Gerechtshof Amsterdam, 14-02-2013, BZ2417, 12/00536

UITSPRAAK

op het beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van [X] te [Z], belanghebbende,

tegen

uitspraken van de Inspecteur van de Belastingdienst Zuidwest/kantoor Goes, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende zijn op 10 augustus 2004 ter griffie van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage als één beroep aan te merken geschriften ingekomen, ingediend door mr. G.J.M.E. de Bont (Hertoghs advocaten belastingkundigen) te Breda als zijn gemachtigde. Het beroep is bij dat gerechtshof ingeschreven onder kenmerk 04/02983 t/m 04/02985. Voorts is bij dat gerechtshof met dagtekening 23 december 2004 een beroepschrift van belanghebbende ingekomen, ingediend door voormelde mr. De Bont, welk beroep is ingeschreven onder kenmerk 04/04287.

1.2. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft op beide beroepen op 28 januari 2011 uitspraak gedaan, waarbij de beroepen gegrond zijn verklaard voor zover - naar het Hof begrijpt - zij zien op de besluiten geen kwijtschelding te verlenen van de verhogingen begrepen in de navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PV) voor de jaren 1990 t/m 1997 en de navorderingsaanslagen in de vermogensbelasting (VB) voor de jaren 1991 t/m 1998 en de boetebeschikkingen ter zake van de aanslagen IB/PV voor de jaren 1999 en 2000 en de navorderingsaanslag VB voor het jaar 1999, en waarbij deze verhogingen c.q. boeten zijn kwijtgescholden tot op 80% van de (nagevorderde) belasting en de beroepen voor het overige, ook met betrekking tot de aanslag VB voor het jaar 2000, ongegrond zijn verklaard.

1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep in cassatie is bij arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2012 onder nummer 11/01239, LJN BX0894, gegrond verklaard, waarbij - voor zover thans van belang - de in cassatie bestreden uitspraak is vernietigd, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht en de proceskosten, en de behandeling van het beroep is verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam, alwaar dit beroep is ingeschreven onder kenmerk 12/00536.

1.4. Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief van 23 juli 2012 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. De inspecteur heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 19 september 2012 en mr. A.M.E. Nuyens van voormeld kantoor Hertoghs, hierna de gemachtigde, bij brief van 1 oktober 2012. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 december 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Geschil na verwijzing

2.1. De Hoge Raad heeft in voormeld arrest van 13 juli 2012, LJN BX0894, voor zover van belang voor het geding na verwijzing het volgende overwogen:

3.1.1. Voor het Hof was onder meer in geschil of de berekening van de (navorderings)aanslagen op basis van het model jegens belanghebbende onredelijk is. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de Inspecteur een geringe hoeveelheid informatie ter beschikking stond. Verder heeft het Hof in dat verband geoordeeld dat hetgeen belanghebbende over het model heeft aangevoerd, zoals over de toepassing van de zogenoemde 95%-norm en van de zogenoemde 1,5-factor, niet meebrengt dat de uitkomst van de schatting onredelijk is. Onder meer hiertegen richt zich middel IX.

3.1.2. Het middel betoogt in dit verband dat de berekening van de (navorderings)aanslagen onredelijk is omdat door toepassing van zowel de 95%-norm als de factor 1,5 de stelling van de Inspecteur dat de saldi van ontkenners hoger zullen zijn dan die van meewerkers "twee maal wordt uitgebuit".

3.1.3. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de inconsistentie in de modelmatige berekening die ontstaat door toepassing van zowel de 95%-norm als de factor 1,5. Aldus is 's Hofs oordeel dat de uitkomst van de schatting niet onredelijk is ook voor zover deze uitgaat van een factor 1,5, onvoldoende gemotiveerd (vgl. HR 30 maart 2012, nr. 11/02222, LJN BW0188, BNB 2012/158). Het middel slaagt daarom in zoverre.

3.2.1. 's Hofs uitspraak geeft wat betreft de beoordeling van de onderscheiden boeten en verhogingen (hierna samen: boeten) blijk van miskenning van hetgeen is overwogen in de onderdelen 4.5.2 en 4.5.3 van het arrest van 15 april 2011, nr. 09/03075, LJN BN6324, BNB 2011/206 (hierna: het arrest van 15 april 2011).

(...)

5. Slotsom

5.1. Gelet op het hiervoor in 3.1 en 3.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

5.2. In de procedure na verwijzing dient wat betreft de boeten mede acht te worden geslagen op de onderdelen 4.8.3 en 4.8.4 van het arrest van 15 april 2011.

2.2. De inspecteur heeft bij brief van 18 september 2012 een herrekening van de (navorderings)aanslagen ingezonden. De gemachtigde heeft bij brief van 1 oktober 2012 geschreven dat gelet op de eliminatie van de factor 1,5 de berekening van de (navorderings)aanslagen als zodanig niet langer in geschil is.

3. Feiten

Het Hof gaat uit van de volgende feiten.

3.1. De fotokopieën van microfiches vermelden twee rekeningen met een totaal saldo van ƒ 301.935.

3.2. Tot de stukken behoren aangiftegegevens IB/PV voor de jaren 1998 t/m 2000.

3.3.1. De inspecteur heeft bij brief van 19 september 2012 de volgende herrekening van de bij de (navorderings)aanslagen IB/PV voor de jaren 1990 t/m 2000 vast te stellen belastbare inkomens en van de bij de navorderingsaanslagen VB voor de jaren 1991 t/m 2000 vast te stellen vermogens gevoegd (bedragen in guldens):

3.3.2. In de brief van 19 september 2012 heeft de inspecteur onder meer het volgende geschreven:

Het bekende microfichesaldo (...) in 1994 is zo groot dat, ook gelet op het bekende inkomen en het binnenlands vermogen, dat van de belanghebbende een verklaring verwacht mag worden dan wel vereist is, zowel ten aanzien van het ontstaan van het vermogen als van het aanhouden of verbruiken van het vermogen. Nu deze verklaring ontbreekt kan aan het gegeven omtrent het bestaan van de rekeningen op 31 januari 1994 het volgende bewijs over de periode waarin het buitenlands vermogen werd aangehouden worden ontleend.

Het minimaal aanwezig saldo is te groot om in korte tijd consumptief te zijn besteed. Overigens: consumptief besteden is niet logisch voor in het buitenland gehouden gelden. Die zijn in het algemeen bedoeld als ‘appeltje voor de dorst’. Dit wordt ook bevestigd door de aard van de rekening (minimaal een termijndeposito). Een dergelijke spaarvorm wijst er op, dat het gaat om gelden die niet bedoeld zijn om consumptief te worden besteed of kortstondig te worden aangehouden, maar gedurende een langere periode. (...)

Er zijn ook verder geen gegevens waaruit blijkt dat het bij KBL aangehouden saldo op enigerlei wijze zou zijn overgebracht naar of besteed in Nederland. (...). Indien uitgegaan zou worden van een jaarlijks rendement van 3% over het belegde vermogen en een jaarlijkse opname ten behoeve van consumptieve doeleinden van f 35.000 (dat is dus bijna f 3.000) netto per maand!) dan nog is het vermogen ultimo 2000 niet verdwenen: er is dan nog ruim (Hof: na correctie ter zitting) f 103.000 over. (...)

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Overwegingen met betrekking tot de verhogingen en boeten

4.1.1. Tegelijk met het opleggen van de aanslagen IB/PV voor de jaren 1999 en 2000 en VB voor het jaar 1999 heeft de inspecteur aan belanghebbende boeten opgelegd en bij het opleggen van de navorderingsaanslagen IB/PV voor de jaren 1990 t/m 1997 en VB voor de jaren 1991 t/m 1998 geen kwijtschelding verleend van de in die navorderingaanslagen begrepen verhogingen. Het te dezen bestaande onderscheid in de wettelijke regelingen heeft voor de beslissing van het Hof geen betekenis, hetgeen voor het Hof reden is hierna uitsluitend te verwijzen naar de wettelijke regelingen zoals deze luiden vanaf 1998 en de daarbij behorende terminologie.

Voor het opleggen van boeten als de onderhavige is derhalve vereist dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat er over het tegoed op de KB-Luxrekeningen en de inkomsten daaruit geen of te weinig vermogens- respectievelijk inkomstenbelasting is geheven. Het bewijs daarvoor dient te worden geleverd door de inspecteur.

4.1.4. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 april 2011, LJN BN6324 onder meer het volgende geoordeeld:

4.1.5. De inspecteur heeft in zijn brief van 19 september 2012 als bewijs voor de boeten onder meer aangevoerd hetgeen in het onder 3.3.2 opgenomen citaat is weergeven.

4.1.6. Vaststaat dat belanghebbende op 31 januari 1994 rekeningen bij de KB-Luxbank aanhield. Uit de fotokopieën van de microfiches blijkt dat het saldo op deze rekeningen op die datum ruim ƒ 300.000 bedroeg.

4.1.10. De gemachtigde heeft zich beroepen op een uitspraak van dit Hof van 3 mei 2012 met kenmerk 10/00049, LJN BW5422. Het Hof verwerpt dit beroep, reeds omdat het daar in geschil zijnde saldo aanzienlijk lager was en het geschil betrekking had op de belastingjaren 2002 en 2003.

4.1.11. De gemachtigde heeft gesteld dat de inspecteur bij de aankondiging van boeten heeft verwezen naar het niet voldoen aan de verplichting informatie te verstrekken. De gemachtigde stelt dat dit een schending van het recht is die ertoe moet leiden dat er geen boete mag worden opgelegd. Voor zover hiermee wordt bedoeld te stellen dat een zodanige verwijzing een vernietigingsgrond is voor de in de onderhavige navorderingsaanslagen begrepen verhogingen verwerpt het Hof die stelling, aangezien in het onderhavige geval de verhogingen niet hun grond vinden in het niet voldoen door belanghebbende aan de verplichting tot het verstrekken van informatie.

4.1.12. Ook het beroep van de gemachtigde op het “Chambaz-arrest” van het Europese Hof van de Rechten van de Mens van 5 april 2012 wordt verworpen, reeds omdat – naar de inspecteur ook heeft aangevoerd - de in dat arrest aan de orde zijnde beboetbare feiten en de feiten waarvoor de onderhavige boeten zijn opgelegd niet vergelijkbaar zijn.

4.2. Overwegingen met betrekking tot de hoogte van de verhogingen en boeten

4.2.1. Het geleverd zijn van het hiervoor bedoelde bewijs laat onverlet dat beoordeeld moet worden of de verhogingen en boeten een passende en geboden sanctie zijn voor de begane vergrijpen.

4.2.2. Ingeval van ‘opzet’ bedraagt de boete 50%, tenzij sprake is van strafverzwarende omstandigheden als bedoeld in § 43 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (in de tot 1 januari 2009 geldende tekst) in welk geval de boete tot 100% kan worden verhoogd. Deze paragraaf noemt als strafverzwarende omstandigheden listigheid, valsheid en samenspanning. De nadien geldende regelgeving leidt niet tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat.

4.2.3. De inspecteur stelt dat het onderbrengen van gelden in een land met een bankgeheim een strafverzwarende omstandigheid is, als gevolg waarvan de boete wordt verhoogd tot 100%.

4.2.4. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende een bankrekening heeft geopend in een land met een bankgeheim mede om het vermogen en de inkomsten daaruit op een listige wijze voor de inspecteur verborgen te houden. Reeds op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat er sprake is van strafverzwarende omstandigheden en dat om die reden een boete van - in beginsel - 100% passend en geboden is.

4.2.5. Met betrekking tot de vraag of een boete passend en geboden is dient de rechter onder andere in aanmerking te nemen de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder in voorkomende gevallen ook valt de omstandigheid dat artikel 27e AWR van toepassing is (Hoge Raad 18 januari 2008, LJN BC1962).

4.2.6. De Hoge Raad heeft in zijn meergenoemde arrest van 15 april 2011, LJN BN6324, in dit verband het volgende overwogen:

4.2.7. Ook de onderhavige (navorderings)aanslagen zijn berekend op de wijze als bedoeld in het hiervoor geciteerde onderdeel 4.6.3 van het arrest van de Hoge Raad. Het Hof heeft in zijn aan dat arrest ten grondslag liggende uitspraak van 2 juli 2009 er geen blijk van gegeven dat het bij de beoordeling van de hoogte van de boeten in verband met de toepassing van artikel 27e AWR rekening heeft gehouden met de door de Hoge Raad in 4.6.3 genoemde omstandigheid dat de schatting is gebaseerd op de hoogste correcties binnen de vergelijkingsgroep.

4.2.8. In zijn uitspraak van 2 juli 2009 heeft het Hof in onderdeel 5.7.2.6 in verband met de toepassing van artikel 27e AWR een vermindering van 20% gerechtvaardigd geacht. Daarbij heeft het Hof van belang geacht dat de schatting tot stand is gekomen aan de hand van gegevens van derden en dat bij de schatting een grote onzekerheidsmarge in aanmerking is genomen. Het in dit verband gerechtvaardigd geachte verminderingspercentage van 20 is het resultaat van deze in samenhang en onderling verband te beschouwen omstandigheden. Dit resultaat wordt niet anders indien daarin ook betrokken wordt de omstandigheid dat de schatting is gebaseerd op de hoogste inkomenscorrecties binnen de vergelijkingsgroep. Gelet op de omstandigheden van het geval acht het Hof elk van de hieruit resulterende boeten een passende en ook geboden sanctie voor de begane vergrijpen.

4.3. Overwegingen met betrekking tot de redelijke termijn

4.3.1. Het bepalen van de gegrondheid van de aan belanghebbende opgelegde boeten dient ingevolge artikel 6 van het EVRM te geschieden binnen een redelijke termijn. Het is aan het Hof om te onderzoeken of deze termijn in acht is genomen.

4.3.2. Om de aanvangsdatum van de termijn te kunnen bepalen, dient beoordeeld te worden aan welke handeling van de inspecteur belanghebbende in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat dit kennisgeving van de navorderingen IB/PV voor het jaar 1990 en VB voor het jaar 1991 is, gedagtekend 11 december 2002.

4.3.3. Uitgaande van 11 december 2002 als aanvangsdatum van de termijn moet worden vastgesteld dat sinds die datum tot heden ruim 10 jaar zijn verstreken. Gelet op deze termijn en de door het Hof in zijn uitspraak van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349, geformuleerde uitgangspunten, welke meebrengen dat een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan twee jaar niet tot een verdere matiging van de boete dan tot 80% leidt, zal het Hof de boeten na matiging met 20%, verder verminderen met 20%.

4.4. Overwegingen met betrekking tot het verzoek om vergoeding van immateriële schade

4.4.1. De gemachtigde heeft voor het eerst in de cassatieprocedure een verzoek ingediend tot vergoeding van immateriële schade geleden als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn. Gelet op de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad, waarin op dit punt geen aanwijzingen aan het Hof worden gegeven, kan aan dit verzoek geen gevolg worden gegeven voor zover het ziet op het tijdvak voor de aanvang van de verwijzingsprocedure.

4.4.2. Nu de verwijzingsuitspraak wordt gedaan ruim een half jaar na de verwijzing door de Hoge Raad, is er geen reden voor het oordeel dat de behandeling van deze procedure zo lang heeft geduurd dat belanghebbende als gevolg daarvan voor vergoeding in aanmerking komende immateriële schade heeft geleden.

4.5. Overige grieven van belanghebbende

Na verwijzing heeft belanghebbende overige in de cassatieprocedure ingenomen stellingen herhaald. Aangezien de Hoge Raad deze stellingen heeft verworpen, kunnen zij na verwijzing niet opnieuw worden ingenomen. Mitsdien falen de door de gemachtigde in de brief van 1 oktober 2012 op dit punt aangevoerde grieven.

Slotsom

5. Proceskosten

5.1. Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op de reeds eerder gegeven beslissing op dit punt door de Hoge Raad beperkt het Hof deze veroordeling tot de kosten gemaakt in de verwijzingsprocedure.

5.2. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten dienen in het onderhavige geval te worden berekend op de voet van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor de toepassing van deze bepaling worden de beroepen met kenmerk 12/00530 t/m 12/00533 en 12/00535 t/m 12/00536 en het hoger beroep met kenmerk 12/00537 als één zaak beschouwd, nu zij samenhangende zaken zijn in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit.

5.3. Het Hof laat voor de toepassing van artikel 3 van het Besluit de beroepen met kenmerk 12/00529 en 12/00534 buiten beschouwing. Partijen zijn in het kader van de in die zaken gewezen arresten van de Hoge Raad van 13 juli 2012 in bespreking gegaan en hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een toelichting te geven op die arresten. Voorts zijn deze zaken ter zitting van 3 december 2012 slechts aan de orde gesteld in verband met het te voeren/gevoerde overleg tussen partijen.

5.4. Hiervan uitgaande stelt het Hof het bedrag van de proceskosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op 1,5 (0,5 punt voor de schriftelijke inlichtingen van 1 oktober 2012 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 3 december 2012) x € 472 x 2 (wegingsfactor) x 1,5 (samenhang meer dan 4 zaken), dat is € 2.124.

5.5. Voor het onderhavige beroep wordt de veroordeling beperkt tot 1/7e deel van dat bedrag, derhalve tot (afgerond) € 304.

6. Beslissing

Aldus gedaan door mrs. O.B. Onnes, voorzitter van de belastingkamer, J.P.A. Boersma en D.J. de Korte, leden van de belastingkamer, in aanwezigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing in op 14 februari 2013 in het openbaar uitgesproken.