Gerechtshof Amsterdam, 10-01-2013, BZ2275, 11-00501, 11-00502, 11-00503, 11-00525 en 11-00531

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00501, 11/00502, 11/00503, 11/00525 en 11/00531

[X] , gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigde mr. R.C. Henzen (Grant Thornton Accountants en Adviseurs te Alphen aan den Rijn)

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,

de inspecteur,

1.3. Bij uitspraak van 3 mei 2011 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank)

de door belanghebbende hiertegen ingestelde beroepen voor de jaren 2002, 2003 en 2004 gegrond verklaard en het voor het jaar 2005 ingestelde beroep ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft de uitspraken op bezwaar inzake de jaren 2002, 2003 en 2004 vernietigd, evenals de voor de jaren 2003 en 2004 opgelegde aanslagen en de voor die jaren genomen beschikkingen heffingsrente. De aanslag voor het jaar 2004 is door de rechtbank verminderd tot een berekend naar een belastbare winst van € 3.554.998 en de voor het jaar 2004 in rekening gebrachte heffingsrente is dienovereenkomstig verminderd. Voorts heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 874 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende voor de jaren 2002, 2003 en 2004 betaalde griffierecht van totaal € 297 aan deze vergoedt.

2.13. De activiteiten van belanghebbende bestaan onder meer uit:

- de onderhandeling met de betrokken instanties zoals zorgkantoren, het CTG en de overheid;

- het verzorgen van eventuele nacalculaties in verband met de uitgevoerde extra zorguren ten opzichte van het aantal geplande zorguren in het voorafgaande jaar;

- het zorgdragen voor de financiering van het budget op basis van de gemaakte afspraken met de betrokken instanties;

- het opbouwen en in stand houden van het netwerk van de steunpunten en zorgverleners om de continuïteit van de zorg te waarborgen conform de wettelijke AWBZ-plicht;

- het zorgdragen voor de administratieve afwikkeling en publicatie van jaarstukken die gepaard gaan met de activiteiten van een AWBZ-thuiszorginstelling;

- het verstrekken van gegevens aan het Centraal Administratie Kantoor (CAK), die de eigen bijdragen van de zorgvragers berekent en int;

- de administratieve afhandeling van de verleende diensten door de steunpunten;

- de administratieve afhandeling van de verleende zorgdiensten door de zorgverleners;

- het verzorgen van de financiële administratie;

- het voeren van overleg met de fiscus;

- de advisering over de bedrijfsvoering;

- de acquisitie ten behoeve van de zorgverleners;

- het fungeren als aanspreekpunt voor vragen van steunpunten, zorgverleners en vooral zorgvragers;

- de behandeling van klachten van zorgvragers.

Betreft: Beoordeling belastingplicht vennootschapsbelasting

U heeft mij het formulier teruggezonden, waarin ik informatie vroeg om de belastingplicht te kunnen beoordelen. Na beoordeling van de antwoorden deel ik u [mede, rechtbank] dat deze rechtspersoon niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. De reden hiervoor is dat er geen belaste activiteiten in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verricht worden.

Het doel van het bezoek was inzicht te krijgen in de werkwijze en de feitelijke bedrijfsuitoefening van de Stichting.

(…)

1. Algemeen

1.1. Rechtsvorm onderneming

De onderneming wordt gedreven in de vorm van een stichting (…).

1.2. Bedrijfsactiviteiten

De werkwijze van de stichting komt samenvattend er op neer dat naast het verwerven en administreren van de financiële middelen de stichting zich richt op de ondersteuning en begeleiding van zelfstandige zorgproffessionals. Indien mogelijk is het de bedoeling dat in 2000 de bestuurders in dienstbetrekking treden bij de stichting.

1.3. Ondernemerschap

De belastingplichtige is ondernemer voor de omzetbelasting.

1.4. Administratie

De heer [A] verzorgt de administratie. De jaarstukken worden tot en met 1988 verzorgd door een medewerker van Ernst & Young. Met ingang van 1999 wordt de opdracht voor het verzorgen officieel verstrekt aan Ernst & Young.

2. Diversen.

Tijdens het onderhoud is door de heren [D] en [A] een duidelijke uiteenzetting gegeven over het doel en strekking van de [belanghebbende]. Ter verduidelijking /onderbouwing en nadere toelichting zijn diverse stukken toegezonden, te weten:

• Een algemene brochure met achtergrondinformatie over het [belanghebbende]-concept

• De cliëntfolder en de folder voor zelfstandige zorgprofessionals

• De opgestelde balansen over de jaren 1995 tot en met 1997

• Een exemplaar van de Faciliteringsovereenkomst

• Een exemplaar van de “Overeenkomst tot het verrichten van enkele zorgdiensten”

• Een model van de brief die cliënten van de [belanghebbende] ontvangen

• Kopie van de brief d.d. 18 januari 1999 van het ministerie van VWS inzake toelating als thuiszorginstelling (kenmerk Z/VU-99175)

(…)

Het doel van het bezoek is duidelijkheid te verschaffen wanneer freelance thuisverzorgers

- als “ondernemers voor de inkomstenbelasting”

- als “resultaatgenieters”

worden aangemerkt.

Door de belastingdienst is de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting van [belanghebbende] beoordeeld. Het volgende standpunt is ingenomen. Op grond van artikel 2, lid 1, letter d Wet Vpb zijn in Nederland gevestigde stichtingen binnenlands belastingplichtig voor zover zij een onderneming drijven. In artikel 4 Wet Vpb wordt onder het begrip onderneming drijven mede bedoeld een uiterlijk daarmee overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen, dan wel door lichamen vermeld in artikel 2, lid 1, letters a, b en c (nv’s, bv’s, verenigingen en coöperaties).

Naar onze mening kunnen de activiteiten en werkzaamheden van [belanghebbende] worden aangemerkt als concurrerend ten opzichte van andere ondernemingen en is zij op grond daarvan belastingplichtig voor de vpb. Zij behartigt namelijk de

belangen voor een beperkte groep (zelfstandige ondernemers die zorg verlenen aan patiënten), treedt min of meer op als aanspreekpunt voor deze groep (vormt een

soort overkoepelende organisatie voor kennisbewaking, continuïteit, klachtenbehandeling en tariefstelling) en is een soort tussenpersoon voor financiële middelen. Deze diensten zijn ons insziens vergelijkbaar met bijvoorbeeld de diensten die worden verricht door een willekeurige assurantietussenpersoon of commercieel bemiddelingskantoor in financiële dienstverlening. Indien dergelijke ondernemingen ook in de vorm van een stichting, coöperatieve vereniging, nv of bv wordt gedreven, zijn deze ondernemingen belastingplichtig voor de vpb op grond van artikelen 2 en 4 Wet Vpb.

De werkzaamheden van de stichting vallen naar onze mening niet onder een van de vrijgestelde lichamen zoals genoemd in artikelen 5 (subjectieve vrijstellingen) en 6 (vrijstelling lichamen algemeen belangbehartigend) Wet Vpb.

[Belanghebbende] wordt nabeschreven voor de vennootschapbelasting. Vanaf het jaar 1999 worden alsnog aangiftebiljetten vennootschapsbelasting uitgereikt.

2.27. In de jaarrekeningen over 2003, 2004 en 2005 heeft belanghebbende een voorziening gevormd voor financiële risico’s die zij loopt op fiscaal gebied. Bij het opleggen van de aanslagen is geen rekening gehouden met de passiefpost "voorziening fiscale risico’s". Op bladzijde 30 van het rapport van 10 mei 2007 zijn de volgende bedragen aan omzet en managementfees en resultaat van de bedrijfsuitoefening vermeld. De belastbare winsten over die jaren zijn - zonder rekening te houden met voormelde voorziening – gelijk aan het resultaat.

jaar Omzet Management fees Belastbare winst

2002 € 19.445.825 € 818.873 € 1.755.255

2003 € 32.559.575 € 957.421 € 6.251.920

2004 € 31.935.369 € 1.705.299 € 3.696.390

2005 € 33.129.555 € 1.747.655 € 3.800.085”

“6.1 AWBZ geïndiceerde thuiszorg

(…)

De verzekerde heeft slechts recht op zorg indien en voorzover een indicatieorgaan heeft

besloten dat recht bestaat op zorg op grond van de AWBZ (art. 9b.1 AWBZ).

Wil een verzekerde zijn aanspraak op zorg tot gelding brengen, dan moet hij zich wenden tot

een zorgaanbieder. Deze zorgaanbieder moet dan wel een schriftelijke overeenkomst met de

zorgverzekeraar van de verzekerde hebben gesloten (art. 10.1 AWBZ).

Wil een thuiszorginstelling kunnen worden aangemerkt als zorgaanbieder als hiervoor bedoeld, dan dient zij als zodanig erkend te worden. [Belanghebbende] is een erkende zorgaanbieder. De Onderlinge Waarborgmaatschappij [Q] Zorgverzekeringen u.a. is een zorgverzekeraar als bedoeld in de AWBZ. [Q] (thans [Q]) heeft met [belanghebbende] een overeenkomst Zorgkantoor - Thuiszorginstelling gesloten als bedoeld in artikel 15 AWBZ. In deze overeenkomst komen onder meer de volgende bepalingen voor:

• Bij de zorgverlening aan de verzekerde zal de thuiszorginstelling zich houden aan het bepaalde in het door een indicatieorgaan afgegeven indicatiebesluit.

• De thuiszorginstelling zal zorg van een kwalitatief verantwoord niveau verlenen volgens de algemeen aanvaarde standaard. Hieronder wordt verstaan: zorg die patiëntgericht, doeltreffend en doelmatig wordt verleend.

• De thuiszorginstelling kan de zorg waarom door een verzekerde wordt verzocht slechts weigeren of voortijdig beëindigen indien het verlenen of voortzetten van die zorg in redelijkheid niet van de thuiszorginstelling kan worden verlangd. Wel zal de thuiszorginstelling dan moeten zorgen voor direct overleg met [Q]/[Q] de zorgverzekeraar en bovendien dient zij ervoor zorg te dragen dat reeds aangevangen zorgverlening wordt overgedragen.

• De thuiszorginstelling zal voor de te verlenen zorg over voldoende materiële voorzieningen beschikken. Zij zal ervoor instaan dat de hygiëne aan de algemeen aanvaarde eisen voldoet. Een en ander conform de hygiënerichtlijnen van de LVT. (Landelijke Vereniging voor Thuiszorg).

• De thuiszorginstelling draagt er zorg voor dat haar personeel beschikt over kennis en kunde die voor een kwalitatief verantwoorde zorgverlening noodzakelijk is en dat de opleiding en bijscholing zodanig zijn dat zij over een kwalitatief verantwoorde kennis en kunde (blijven) beschikken.

De thuiszorginstelling draagt er voorts zorg voor dat aan haar personeelsleden geen taken worden opgedragen die niet in overeenstemming zijn met hun kennis, kunde en bevoegdheid.

• De thuiszorginstelling draagt zorg voor een klantgerichte aanpak binnen de organisatie.

• De thuiszorginstelling is bereid zich periodiek te laten toetsen op kwaliteit vanuit de optiek van de consument/patiënt. De thuiszorginstelling en de zorgverzekeraar maken in overleg met een (regionaal) consumenten- en patiëntenplatform afspraken ter zake.

• De thuiszorginstelling draagt zorg voor 24-uurs bereikbaarheid. De thuiszorginstelling draagt in urgente en bijzondere gevallen bovendien zorg voor het leveren van zorg op afroep gedurende 24 uur per dag voor reeds in zorg zijnde verzekerden.

• De thuiszorginstelling draagt zorg voor continuïteit in de eenmaal bij verzekerde aangevangen zorg, behoudens enkele bijzondere situaties.

• De thuiszorginstelling zal ten behoeve van verzekerden zorg dragen voor een klachtenregeling voor wat betreft de in het kader van deze overeenkomst voortvloeiende taken en verantwoordelijkheden van de thuiszorginstelling.

Evenzo zal het zorgkantoor ten behoeve van verzekerden zorg dragen voor een klachtenregeling welke mede van toepassing is op klachten welke betrekking hebben op de uit deze overeenkomst voortvloeiende taken en verantwoordelijkheden van het zorgkantoor.

• Het zorgkantoor draagt het zijne bij aan de totstandkoming van goede voorwaarden ter bevordering van een kwantitatief voldoende en kwalitatief verantwoorde en doelmatige zorgverlening. Het zorgkantoor geeft zich rekenschap van wet- en regelgeving waaraan de thuiszorginstelling zich dient te houden, zoals bijvoorbeeld relevante ARBO-wetgeving en de algemeen verbindend verklaarde CAO thuiszorg.

• Indien de verpleegkundige beroepsbeoefenaars, verbonden aan de thuiszorginstelling, medische handelingen uitvoeren, draagt de thuiszorginstelling er zorg voor dat bij de uitvoering de richtlijnen/voorwaarden beschreven in de Handleiding Voorbehouden Handelingen Thuiszorg in acht worden genomen.

(…)

Uit bovenstaande blijkt dat de thuiszorginstelling verantwoordelijk is voor de te leveren zorg en bij calamiteiten wordt aangesproken.

(…)

6.3 Organisatie [van belanghebbende]

Om AWBZ-geïndiceerde thuiszorg te mogen leveren moet de zorginstelling een AWBZ-erkenning hebben. De heer [A] heeft aangegeven dat [belanghebbende], na een gevoerde procedure, een AWBZ-erkenning heeft verkregen. (…) [Belanghebbende] heeft (…) een brief van het ministerie van VWS van 18 januari 1999 verstrekt inzake de toelating als thuiszorginstelling. In deze brief wordt [belanghebbende] met ingang van 14 februari 1998 toegelaten als instelling in de zorg als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van het Besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekering. (…)

Op basis van de AWBZ erkenning mag [belanghebbende] zorg in natura leveren aan cliënten die hiervoor zijn geïndiceerd.

Voor de geleverde uren thuiszorg ontvangt [belanghebbende] een vergoeding van het Zorgkantoor uit het AWBZ-fonds. (…)

[Belanghebbende] levert huishoudelijke verzorging (circa 40% van het totaal aantal uren), maar ook persoonlijke verzorging, intensieve verpleegkundige hulp en 24-uurszorg.

Omdat [belanghebbende] in verschillende regio's zorg levert, wordt gewerkt met regionale steunpunten. Deze steunpunten zijn zelfstandig werkende bureaus met een eigen directie en van [belanghebbende] onafhankelijke eigenaren. De steunpunten hebben geen AWBZ erkenning. De steunpunten coördineren voor hun cliënten, de zorgvragers, behalve de zorg in natura veelal ook PGB's of particulier gefinancierde zorg.

Zorgverleners kunnen zich bij een steunpunt aanmelden en worden opgenomen in een

bestand. Bij het steunpunt zijn een kopie van het identiteitsbewijs, het sofinummer, een

verklaring omtrent gedrag en eventuele diploma's van de zorgverleners aanwezig. Volgens [belanghebbende] wordt er een opdracht tot zorgverlening gesloten tussen de zorgverlener en de zorgvrager. (…)

De zorgverlener verleent het aantal geïndiceerde uren zorg en de zorgvrager tekent voor akkoord op een urenbriefje.

De zorgverlener levert het urenbriefje in bij het steunpunt. Het steunpunt controleert vervolgens het urenbriefje en stuurt dit door naar [belanghebbende].

[Belanghebbende] controleert de urenbriefjes opnieuw. Bij akkoordbevinding betaalt [belanghebbende] een vergoeding aan de zorgverlener en een (bemiddelings) vergoeding aan het steunpunt.

De vergoeding voor de zorgverlener is berekend op basis van de op het urenbriefje ingevulde

uren vermenigvuldigd met het voor de desbetreffende werkzaamheden vastgestelde bedrag per uur. De aan het steunpunt betaalde vergoeding wordt berekend op basis van de door de

zorgverlener op het urenbriefje ingevulde uren vermenigvuldigd met een vast bedrag per uur.

(…)

De coördinator coördineert de werkzaamheden van de zorgverleners. Daarnaast houdt de coördinator contact met de zorgvrager. Dit vindt plaats door middel van b.v. huisbezoeken of het leggen van telefonisch contact. Dit is tevens bedoeld om na te gaan of de zorgverlener zijn/haar werkzaamheden naar tevredenheid uitvoert. Ook houdt de coördinator zich bezig met de planning en vervanging van zorgverleners of extra te leveren zorg.

Alvorens een zorgverlener bij een steunpunt van [belanghebbende] wordt ingeschreven vindt er een intakegesprek plaats met de zorgmaster van het desbetreffende steunpunt van [ belanghebbende]. Als hij of zij voldoet aan de door [belanghebbende] gestelde eisen (…) volgt inschrijving.

Wanneer een zorgvrager met de indicatie van het CIZ bij het steunpunt van [belanghebbende] komt, gaat de coördinator binnen het bestand van zorgverleners op zoek naar een zorgverlener die beschikt over de benodigde kwaliteiten en die beschikbaar is qua uren en dagen. De zorgverlener is vrij om aan een oproep gehoor te geven.

[Belanghebbende] (via haar steunpunten) mag vervolgens op basis van de AWBZ-erkenning de geïndiceerde zorg in natura verlenen en de uren declareren bij het Zorg kantoor.

(…)

De zorgverleners zijn verplicht gebruik te maken van het door [belanghebbende] voorgeschreven ‘urenregistratie formulier’. (…) De periodes en inleverdata worden door [ belanghebbende] vastgesteld.

Wanneer de zorgverlener de werkzaamheden niet naar tevredenheid van de zorgvrager verricht, dienen de zorgvrager en zorgverlener dit in eerste instantie onderling op te lossen. Komen zij er niet uit, dan wordt de coördinator cq [belanghebbende] ingeschakeld. Als ook dit niet leidt tot een bevredigende oplossing kan een klacht worden ingediend bij de klachtencommissie (…). Uit het jaarverslag van [belanghebbende] blijkt dat in 2004 3 en in 2005 11 klachten door de klachtenfunctionaris in behandeling zijn genomen.

Als de zorgverlener naar het oordeel van het steunpunt van [belanghebbende] niet goed functioneert, wordt de zorgverlener niet meer ingeroosterd.

De zorgverleners kunnen niet zelf het tarief voor de zorgverlening vaststellen. Het tarief wordt door [belanghebbende] bepaald.

In het jaarverslag van 2005 staat dat [belanghebbende] in 2003 is gestart met het ontwikkelen van een kwaliteitssysteem. Om de kwaliteit objectief te kunnen toetsen en er ook op aangesproken te kunnen worden, heeft [belanghebbende] een kwaliteitsfunctionaris ingeschakeld. (…) Sinds november 2004 is [belanghebbende] ISO-gecertificeerd. (…) Jaarlijks bezoekt de kwaliteitsfunctionaris de steunpunten om te toetsen of volgens de criteria van het kwaliteitssysteem gewerkt wordt.

(…) [Belanghebbende] stimuleert deskundigheidsbevordering. (…)

De steunpunten verzorgen ook bijscholingen en cursussen voor de zorgverleners, geven uitleg/advies met betrekking tot het invullen van de VAR-verklaring en het invullen van het aangiftebiljet inkomstenbelasting van de zorgverlener.

6.4 Bemiddelingsovereenkomst zorgvrager en steunpunt (…)

[Belanghebbende] stelt dat in alle gevallen een bemiddelingsovereenkomst wordt opgesteld en ondertekend.

In deze bemiddelingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

• De zorgcoördinator bemiddelt namens [belanghebbende] t.b.v. de zorgvrager in de door zorgvrager benodigde en kwalitatief verantwoorde thuiszorg, waarbij de zorgvrager beslist of al dan niet van de diensten van de voorgestelde (kandidaat)zorgverlener gebruik wordt gemaakt.

• De zorgvrager machtigt de zorgcoördinator om de belangen van de zorgvrager te behartigen gedurende de looptijd van de overeenkomst teneinde de genoemde financiering geregeld te krijgen, contacten met het betreffende indicatie orgaan te onderhouden en namens de zorgvrager toe te zien op de kwaliteit van de geleverde zorg.

• Gedurende de looptijd van de overeenkomst kan de zorgvrager steeds terugvallen op de zorgcoördinator met vragen betreffende de thuiszorg.

(…)

Ook beschikt [belanghebbende] over een eigen cliëntenraad, waarvan de zorgvrager lid kan

worden.”

“1.1 Doel van [belanghebbende]

[Belanghebbende] noemt zichzelf een thuiszorginstelling.

Statutair doel tot 3 maart 2005:

Het ontwikkelen en bevorderen van de privatisering van de sociaal-maatschappelijke

dienstverlening, alles in de ruimste zin des woords.

Een eventueel batig saldo van de stichting wordt bij vereffening zoveel mogelijk besteed

overeenkomstig het doel van de stichting.

3 maart 2005 tot 22 november 2005:

Het aanbieden, het (doen) uitvoeren van en het verlenen van diensten en zorgtaken op het

gebied van de thuisverzorging en -verpleging, daaronder mede begrepen de huishoudelijke,

persoonlijke en gespecialiseerde verzorging en verpleging van ouderen, zieken en gebrekkigen en alles wat met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt en daartoe bevorderlijk kan zijn.

Onder het doel van de stichting wordt mede begrepen het doen van uitkeringen met een ideële of sociale strekking aan een algemeen maatschappelijk belang, zulks ter keuze van het bestuur van de stichting.

22 november 2005 tot 9 februari 2006:

Het aanbieden, het (doen) uitvoeren en het (doen) verlenen van diensten en taken op het

gebied van zorg in het algemeen en thuiszorg in het bijzonder, daaronder mede begrepen de

huishoudelijke verzorging, verpleging en begeleiding van zorgbehoeftigen, waaronder ouderen, (chronisch) zieken en (fysieke, verstandelijke of meervoudig gehandicapten en alles wat daarmee verband houdt.

Het doen van uitkeringen met een ideële of sociale strekking, dan wel ondersteuningen van

sociale aard aan algemeen maatschappelijk belang, zulks ter goedkeuring van het bestuur van

de stichting.

1.2 Activiteiten [belanghebbende]

Zie hiervoor hoofdstuk 6 van dit rapport

De activiteiten die op het hoofdkantoor van [belanghebbende] worden verricht zijn:

- Onderhandelingen met o.a. zorgkantoren, CTG en overheid.

- Nacalculatie uitgevoerde zorguren-versus geplande zorguren.

- Zorgen voor financiering van budget, op basis van gemaakte afspraken met instanties.

- Adm. Afwikkeling en publicatie jaarstukken van AWBZ-thuiszorginstelling

- Voldoen aan wettelijke eisen

- Opbouwen en instandhouden netwerk van steunpunten en zorgverleners.

- Aanspreekpunt voor steunpunten, zorgverleners en zorgvragers.

- Klachtbehandeling zorgvragers

(…)

1.3 Jaarrekeningen

[Belanghebbende] heeft jaarrekeningen vanaf 1995.

In 1995, 1996, 1997 werd er nog geen omzet gemaakt (…). (…)

In 1999 worden de eerste AWBZ ontvangsten verantwoord.

De overige ontvangsten bedragen minder dan 10% van de totale omzet, de omzet wordt nagenoeg uitsluitend met AWBZ-activiteiten verdiend.

(…)

1.7 Voorwaarden Reserve Aanvaardbare kosten

1.7.1 CTG

Het CTG (College Tarieven Gezondheidszorg) zegt in haar beleidsregels dat als de werkelijke kosten meer of minder bedragen dan de aanvaardbare kosten (uren * tarief gebudgetteerd) het verschil op de rekening "reserve aanvaardbare kosten" geboekt moet worden.

De RAK is een egalisatiereserve voor negatieve en positieve exploitatieresultaten. (volgens CTG)

Voorts geldt dat AWBZ-middelen voor AWBZ-doelen moeten worden aangewend.

(…)

1.7.3 Zorgkantoor [Q]

In de bespreking met [Q] is mij gebleken dat in theorie een thuiszorginstelling inderdaad zijn exploitatie-overschotten aan [de] RAK zou moeten toevoegen.

In artikel 11 van de overeenkomst die het Zorgkantoor [Q] met [belanghebbende] gesloten heeft over 2001 staat over de RAK het volgende:

Over besteding van de RAK, anders dan ter compensatie van negatieve exploitatieresultaten, dient overeenstemming te bestaan tussen thuiszorginstelling en zorgkantoor in het kader van het jaarlijks te voeren overleg.

Zowel het zorgkantoor, als het CTG, beschikken echter niet over rechtsmiddelen om dit af te dwingen.

[Q] controleert niet op de hoogte van de kosten, die de toevoeging aan de RAK beïnvloedt. Wanneer een exploitatie-overschot niet aan een RAK wordt toegevoegd of wanneer de RAK door de instelling besteed/verlaagd wordt, kan [Q], zoal ze dit al ziet, geen actie ondernemen.

[Q] beschikt niet over san[c]tiemiddelen, behalve het in een volgend jaar niet contracteren van de bewuste instelling.”

“Bestuur

Artikel 4

(…)

6. De bestuursleden kunnen een beloning voor hun werkzaamheden genieten, welke beloning door het bestuur zal worden vastgesteld. Zij hebben voorts recht op vergoeding van de door hen in de uitoefening van hun functie gemaakte kosten.

(…)

Boekjaar en jaarstukken

Artikel 9

(…)

4. Een eventueel batig saldo van [belanghebbende] in enig boekjaar kan uitsluitend worden aangewend ten bate van [belanghebbende] zelf of van een algemeen maatschappelijk belang.”

“Normering reserves AWBZ-instellingen

(…)

Tot op heden mogen instellingen positieve exploitatieresultaten toevoegen aan de reserve aanvaardbare kosten (RAK) als onderdeel van het instellingsvermogen. In dit opzicht bevat de systematiek voor de instellingsbudgettering een prikkel tot doelmatigheid. Tegelijkertijd verschaft het de instellingen de mogelijkheid een buffer te vormen voor eventuele tegenvallers in de exploitatie. Het kan evenwel niet zo zijn dat deze buffer zich onbegrensd kan ontwikkelen. Mede gezien de uitkomsten van de jaarlijkse Cotg-enquêtes (…) is limitering gewenst. (…) De beoogde limitering zal moeten worden vastgelegd in de Wtg-richtlijnen (…).”

“In het Voortgezette Algemene Overleg Transparante en integrale tarieven van 13 oktober 2005 (…) heb ik toegezegd u te informeren over de vermogensgroei in de AWBZ.

(…)

In de tabel wordt de ontwikkeling gepresenteerd van het eigen vermogen als percentage van de aanvaardbare kosten, ofwel het jaarbudget, in de AWBZ-instellingen. Daarnaast staat het eigen vermogen van de in de enquête betrokken instellingen als bedrag in mln. euro’s en het (gemiddelde) bedrag aan eigen vermogen in euro’s per instelling.

2001 2002 2003 2003 in mln per

€ 2003 instelling

(…)

thuiszorg 10% 11% 13% 279 3.206.897

(…)

Een forse groei van het eigen vermogen per instelling vindt onder meer plaats bij de thuiszorginstellingen en de verzorgingshuizen, die in een meer risicovolle omgeving werken. Denk bijvoorbeeld aan het extramuraliseringsbeleid en de opheffing van de contracteerplicht voor extramurale zorg. (…) De opbouw van eigen vermogen is nodig voor een stabiele financiering. Bij een stabiele financiering kunnen instellingen zelfstandiger functioneren, en zelf ups en downs opvangen. Voordelen hiervan zijn dat minder hoeft te worden geleend (dus minder rentelasten) en dat de rente die banken in rekening brengen voor vreemd vermogen lager wordt. Een zekere mate van groei van het eigen vermogen past bij het beleid dat er op is gericht om van aanbodsturing tot vraagsturing te komen.”

“Ik heb niet paraat of er een beleidsregel van het CTG bestaat waarin wordt voorgeschreven dat overschotten verplicht moeten worden toegevoegd aan een Reserve Aanvaardbare Kosten (hierna: RAK).

Dat is ook niet het punt dat de inspecteur en de belanghebbende verdeeld houdt. Het gaat erom dat de inspecteur met [het zorgkantoor] een gesprek heeft gevoerd waaruit naar zijn zeggen is gebleken dat het toevoegen aan de reserve in rechte niet afdwingbaar is en dat een zorgkantoor er hooguit voor kan kiezen een zorginstelling in de toekomst niet langer te contracteren, indien niet wordt toegevoegd aan de reserve. Dit is wellicht geen formele sanctie, maar wel degelijk een zware sanctie, en dat is het punt waar het mij in dezen om gaat. Een zorginstelling heeft doorlopende zorgverplichtingen. Als de zorginstelling geen budget meer heeft de zorgverplichtingen na te komen, heeft de zorginstelling een groot probleem. Op uw vraag of ik mijn standpunt laat vallen dat er op grond van enig voorschrift in rechte kan worden afgedwongen dat de aan de RAK gedoteerde overschotten moeten worden terugbetaald, nu het belangrijkste argument is dat [het zorgkantoor] het contract met belanghebbende kan opzeggen, antwoord ik bevestigend.

(…)

Ik heb van belanghebbende begrepen dat jaarlijks bij het maken van budgetafspraken tussen [het zorgkantoor] en belanghebbende de RAK bij de besprekingen betrokken wordt. Er wordt in overweging genomen of de RAK niet te ver oploopt. Tot nu toe heeft het oplopen van de RAK er niet toe geleid dat het door [het zorgkantoor] toegekende budget lager is vastgesteld, want de RAK moest opgebouwd worden. De minister heeft verklaard dat het wenselijk is een buffer op te bouwen. Er is steeds voorzichtigheid betracht en tot dusver heeft [het zorgkantoor] geen actie ondernomen.”

(…)

Bij de omzetting van de stichting naar de BV, per 1 januari 2006, is er ook een overgang geweest van de RAK. De RAK staat dus nog steeds in de boeken. De RAK is na de omzetting niet verder opgelopen. De AWBZ-zorg wordt nu verricht door een dochtervennootschap van de BV waarin belanghebbende is omgezet. Na 1 januari 2006 is de RAK ten dele aangewend om de aanloopverliezen te financieren van deze nieuwe dochter-BV, [XY] AWBZ BV, en om de uitvoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning mogelijk te maken. Tot en met 2005 was er geen aanwending van de RAK.”

3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of:

a. belanghebbende belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, hetzij omdat zij een onderneming drijft in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet, hetzij omdat zij in concurrentie treedt als bedoeld in artikel 4, onderdeel a, van de Wet;

b. indien de onder a opgenomen vraag bevestigend wordt beantwoord, is tussen partijen in geschil of op belanghebbende de subjectieve vrijstelling van artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel c, ten eerste, dan wel die van artikel 6 van de Wet van toepassing is;

c. indien het Hof van oordeel is dat belanghebbende belastingplichtig is en geen subjectieve vrijstelling van toepassing is, is – anders dan in eerste aanleg – tussen partijen niet meer in geschil vanaf welk tijdstip de belastingplicht van belanghebbende aanvangt; partijen zijn ter zitting overeengekomen dat de belastingplicht in dat geval met ingang van 14 april 2004 aanvangt;

d. indien belanghebbende belastingplichtig is en er geen subjectieve vrijstelling van toepassing is voor de jaren 2004 (met ingang van 14 april) en 2005, of belanghebbende op de voet van (het toenmalige) artikel 15ba van de Wet een herbestedingsreserve kan vormen, in welk geval – naar tussen partijen niet in geschil is – de belastbare winst over de onderhavige jaren nihil bedraagt.

4.6. Aannemelijk is geworden dat de hoogte van de behaalde exploitatieresultaten, en daarmee de hoogte van de door belanghebbende te verrichten dotaties aan de RAK, door belanghebbende zijn te beïnvloeden. In het controlerapport wordt in onderdeel 8.1.3.1 vermeld dat belanghebbende een deel van de AWBZ-inkomsten heeft gebruikt om haar bestuurders extra te belonen, hetgeen onder meer in 2003 heeft plaatsgevonden door middel van nabetaling van loon, pensioenaanspraken met terugwerkende kracht te verlenen en managementfees te verstrekken ten laste van de winst van belanghebbende komende die gedeeltelijk als winst bij de personal holdings van de bestuurders zijn terechtgekomen. Deze kosten hebben de exploitatieoverschotten verminderd.

Aangezien belanghebbende de mogelijkheid heeft de hoogte van het exploitatieresultaat te beïnvloeden en voorts het CTG noch het zorgkantoor de juridische mogelijkheden heeft dit tegen te gaan dan wel hiertegen sancties op te leggen, moet worden geoordeeld dat het saldo van de RAK in feite ter vrije beschikking staat aan belanghebbende. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de RAK die zij heeft gevormd voor haar een juridisch afdwingbare verplichting vormt die op enig moment dient te worden terugbetaald aan de het CTG en/of het zorgkantoor. De RAK kan daarom in fiscale zin niet als een reserve of voorziening worden aangemerkt. Toevoegingen daaraan kunnen niet ten laste van de winst worden gebracht. De RAK kan niet in de fiscale vermogensopstelling als passiefpost worden aanvaard. Daaraan doet niet af dat de toevoegingen afkomstig zijn uit AWBZ-middelen.

4.1.2. Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij structureel exploitatieoverschotten heeft behaald en op die grond een onderneming drijft in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet.

De rechtbank heeft volgens belanghebbende miskend dat aan de RAK gedoteerde exploitatieoverschotten bestaan uit AWBZ-gelden die niet vrij besteedbaar zijn. Ter zitting in hoger beroep heeft zij verduidelijkt dat zij ter zake niet (langer) het standpunt inneemt dat sprake is van een juridisch afdwingbare verplichting tot terugbetaling van de aan de RAK gedoteerde exploitatieoverschotten, maar dat de rechtbank in haar oordeel onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het zorgkantoor waarmee zij de

overeenkomst tot het (doen) verlenen van thuiszorg heeft gesloten (hierna: het zorgkantoor), de mogelijkheid heeft deze thuiszorgovereenkomst op te zeggen indien het van oordeel is dat belanghebbende de overschotten niet in overeenstemming met de overeengekomen doelstelling heeft besteed. Opzegging van de thuiszorgovereenkomst zou voor belanghebbende de zwaarst denkbare sanctie inhouden en zelfs kunnen leiden tot staking van haar activiteiten. Reeds om deze reden heeft het zorgkantoor volgens belanghebbende feitelijk grote invloed, waarmee zij een juiste besteding van de aan de RAK gedoteerde AWBZ-gelden kan afdwingen. De aan de RAK gedoteerde bedragen dienen te worden gekwalificeerd als niet vrij besteedbare gelden en zij dienen te worden aangemerkt als een fiscale reserve, dan wel een voorziening of fiscale verplichting, zo stelt belanghebbende.

Voorts bestrijdt belanghebbende het oordeel van de rechtbank dat het in haar macht zou liggen door middel van (na)betalingen van loon, pensioenaanspraken en managementfees de omvang van de aan de RAK te doteren exploitatieoverschotten te beïnvloeden. Het betreft zakelijke betalingen, terwijl belanghebbende bovendien de door de rechtbank aangenomen relevantie hiervan voor de kwalificatie van de RAK niet kan volgen.

Belanghebbende concludeert dat de dotaties aan de RAK volledig in aftrek kunnen worden gebracht op haar resultaat, zodat zij in de in geschil zijnde jaren geen overschotten heeft gerealiseerd. Een winststreven kan bij haar op die grond niet aanwezig worden geacht en zij drijft derhalve geen onderneming als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de Wet, zo stelt belanghebbende.

4.1.5. Vaststaat dat belanghebbende in de onderhavige jaren structureel (ieder jaar) aanzienlijke exploitatieoverschotten heeft behaald, naar de in onderdeel 2.27 van de uitspraak van de rechtbank (daarin als ‘belastbare winst’) aangeduide bedragen. Niet in geschil is dat deze exploitatieoverschotten voortvloeien uit AWBZ-gelden; het betreft het verschil tussen de door belanghebbende van het zorgkantoor ontvangen, naar gebudgetteerde tarieven berekende vergoedingen voor de door haar (middellijk) te verlenen AWBZ-zorg in natura en de door haar daarvoor gemaakte kosten.

Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende deze exploitatieoverschotten heeft beoogd, door te streven naar een efficiënte bedrijfsvoering waarbij de ABWZ-zorg wordt uitgevoerd tegen lagere kosten dan de daarvoor ontvangen (voorgecalculeerde) vergoedingen. Met deze overschotten is de continuïteit van haar organisatie beoogd en gewaarborgd.

4.1.7. Zoals onder 2.4 omschreven dienden op grond van beleidsregels van het (toenmalige) CTG, exploitatieoverschotten geboekt te worden op de rekening ‘Reserve Aanvaardbare Kosten’, welke is bedoeld als buffer voor het opvangen van negatieve exploitatieresultaten. Belanghebbende heeft daarop haar positieve exploitatieresultaten afgezonderd in een specifieke reserve, te weten de zogenoemde RAK. Eind 2002 bedraagt de RAK (blijkens het controlerapport) € 2.279.55 en dat loopt op tot vrijwel € 9.500.000 ultimo 2005. Uit de onder 2.6 en 2.7 vermelde brieven van de verantwoordelijke bewindspersonen valt voorts af te leiden dat aanvankelijk (in 1997) nog het voornemen bestond aan de omvang van de te vormen RAK zekere grenzen te stellen, maar dat dit voornemen in latere jaren werd losgelaten.

In dit verband is van belang dat belanghebbende met [Q] is overeengekomen (in artikel 11 van de overeenkomst, zoals vermeld onder 2.4) dat over de aanwending van deze RAK – anders dan ter compensatie van negatieve exploitatieresultaten – onderling overeenstemming moet bestaan. Echter, uit de onder 2.4 weergegeven bespreking met [Q] is op te maken dat het zorgkantoor niet over middelen beschikte om de wijze van besteding van de aan de RAK gedoteerde AWBZ-gelden in rechte af te dwingen. Ter zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde uiteindelijk ook erkend – zoals weergegeven onder 2.8 – dat belanghebbende niet in rechte kan gedwongen dat de aan de RAK gedoteerde overschotten aan [Q] terug te betalen.

Alsdan komt het Hof tot de conclusie dat, zolang zij zich bezig hield met het (middellijk) verstrekken van ABWZ-gefinancierde zorgactiviteiten, voor belanghebbende rechtens dan wel in feite er geen verplichting bestond tot het op enigerlei wijze aanwenden van de RAK, afgezien van het aanzuiveren van eventuele exploitatieverliezen in toekomstige jaren. Veeleer moet worden aangenomen dat belanghebbende meer vrijheid heeft om over de RAK te beschikken, aangezien in het beroepschrift in eerste aanleg (par. 4.4) is vermeld dat belanghebbende voornemens is een deel van de RAK aan te wenden voor de bekostiging van zorg waarvoor geen AWBZ-financiering wordt ontvangen.

4.1.8. Gelet op het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat uit het door belanghebbende in de jaren 2002 tot en met 2005 structureel realiseren van exploitatieoverschotten moet worden afgeleid dat belanghebbende heeft gestreefd naar het behalen van dergelijke overschotten, dat deze overschotten objectief voorzienbaar waren en dat belanghebbende op deze gronden geacht moet worden een winstoogmerk te hebben.

De omstandigheid dat deze overschotten op grond van beleidsregels dienen te worden gereserveerd voor (eventuele) verliezen in latere jaren, doet daar niet aan af (vgl. HR 6 december 1989, nr. 25.889, BNB 1990/91 en HR 17 oktober 2008, nr. 43.641, BNB 2009/36).

“1. Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur onder daarbij te stellen voorwaarden van de belasting vrij te stellen:

(…)

c. lichamen welke als instelling van weldadigheid of van algemeen nut uitsluitend of nagenoeg uitsluitend werkzaamheden verrichten welke bestaan uit:

1°. de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen;”

4.2.5. Belanghebbende heeft in hoger beroep terecht gesteld dat het onder 4.10 van de uitspraak van de rechtbank opgenomen oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Uit de systematiek van de Wet vloeit immers voort dat slechts wordt toegekomen aan de vraag of de zorgvrijstelling van toepassing is op een lichaam, nadat eerst de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting is vastgesteld. Aangezien een stichting (afgezien van de toepassing van artikel 4 van de Wet) slechts belastingplichtig is voor zover zij een onderneming drijft, komt de opvatting van de rechtbank erop neer dat een stichting (evenals andere (beperkt) belastingplichtigen) per definitie niet meer voor de zorgvrijstelling in aanmerking kan komen omdat zij een onderneming drijft. Daarmee zou, zoals belanghebbende terecht heeft gesteld, artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet een dode letter worden voor dergelijke beperkt belastingplichtige lichamen. Het Hof komt dan ook tot een andere wijze van beoordeling van dit geschilpunt en overweegt daartoe als volgt.

4.2.6. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat zij aan alle voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling van artikel 5, eerste lid, onderdeel c, ten eerste, van de Wet voldoet. Zij is een thuiszorginstelling met een AWBZ-toelating die, blijkens haar statuten en haar feitelijke werkzaamheden, het algemeen belang dient. Zij voldoet derhalve aan de zogenoemde instellingentoets, alsmede aan de in art. 4 Uitvoeringsbesluit aan haar winstbestemming gestelde eisen.

Belanghebbende stelt dat zij tevens voldoet aan de zogenoemde werkzaamhedentoets van de vrijstelling, te weten het uitsluitend of nagenoeg uitsluitend verrichten van werkzaamheden welke bestaan uit de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen. Volgens belanghebbende blijkt noch uit de wettekst, noch uit de parlementaire geschiedenis dat de zorgvrijstelling uitsluitend van toepassing is indien zij zelf al de zorgwerkzaamheden verricht. Gelet op de ratio van de zorgvrijstelling – het vrijstellen van lichamen die werkzaam zijn in de zorg – dient het geen verschil te maken of een thuiszorginstelling de zorgwerkzaamheden verricht met medewerking van zorgverleners die bij haar in dienstbetrekking zijn, dan wel dat zij deze werkzaamheden verricht met medewerking van zorgverleners die niet bij haar in dienstbetrekking zijn, zo stelt belanghebbende.

4.2.7. De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende niet voldoet aan de in artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel c, ten eerste, van de Wet opgenomen instellingentoets. Weliswaar is zij een toegelaten zorginstelling, maar volgens de inspecteur voert zij de in artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel c, ten eerste, van de Wet bedoelde werkzaamheden niet zelf uit. De feitelijke werkzaamheden van belanghebbende zijn vergelijkbaar met die van een administratieve dienstverlener, waarbij het management wordt ingehuurd op basis van managementcontracten en waarbij de zorgverlening is uitbesteed.

Dit geheel moet worden beschouwd als een particulier belang, aldus de inspecteur. Nu zij de feitelijke thuiszorgwerkzaamheden niet zelf uitvoert, maar door zelfstandige zorgverleners laat uitvoeren, voldoet belanghebbende volgens de inspecteur evenmin aan de werkzaamhedentoets. In dit verband heeft de inspecteur zich beroepen op het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 15 mei 2006, nr. CPP2005/3043M, Stcrt. nr. 98, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“4.2. Thuiszorginstelling

(…) Aangezien de activiteiten van thuiszorginstellingen veelal ruimer zijn dan de activiteiten genoemd in artikel 5, eerste lid, onderdeel c, ten eerste, van de Wet Vpb, zijn thuiszorginstellingen niet per definitie vrijgesteld. Voor de vrijstelling van artikel 5, eerste lid, onderdeel c, ten eerste, van de Wet Vpb kan worden aangesloten bij de taken waarvoor op basis van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) dan wel de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) een indicatiebesluit is afgegeven. Deze taken omvatten: huishoudelijke verzorging, persoonlijke verzorging, verpleging, ondersteunende begeleiding, activerende begeleiding, behandeling en verblijf. Uit een indicatiebesluit blijkt de medische noodzaak van de verleende hulp.

Een thuiszorginstelling is vrijgesteld op grond van artikel 5, eerste lid, onderdeel c, ten eerste, van de Wet Vpb, indien haar activiteiten geheel of nagenoeg geheel bestaan uit het zelf [cursivering Hof] uitvoeren van taken waarvoor op basis van de AWBZ dan wel de Wmo een indicatiebesluit is afgegeven. Welke activiteiten de Thuiszorginstelling daadwerkelijk verricht, zal uit de administratie van de instelling moeten blijken.”

4.2.8. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende voldoet aan de zogenoemde instellingentoets van artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de Wet. Daarvoor is in de eerste plaats de statutaire doelstelling van belanghebbende van belang. Met haar doelomschrijving, verwoord in de verschillende versies van haar statuten zoals die in de onderhavige jaren van kracht waren, voldoet belanghebbende aan de voorwaarde dat zij is aan te merken als een instelling van algemeen nut als bedoeld in de zorgvrijstelling. De in de statuten genoemde primaire doelstelling – tot 3 maart 2005: het ontwikkelen en bevorderen van de privatisering van de sociaal-maatschappelijke dienstverlening; vanaf 3 maart 2005 (kort samengevat) het aanbieden, (doen) uitvoeren van het verlenen van diensten en zorgtaken op het gebied van de thuisverzorging en thuisverpleging – is naar het oordeel van het Hof rechtstreeks gericht op het bevorderen van het algemeen nut. Ook de wijze waarop belanghebbende haar statutaire doelstellig feitelijk nastreeft, is naar het oordeel van het Hof rechtstreeks gericht op het algemeen belang.

Voor zover nodig verwijst het Hof in dit verband voorts naar hetgeen hierna is vermeld in het kader van de werkzaamhedentoets.

“Van de heffing van de vennootschapsbelasting, de vermogensbelasting en de ondernemingsbelasting worden naast de in artikel 5 van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 genoemde lichamen vrijgesteld de N.V. Nederlandsche Spoorwegen en bovendien:

1. de instellingen van weldadigheid of van algemeen nut, welke zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen:

a. de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen;”

4.2.12. Vaststaat dat belanghebbende sedert 14 februari 1998 een – naar zij, niet weersproken door de inspecteur, heeft gesteld – erkende zorgaanbieder is die met een zorgkantoor, zorgverzekeraar [Q], een overeenkomst heeft gesloten als bedoeld in artikel 15 van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) tot het verstrekken van zorg waarop ingevolge art. 6 AWBZ aanspraak bestaat; verwezen wordt naar hetgeen op dit punt in het onder 2.3 aangehaalde controlerapport is vermeld. Ingevolge artikel 16 AWBZ dient de overeenkomst tussen een zorgaanbieder en een zorgverzekeraar ten minste bepalingen te bevatten over:

- de aard, de kwaliteit, de doelmatigheid en de omvang van de te verlenen zorg;

- de prijs van de te verlenen zorg;

- de wijze waarop de verzekerden van informatie worden voorzien;

- de controle op de naleving van de overeenkomst, waaronder controle op de te

verlenen/verleende zorg en op de juistheid van de daarvoor in rekening gebrachte

bedragen.

Voor een weergave van de tussen belanghebbende en [Q] gesloten overeenkomst verwijst het Hof naar onderdeel 6.1 en 6.3 van het onder 2.3 aangehaalde controlerapport. Daaruit blijkt onder meer dat belanghebbende verantwoordelijk is voor de volgens die overeenkomst te leveren zorg en daarop bij calamiteiten kan worden aangesproken. Deze verantwoordelijk-heid betreft de kwantiteit en de kwaliteit van de zorg en houdt voorts in dat wordt voorzien in een kwaliteitstoets door een consumenten- en patiëntenplatform en dat moet zijn voorzien in een klachtenregeling.

Vaststaat dat belanghebbende als zorgaanbieder zorg in natura mag leveren aan cliënten die daarop krachtens de AWBZ aanspraak kunnen maken en dat zij daarvoor van het zorgkantoor een vergoeding ontvangt. Belanghebbende levert huishoudelijke verzorging (circa 40% van het totaal aantal uren), alsmede persoonlijke verzorging, intensieve verpleegkundige hulp en 24-uurszorg. Voor de uitvoering van deze werkzaamheden maakt belanghebbende gebruik van regionale steunpunten en zorgverleners. De regionale steunpunten zijn zelfstandig werkende bureaus met een eigen directie en – van belanghebbende – onafhankelijke eigenaren. Deze steunpunten hebben een coördinerende functie. De werkzaamheden bij de klanten van belanghebbende, de zorgvragers, worden door zorgverleners uitgevoerd. Zij zijn niet bij belanghebbende in dienstbetrekking; het betreft veelal zogenoemde ZZP-ers. Zij kunnen zich als zorgverlener voor het verrichten van zorg bij een steunpunt aanmelden.

“- onderhandeling met de betrokken instanties zoals zorgkantoren, het College tarieven

gezondheidszorg en overheid;

- het verzorgen van eventuele nacalculaties in verband met de uitgevoerde extra zorguren ten

opzichte van het aantal geplande zorguren in het voorafgaande jaar;

- het zorgdragen voor de financiering van het budget op basis van de gemaakte afspraken met

de betrokken instanties;

- het opbouwen en instandhouden van het netwerk van de steunpunten en zorgverleners om

de continuïteit van de zorg te waarborgen conform de wettelijke AWBZ-plicht;

- het zorgdragen voor de administratieve afwikkeling en publicaties van jaarstukken die

gepaard gaan met de activiteiten van de AWBZ-thuiszorginstelling;

- het verstrekken van gegevens aan het Centrale Administratie Kantoor (CAK); Het CAK

berekent en int de eigen bijdragen van de zorgvragers;

- de administratieve afhandeling van de verleende diensten door de steunpunten;

- de administratieve afhandeling van de verleende zorgdiensten door de zorgverleners;

- het verzorgen van de financiële administratie;

- het voeren van overleg met de fiscus;

- de advisering over de bedrijfsvoering;

- de acquisitie ten behoeve van de zorgverleners;

- het fungeren als aanspreekpunt voor vragen van steunpunten, zorgverleners en vooral

zorgvragers;

- de behandeling van klachten van zorgvragers.”

4.2.17. Het door derden laten verrichten van de uitvoerende taak leidt er evenwel niet toe dat daarmee de organisatorisch/bestuurlijke taak (welke wordt uitgevoerd door medewerkers die bij belanghebbende in dienst zijn) – ten opzichte van een situatie waarin ook de uitvoerende taak wordt uitgevoerd door medewerkers die bij de zorgverlener in dienst zijn – van aard is veranderd. Ook in het onderhavige geval staat de organisatorisch/bestuurlijke taak specifiek en ook uitsluitend ten dienste van de uitvoerende taak en is zij daarmee nauw verbonden.

De uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de werkzaamheden van de zorgverleners berust (ook) in deze situatie onverminderd bij belanghebbende en het is belanghebbende die op de kwantiteit en kwaliteit ervan – onder meer door middel van een klachtenregeling – kan worden aangesproken. Ook in deze situatie zijn de met de organisatorisch/bestuurlijke taak verband houdende werkzaamheden van belanghebbende, gelet ook op hetgeen daarover in het controlerapport is vermeld, zozeer ‘zorgspecifiek’ – ook de complexe regelgeving op het terrein van de (financiering van de) zorg vormt hiervoor een aanwijzing – dat zij moeten worden aangemerkt als werkzaamheden ‘welke bestaan uit (…) de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen’.

4.4. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is en het hoger beroep van de inspecteur ongegrond. De uitspraak van de rechtbank kan niet in stand kan blijven, behoudens de erin opgenomen beslissingen inzake de belastingjaren 2002 en 2003, alsmede de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof de beroepen voor de jaren 2004 en 2005 gegrond verklaren, de daarop betrekking hebbende uitspaken op bezwaar over 2004 en 2005 vernietigen evenals de op deze jaren betrekking hebbende beschikkingen heffingsrente. De aanslagen Vpb 2004 en 2005 dienen te worden verminderd tot nihil.

Aangezien het door de inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de rechtbank in zoverre in stand blijft, zal van de Staat op de voet van artikel 27l, derde lid, AWR een griffierecht worden geheven van € 454.

5.1. Nu het hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 Awb. In het onderhavige geval komen voor vergoeding in aanmerking de in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op:

2 (proceshandelingen: indienen beroepschrift in hoger beroep en verschijnen ter zitting) x € 472 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.416.

5.2. Aangezien het door de inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof voorts termen aanwezig de inspecteur op de voet van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep van de inspecteur redelijkerwijs heeft moeten maken, voor zover voor deze kosten niet reeds uit hoofde van het gegronde hoger beroep van belanghebbende een vergoeding is toegekend.

Met inachtneming van het Besluit stelt het Hof deze kosten vast op 1 (proceshandelingen: indienen verweerschrift in hoger beroep) x € 472 x 1,5 (wegingsfactor) = € 708.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen inzake de beroepen inzake de aanslagen Vpb 2002 en 2003 en de daarmee verband houdende beschikkingen, alsmede de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht;

- verklaart de beroepen inzake de aanslagen Vpb 2004 en 2005 en de in verband daarmee genomen beschikkingen heffingsrente gegrond;

- vernietigt de daarover gewezen uitspraken op bezwaar;

- vermindert de aanslagen Vpb 2004 en 2005 tot nihil;

- vernietigt de in verband met deze aanslagen genomen beschikkingen heffingsrente;

- vermindert de gelijktijdig met de aanslag vennootschapsbelasting 2003 opgelegde verzuimboete tot € 272;

- vermindert de gelijktijdig met de aanslag vennootschapsbelasting 2004 opgelegde verzuimboete tot € 482;

- vermindert de gelijktijdig met de aanslag vennootschapsbelasting 2005 opgelegde verzuimboete tot € 675;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 2.124;

- gelast de inspecteur het door belanghebbende in hoger beroep betaalde griffierecht van € 454 aan haar te vergoeden, en

- gelast dat van de inspecteur griffierecht in hoger beroep wordt geheven ten bedrage van € 454.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.