeft doen toekomen en dat dit meebrengt dat het bedrag van € 1.866.987 bij belanghebbende belast dient te worden en vervolgens als een uitdeling aan haar (middellijke) aandeelhouders heeft te gelden.

Belanghebbende heeft betwist dat de winst haar toekwam en heeft gesteld dat van stonde af aan de bedoeling was dat de middellijke aandeelhouders het pand in privé in mede-eigendom zouden verwerven.

4.2. Het Hof stelt voorop dat op de inspecteur, die stelt dat sprake is van een winstover-heveling, de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat de winst behaald bij de verkoop van het pand aan belanghebbende toekwam en dat belanghebbende zich dat voordeel bewust heeft laten ontgaan en op niet zakelijke gronden aan haar (middellijke) aandeelhouders ten goede heeft laten komen.

4.3. Het Hof overweegt ter zake van de verwerving van het pand als volgt.

4.3.1. De koopovereenkomst ter zake van [Pand Z] is op 6 januari 2006 door Fortis ASR Levensverzekering N.V. (hierna: Fortis) als verkoper ondertekend. Drie dagen later, op 9 januari 2006, is de koopovereenkomst ondertekend door [Y] B.V. (hierna: [Y]), [E] en [F] als gezamenlijke kopers. De kopers handelden daarbij “voor zich en/of nader te noemen meester”.

Bij overeenkomst van eveneens 9 januari 2006 (hierna ook: de aanwijzingsovereenkomst) hebben die kopers belanghebbende als hun “meester” aangewezen en heeft belanghebbende die aanwijzing aanvaard. Belanghebbende alsmede, naar de letter van die overeenkomst, haar bestuurders, handelden daarbij “voor zich en/of nader te noemen meester”.

4.3.2. Belanghebbende heeft drie middellijke aandeelhouders/natuurlijke personen die allen tevens bestuurder van belanghebbende zijn. Dezen zijn gezamenlijk bevoegd om belang-hebbende te vertegenwoordigen. Op 9 januari 2006 hebben deze drie personen (die het Hof hierna, met voorbijgaan in zoverre van hun persoonlijke houdstervennootschappen, gemakshalve (ook) als “aandeelhouder(s)” zal aanduiden) er niet voor gekozen om (ieder voor 10%) in privé in de rechten en verplichtingen die uit de koopovereenkomst met Fortis voortvloeiden, te treden, maar - zoals hiervoor is vermeld - belanghebbende als hun gezamenlijke vennootschap in deze rechten en verplichtingen (voor 30%) te laten treden.

Naar volgt uit de gedingstukken en uit hetgeen namens haar ter zitting is verklaard, was belanghebbende op dat moment sinds ongeveer een jaar actief in de aankoop, splitsing, renovatie en verbouw van onroerende zaken (woningen en woon/winkelpanden). Zij fungeerde als het gezamenlijke vehikel dat de aandeelhouders daarvoor - wat de gebroeders [B en C] betreft: naast hun textielhandel - hadden opgericht. In die zin acht het Hof het ook voor de hand liggend dat zij door middel van belanghebbende in de aankoop van [Pand Z] zouden participeren.

4.3.3. Namens belanghebbende hebben haar aandeelhouder [B] en haar gemachtigde ter zitting in dit verband gesteld dat op 9 januari 2006 de constructie van ‘belanghebbende en/of (een) door haar te noemen meester(s)’ uitsluitend is gebruikt omdat aandeelhouder [C] niet aanwezig kon zijn bij de ondertekening van de stukken. Het Hof acht dit argument onvoldoende om te concluderen dat de aandeelhouders reeds op 9 januari 2009 de intentie hadden om (een deel van) [Pand Z] in privé te verwerven.

Immers, het ‘tussenschakelen’ van belanghebbende was op zich niet noodzakelijk. [C] had evenzeer op 9 januari 2009 (pas drie dagen na ondertekening door de verkoper, zodat toch enige tijd voor beraad en overleg was ontstaan) een medeaandeelhouder of de notaris kunnen machtigen om namens hem de aanwijzingsovereenkomst te ondertekenen. Als alternatief hadden de medeaandeelhouders [A] en [B] “voor zich en een nader te noemen meester” kunnen verwerven om nadien [C] als mede-verwerver aan te wijzen. Ten slotte had belanghebbende kort na 9 januari 2006, na terugkeer van [C] van vakantie, alsnog hem en de andere aandeelhouders kunnen aanwijzen als meesters. Van geen van deze mogelijke alternatieven is gebruik gemaakt.

Ook uit de verklaring van de betrokken notaris volgt niet dat belanghebbende uitsluitend als “meester” is aangewezen omdat [C] niet aanwezig was en evenmin, dat de wèl aanwezige aandeelhouders [A] en [B] op dat moment de intentie hadden het pand in privé (mede) te verwerven.

4.3.6. Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat uit het (in eerste aanleg overgelegde) overzicht van “Stortingen van beleggers [Pand Z] op rekening [Y]” blijkt dat de aandeelhouders van belanghebbende niet vóór 13 maart 2006 gelden - (kennelijk) ter vergoeding van gemaakte kosten - hebben gestort op de rekening van [Y]. De eveneens (in kopie) overgelegde, onderliggende bankafschriften van ABN Amro Bank en grootboekkaarten van [Y] bevestigen dit overzicht.

Uit het overzicht blijkt overigens dat Belegging- en Beheermaatschappij [S] B.V. (naar het Hof begrijpt een aan [Y] gelieerde vennootschap) en [E] reeds in februari 2006 gelden aan [Y] hebben overgemaakt.

4.5.1. Vaststaat dat op 10 maart 2006 een (notarieel verleden) koopcontract is ondertekend waarbij [Pand Z] is verkocht aan [W Holding] B.V. door de verkopers [D] en I. en [F] (de zogeheten Turkse kant van de groep), [A] en [B] en [C] (de aandeelhouders van belanghebbende), en [U] en [V] (naar het Hof begrijpt: door [Y] aangewezen “meesters”).

Vaststaat voorts dat de aandeelhouders van belanghebbende ieder 10% van de winst (ofwel € 622.329) ter zake van de verkoop van het pand hebben ontvangen.

4.6.2. Door, onder deze omstandigheden, op 10 maart 2006 haar drie aandeelhouders (alsnog) als haar “meesters” aan te wijzen, heeft belanghebbende de hiervoor bedoelde verkoopwinst aan haar aandeelhouders laten toevallen en kan de gevolgtrekking geen andere zijn dan dat zij zich bewust een voordeel heeft laten ontgaan ten gunste van haar aandeelhouders.

Hierin ligt besloten dat de wil van belanghebbende erop was gericht haar (middellijke) aandeelhouders in die hoedanigheid te bevoordelen, althans het Hof is van oordeel dat, mede gelet op het grote bedrag van de aldus overgehevelde winst, zowel belanghebbende (in de persoon van haar middellijke aandeelhouders als haar bestuurders) als haar (middellijke) aandeelhouders zich redelijkerwijze van het bestaan van die bevoordeling bewust moeten zijn geweest. Aldus dient het voordeel van € 1.866.987 dat belanghebbende zich heeft laten ontgaan tot haar belastbare winst van het onderhavige jaar te worden gerekend en is daarbij sprake van een niet ten laste van de winst te brengen uitdeling van belanghebbende aan haar (middellijke) aandeelhouders.

4.8. De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is.

De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep ongegrond verklaren.

Het Hof

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank en

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.