Gerechtshof Amsterdam, 21-02-2013, BZ3314, 11-00499

21 februari 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen

de uitspraak met kenmerk AWB 10/2933 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, gedagtekend 4 mei 2010, de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 28 april 2011 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door belanghebbende daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst van € 631.875 en de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Voorts heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.633 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 298 vergoedt.

1.4. Het door de inspecteur tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 juni 2011 en aangevuld bij brief van 27 juni 2011. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.6. Na sluiting ter zitting van het onderzoek heeft de inspecteur een brief (met bijlage) ingezonden, gedagtekend 9 oktober 2012. Het Hof heeft in deze brief en de bijlage geen reden gezien voor heropening van het onderzoek op de voet van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Gelet hierop heeft het Hof besloten bij de beoordeling van het hoger beroep verder geen acht te slaan op de inhoud van deze brief met bijlage. De griffier heeft deze stukken bij schrijven van 22 oktober 2012 aan de inspecteur retour gezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in het hierna opgenomen citaat uit deze uitspraak) aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Eiseres heeft volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Oost Nederland als doelomschrijving: “Het verkrijgen, vervreemden en exploiteren van onroerende goederen, zaken en rechten.”.

2.2. De aandelen in eiseres werden tot 9 september 2004 gehouden door diverse aandeelhouders, waarvan 32% door [BEDRIJF A] B.V. De certificaten van aandelen in [BEDRIJF A] B.V. werden gehouden door de kinderen van [A]. [A] was houder van preferente aandelen in [BEDRIJF A] B.V. [A] was tevens bestuurder van eiseres tot het moment van de hierna te noemen overdracht van de aandelen in eiseres. Tussen genoemde aandeelhouders in [BEDRIJF A] B.V. en de overige (uiteindelijke) aandeelhouders in eiseres bestaat geen familieband.

2.3. Eiseres heeft in 2003 en 2004 in verband met de vervreemding van onroerende zaken een herinvesteringsreserve (hierna: de HIR) gevormd. In totaal heeft eiseres in 2004 een bedrag van € 9.256.644 van deze HIR afgeboekt op vervangende onroerende zaken die eiseres heeft gekocht van [Beheer] B.V. of van een of meer van de dochtervennootschappen van laatstgenoemde vennootschap. Op 31 december 2004 stond geen HIR meer op de balans van eiseres.

2.4. Onder de gedingstukken bevindt zich een conceptakte van aandelenoverdracht van 1 september 2004, volgens welke [BEDRIJF C]B.V. de aandelen in eiseres zou overnemen van genoemde aandeelhouders. De heer [cB] trad hierbij op als bestuurder van [BEDRIJF C]B.V. Deze aandelenoverdracht is niet doorgegaan.

Akte van aandelenoverdracht 12.34 uur

2.7. Als intermediair bij de aankoop van de aandelen in eiseres is [C] van [BEDRIJF D] te [PLAATSNAAM] (hierna ook: [BEDRIJF D]) opgetreden. Voor de bemiddeling bij de aankoop van de aandelen van eiseres werd door de intermediair op 31 augustus 2004 een bedrag van € 225.000 gefactureerd met als omschrijving “Courtage wegens bemiddeling bij verkoop aandelen [belanghebbende] conform afspraak”. De factuur is gericht aan [BEDRIJF C] N.V. ten name van [cB].

Voorts is het navolgende van toepassing:

2.12. Eiseres heeft in haar aangifte Vpb 2004 een belastbare winst/belastbaar bedrag aangegeven van € 631.875. Verweerder heeft de aangegeven winst gecorrigeerd met een bedrag van € 11.827.645 en de aanslag Vpb 2004 vastgesteld tot een naar een belastbaar bedrag van € 12.459.520.

Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

2.2. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan het volgende worden toegevoegd.

2.3.1. Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoort een brief met dagtekening 15 april 2004 van [C] van [BEDRIJF D] (hierna: [C]) aan [BEDRIJF C] N.V. te [P] (hierna:[BEDRIJF C]), ter attentie van [cB], waarin [C] als volgt bericht:

2.3.2. De bijlage bij deze brief bevat een niet-ondertekende (concept)koopovereenkomst, gedagtekend 15 april 2004, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Geheel voor rekening en verantwoording van onze opdrachtgever, bevestigen wij middels dit schrijven dat overeenstemming tot koop en verkoop is bereikt voor het perceel [a-straat 1] te [P], en wel tegen onderstaande condities en voorwaarden.

2.4. Bij brief van 1 juli 2004 schrijft [dB] namens[BEDRIJF C] het volgende aan [C]:

“In April 2004 kochten wij via een door u te leveren vennootschap, te weten [BEDRIJF G] B.V., het (…) pand aan de [a-straat 1]in [P]. De heer [L] benaderde ons met de vraag wanneer afname zou plaats vinden (…). Nu u ons heeft toegezegd dat de levering van [BEDRIJF G] B.V. of een soortgelijke vennootschap volgende week zal plaatsvinden, verzoeken wij u de heer [L] hieromtrent te informeren.”

2.5. In een per fax verzonden brief van 31 augustus 2004 schrijft [M] namens [BEDRIJF M] B.V. onder meer het volgende aan de [Bank]:

2.6. De door de rechtbank in onderdeel 2.5 van haar uitspraak vermelde notariële akte van levering de dato 9 september 2004 van het pand [a-straat 1]/[b-straat 1] te [P] vermeldt – voor zover thans van belang – het volgende:

2.7. De in onderdeel 2.6 van de uitspraak van de rechtbank vermelde obligatoire koopovereenkomst ter zake van het pand [c-straat 1] te [Q] bevat onder meer de volgende bepalingen:

2.8. De obligatoire koopovereenkomsten inzake de in onderdeel 2.6 van de uitspraak van de rechtbank vermelde onroerende zaken aan de [d-straat 1, 2, 3, 4 en 5] te [R], [e-straat 1 tot en met 7] te [S], f-straat 1 tot en met 32] te [T] en g-straat 1] te [U] bevatten inhoudelijk gelijkluidende bepalingen als de onder 2.7 vermelde artikelen uit de koopovereenkomst inzake [c-straat 1] te [Q].

2.9. De op 9 september 2004 getekende koopovereenkomst inzake de onroerende zaken (appartementsrechten) aan de [h-straat 1] te [V] bevat - voor zover van belang - de volgende bepalingen:

2.10. In de in onderdeel 2.5 van de uitspraak van de rechtbank vermelde notariële akte van overdracht (tevens akte van levering) van de aandelen in belanghebbende aan [Beheer] B.V. (hierna: Beheer B.V.) van 9 september 2004 is verder nog – voor zover thans van belang – het volgende opgenomen:

8. De balans van de Vennootschap per dertig juni tweeduizend vier, hierna ook aangeduid als: de overdrachtsbalans (…) geeft een getrouw beeld van de grootte en de samenstelling van het zichtbaar eigen vermogen van de Vennootschap per laatstgenoemde datum. (…)

9. Sedert het opmaken van de overdrachtsbalans hebben zich de volgende mutaties in het vermogen van de Vennootschap voorgedaan: (…)

2.11. De notariële akte van levering van de onroerende zaak aan de [c-straat 1] te [Q] vermeldt onder meer het volgende:

2.12. De notariële leveringsakten ter zake van de onroerende zaken aan de [d-straat 1, 2, 3, 4 en 5 te R, e-straat 1 tot en met 7 te S, f-straat 1 tot en met 32 te T en 9-straat 1 te U] bevatten inhoudelijk gelijkluidende bepalingen als de onder 2.11 vermelde artikelen uit de leveringsakte inzake [c-straat 1] te [Q].

2.13. De notariële akte van levering ter zake van de onroerende zaken (appartementsrechten) aan de [ h-straat 1 te V] vermeldt onder andere het volgende:

3. Geschil in hoger beroep

3.2. In hoger beroep heeft de inspecteur zich – evenals in eerste aanleg – primair op het standpunt gesteld dat het uiteindelijke belang in belanghebbende in belangrijke mate is gewijzigd voordat herinvestering in vervangende onroerende zaken heeft plaatsgevonden, zodat de HIR voor het onder 3.1 genoemde bedrag tot de winst van belanghebbende van het onderhavige jaar dient te worden gerekend. Subsidiair heeft de inspecteur zich beroepen op fraus legis.

3.4. Voor de verdere motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak – voor zover thans van belang – het volgende omtrent het geschil overwogen:

4.1. Partijen stellen zich eensluidend op het standpunt dat de hoogte van de correctie onjuist is berekend en ten onrechte € 11.827.645 bedraagt. De herinvesteringsreserve voor afboeking bedroeg niet € 11.827.645, maar deze bedroeg € 9.256.644. De rechtbank zal partijen hierin volgen, zodat de correctie € 9.256.644 had moeten bedragen en het beroep reeds om die reden gegrond zal worden verklaard.

4.2. Het eerste lid van artikel 15e Wet Vpb (tekst van 1 januari 2003 tot en met 28 februari 2005) luidt als volgt:

“1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd en aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige nadien in belangrijke mate is gewijzigd, wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd, tenzij de bezittingen van de belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging niet grotendeels bestaan uit beleggingen.”

4.3. Uit het in 2.6 weergegeven overzicht blijkt dat eerst de akten van de obligatoire koopovereenkomsten van de onroerende zaken zijn verleden en daarna de akte van aandelenoverdracht. Vervolgens heeft op diezelfde dag de levering van de onroerende zaken plaatsgevonden. Ter zitting hebben partijen zich eensluidend op het standpunt gesteld dat de onroerende zaken zijn aangeschaft vóór het moment van de formele aandelenoverdracht. Partijen gaan er klaarblijkelijk vanuit dat met het sluiten van de koopovereenkomst de aanschaf en herinvestering als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 heeft plaatsgevonden. De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding voor een ander oordeel en zal partijen hierin volgen. Het komt derhalve aan op de vraag of, zoals verweerder stelt, het uiteindelijke belang in eiseres in feite op een eerder moment dan op het moment van de formele aandelenoverdracht, namelijk voordat de herinvestering in vervangende onroerende zaken heeft plaatsgevonden, is overgegaan.

4.5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat – in weerwil van wat er staat in de overdrachtsakte van de aandelen – eerst (mondeling) is overeengekomen dat de aandelen in eiseres zouden worden vervreemd en dat pas daarna de vervangende investeringen in onroerende zaken hebben plaatsgevonden. Formeel volgt de aandelenoverdracht op de herinvestering, maar de bedoeling van partijen was eerst het belang bij de onroerende zaken via de aandelen veilig te stellen. Materieel bezien is het belang bij de onroerende zaken bij [Beheer] B.V. gebleven; het uiteindelijke belang in eiseres lag volgens verweerder al bij de nieuwe aandeelhouder voordat de onroerende zaken werden aangeschaft.

4.6. Blijkens de in 2.5 weergegeven akte van aandelenoverdracht is de overeenkomst inzake verkoop van de aandelen in eiseres op 9 september 2004 gesloten. Bij diezelfde akte vindt de levering van de verkochte aandelen plaats. De gedingstukken bieden onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de verkoop van de aandelen op een eerder moment heeft plaatsgevonden dan vastgelegd in deze akte. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

4.7. Ter onderbouwing van zijn betoog wijst verweerder onder meer op de brief van bemiddelaar [BEDRIJF D] aan [BEDRIJF F] van 30 juni 2004 waarin de gewenste volgorde van de onderscheiden rechtshandelingen nauwkeurig is omschreven. Uit de gang van zaken, de ingebrachte verklaringen en de brief van 30 juni 2004, kan worden afgeleid dat de bij de aandelenoverdracht betrokken partijen hebben willen voorkomen dat de door eiseres gevormde HIR ingevolge artikel 15e Wet Vpb zou vrijvallen. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de aandelenoverdracht, in weerwil van hetgeen dienaangaande in de akte staat vermeld, in feite op een eerder moment heeft plaatsgevonden. Evenmin kan hieruit worden afgeleid dat het uiteindelijke belang in eiseres op een eerder moment is overgegaan. Opmerking verdient dat verweerder zich in deze procedure niet heeft beroepen op het leerstuk van fraus legis. De rechtbank ziet in hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht onvoldoende reden zijn betoog mede als een beroep op genoemd leerstuk op te vatten. Verweerder meent dat de onderhavige situatie naar de bedoeling onder artikel 15e Wet Vpb valt maar heeft onvoldoende naar voren gebracht om te kunnen oordelen dat sprake is van wetsontduiking dan wel dat de bij de transacties betrokken partijen de bedoeling hebben gehad belastingheffing over de HIR te verijdelen. Het betoog van verweerder dat erop neerkomt dat [BEDRIJF G]. de HIR van de aandelenverkopende partijen hebben overgenomen tegen een vergoeding, acht de rechtbank onvoldoende om hierin een beroep op fraus legis te lezen.

4.8. Verweerder stelt voorts dat de prijs die voor de aandelen betaald zou worden tot stand is gekomen voordat de onderhavige aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden. Dat de prijs van de aandelen reeds eerder vaststond blijkt volgens verweerder onder andere uit het feit dat de prijs van de aandelen zoals opgenomen in het conceptcontract van 1 september 2004 en de prijs in het contract van 9 september 2004 identiek is (behoudens een “upcount” van € 1.000 per dag vertraging tot een totaal van € 9.000). Verweerder verwijst voorts naar een schrijven van de notaris waaruit blijkt dat reeds op 24 augustus 2004 het ontwerp van de akte van aandelenoverdracht is opgesteld.

4.9. Eiseres heeft op zichzelf niet dan wel onvoldoende weersproken dat de prijs voor de aandelen op een eerder moment tot stand is gekomen, maar stelt hiertegenover onder verwijzing naar artikel 6 van de conceptakte van 1 september 2009 en artikel 6 van de akte van aandelenoverdracht van 9 september 2009, dat over de omvang van de te stellen zekerheden tot op het laatste moment voor de aandelenoverdracht onzekerheid heeft bestaan en dat overeenstemming op dit punt – naast tijdige aanwending van de HIR – een van de essentiële voorwaarden voor het sluiten van de aandelenverkoop vormde. Dit vindt ook steun in de schriftelijke verklaringen van [A] en van de notaris. Verweerder heeft dit een en ander niet dan wel onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank de stellingen van eiseres op dit punt volgt. De omstandigheid dat de prijs die voor de aandelen betaald zou worden ten tijde van de aankoop van de vervangende onroerende zaken reeds tot stand was gekomen acht de rechtbank, ook in combinatie met de overige feiten en omstandigheden, onvoldoende voor het oordeel dat het uiteindelijke belang in eiseres reeds eerder is overgegaan. De rechtbank acht dit voorts onvoldoende om aan te nemen dat de vervangende onroerende zaken niet van invloed zijn geweest op de prijs van de aandelen. De omstandigheid dat [B] eerst namens [BEDRIJF C]B.V. en vervolgens voor [Beheer] B.V. heeft onderhandeld over de verkoop van de onroerende zaken en het feit dat [B] bij faxbericht van 18 augustus 2004 aan [BEDRIJF D] een overzicht heeft verstrekt van onroerende zaken die konden worden ingeschoven in eiseres, leidt evenmin tot de slotsom dat het de betrokken partijen om het even was welke onroerende zaken in eiseres zouden worden ingebracht en het uiteindelijke belang in eiseres voor het moment van herinvestering (in belangrijke mate) was gewijzigd.

4.10. Verweerder stelt voorts dat de onroerende zaken onvoldoende zijn beoordeeld en niet zijn bezocht door [A]. Aan verweerder moet worden toegegeven dat in de gedingstukken nauwelijks aanknopingspunten zijn te vinden op basis waarvan kan worden aangenomen dat [A] de waarde en het bedrijfseconomische belang van de vervangende onroerende zaken daadwerkelijk heeft beoordeeld. Zulks rechtvaardigt echter niet de conclusie dat het uiteindelijke belang in eiseres op het moment van herinvestering reeds bij de verkoper van de desbetreffende onroerende zaken lag. Gelet op de gemotiveerde weerspreking door eiseres van deze stellingen kan immers niet worden gezegd dat eiseres zakelijk onverantwoorde beslissingen heeft genomen met de aankoop van de vervangende onroerende zaken. Onder verwijzing naar de verklaringen van [A] stelt eiseres namelijk dat de onroerende zaken wel degelijk zijn geschouwd en beoordeeld en dat de prijzen zijn bepaald aan de hand van de huurwaarde, alvorens eiseres tot aankoop van die onroerende zaken is overgegaan. In weerwil van hetgeen verweerder op dit punt heeft betoogd acht de rechtbank, gelet op de verklaringen van [A] en hetgeen eiseres dienaangaande ter zitting naar voren heeft gebracht, aannemelijk dat [A] reeds uit anderen hoofde bekend is geweest met een deel van de vervangende onroerende zaken. Gelet op zijn bekendheid met een deel van de aan te kopen panden en zijn expertise op het terrein van onroerende zaken acht de rechtbank aannemelijk dat hij de panden in betrekkelijk korte tijd heeft kunnen beoordelen en waarderen.

4.11. In dit verband heeft verweerder nog naar voren gebracht dat met betrekking tot [adres] een juridisch geschil bestond over het betalen van huurpenningen. Dit geschil betrof enige honderdduizenden euro’s en heeft grote invloed op de waarde van het pand, aldus verweerder. Eiseres heeft hiertegen ingebracht dat deze omstandigheid niet bij haar en evenmin bij [A] bekend was op het moment van beoordeling van deze onroerende zaak en dat dit eerst eind 2005 aan het licht is gekomen. Voorts heeft eiseres in dit verband naar voren gebracht dat de huurachterstand niet tot gevolg heeft gehad dat de waarde van dit pand onjuist is vastgesteld. Ter onderbouwing hiervan wijst eiseres erop dat het pand in 2007 aan een derde is verkocht voor € 2,1 miljoen, zodat verkoop aan eiseres in 2004 voor € 2 miljoen als reëel kan worden beschouwd. Verweerder heeft deze stellingen van eiseres niet dan wel onvoldoende weersproken. De gang van zaken met betrekking tot het pand [adres] brengt de rechtbank evenmin tot het oordeel dat het uiteindelijke belang in eiseres in feite voor de herinvestering is gewijzigd.

4.12. De omstandigheid dat blijkens de factuur [BEDRIJF D] betaald kreeg voor de afhandeling van de aandelentransactie en niet voor de aankoop van vervangend onroerend goed, brengt de rechtbank evenmin tot het oordeel dat de aandelentransactie of overgang van het belang in eiseres in feite heeft plaatsgevonden voordat in vervangende onroerende zaken is geherinvesteerd.

4.13. De overige stellingen van verweerder, namelijk dat ondanks verkoop aan eiseres de huurders van de panden niet zijn geïnformeerd en de huurpenningen op dezelfde rekening worden betaald, de verzekering van de panden niet is gewijzigd en de hypothecaire zekerheid niet is opgeheven, kunnen – wat er zij van de juistheid van deze stellingen gelet op de gemotiveerde weerspreking hiervan door eiseres – niet tot de conclusie leiden dat het uiteindelijke belang in eiseres reeds bij de verkoper van de onroerende zaken lag op het moment van verkoop van die onroerende zaken.

4.14. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met voornoemde feiten en omstandigheden niet, evenmin in onderlinge samenhang bezien, aannemelijk heeft gemaakt dat het uiteindelijke belang in eiseres op een eerder moment (in belangrijke mate) is gewijzigd dan het moment waarop de verkoop van de aandelen blijkens de daartoe bestemde akte formeel heeft plaatsgevonden. Het betoog van verweerder bestaat met name uit het weerspreken van stellingen van eiseres dat de HIR is aangewend voordat het uiteindelijke belang in eiseres was gewijzigd, maar miskent dat het aan hem is dit aannemelijk te maken. Voor zover aan de hiervoor besproken feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien het vermoeden is ontleend dat het uiteindelijke belang in eiseres is overgegaan voordat de formele aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden, is dat vermoeden voor redelijke twijfel vatbaar geworden gelet op hetgeen eiseres blijkens het voorgaande tegenover de stellingen van verweerder heeft ingebracht. Hierbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat blijkens de schriftelijke verklaringen [A] als directeur de opdracht had om vervangend onroerend goed te verwerven. Er wordt dus niet gesproken van vervreemding van de aandelen in eiseres. Gelet op de gedingstukken en hetgeen partijen naar voren hebben gebracht kan ervan uit worden gegaan dat [B] c.s. als kopende partij het initiatief heeft genomen om te komen tot de aandelenoverdracht, want deze partij had belangstelling voor een vennootschap met HIR en had al eerder vergelijkbare transacties verricht. Hoewel dit niet wegneemt dat de aandelenoverdracht nadien, nadat [A] in contact is gekomen met [B], op de voorgrond is komen te staan, kan in de gegeven omstandigheden niet worden gezegd dat de aandelenoverdracht een noodzakelijke voorwaarde is geweest voor de verkoop van de vervangende onroerende zaken aan eiseres.

4.15. Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat de HIR is aangewend voordat het uiteindelijke belang in eiseres in belangrijke mate is gewijzigd. Alsdan is niet in geschil dat de aangifte van eiseres moet worden gevolgd. De belastbare winst dient te worden verminderd tot een bedrag van € 631.875. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel behoeft geen bespreking.

4.16. Aangezien uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de belastingaanslag moet worden verlaagd, slaagt ook het beroep tegen de beschikking heffingsrente. De rechtbank zal de beschikking dienovereenkomstig aanpassen.

4.2.1. In hoger beroep heeft de inspecteur - onder verwijzing naar zijn in eerste aanleg ingediende stukken - primair gesteld dat de rechtbank met haar oordeel heeft miskend dat het uiteindelijke belang in belanghebbende in belangrijke mate is gewijzigd voordat de herinvesteringen in vervangende onroerende zaken hebben plaatsgevonden, zodat de HIR voor het onder 3.1 genoemde bedrag van € 9.256.644 tot de winst van belanghebbende van het onderhavige jaar dient te worden gerekend.

4.2.2. De inspecteur heeft hieraan in hoger beroep het standpunt toegevoegd dat op grond van goed koopmansgebruik een investering niet reeds op het tijdstip van aangaan van een obligatoire koopovereenkomst kan worden geactiveerd. De vervangende onroerende zaken waren op het tijdstip van het passeren van de notariële akte van aandelenoverdracht nog niet aan belanghebbende geleverd en de aan belanghebbende op grond van de obligatoire koopovereenkomsten toekomende leveringsrechten op de onroerende zaken kunnen volgens de inspecteur niet op de balans worden geactiveerd, omdat dergelijke leveringsrechten volgens hem niet gelijkgesteld kunnen worden met de voor activering (ten minste) vereiste economische eigendom van deze zaken. Op grond van deze argumenten is de inspecteur van opvatting dat ook indien het Hof - evenals de rechtbank - van oordeel is dat het tijdstip van passeren van de akte van aandelenoverdracht moet worden aangemerkt als het tijdstip van belangenwijziging in de zin van artikel 15e van de Wet, moet worden vastgesteld dat op het direct daaraan voorafgaande tijdstip de HIR nog voor een bedrag van € 9.256.644 op de balans was opgenomen, zodat dit bedrag op grond van artikel 15e van de Wet tot de winst van belanghebbende moet worden gerekend.

4.2.3. Belanghebbende heeft deze stellingen van de inspecteur betwist. Volgens haar heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat het tijdstip van belangenwijziging in de zin van artikel 15e van de Wet moet worden gesteld op het tijdstip van het passeren van de akte van aandelenoverdracht (op 9 september 2004, 12.34 uur) en dat op het direct daaraan voorafgaande tijdstip de HIR reeds volledig was afgeboekt op de in onderdeel 2.6 van de uitspraak van de rechtbank vermelde onroerende zaken. Volgens belanghebbende is met de totstandkoming van de koopovereenkomsten, die ter zake van alle onroerende zaken heeft plaatsgevonden vóór de genoemde aandelenoverdracht, de aanschaf en herinvestering als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (tekst 2004, hierna: Wet IB 2001) voltooid. Op de tijdstippen waarop de koopovereenkomsten zijn gesloten kon de HIR reeds worden afgeboekt op de vervangende investeringen, zo stelt belanghebbende.

4.2.4. Het Hof zal eerst de onder 4.2.2 weergegeven standpunten van de inspecteur beoordelen, aangezien deze – indien zij juist worden bevonden – tot gevolg (kunnen) hebben dat ook indien wordt uitgegaan van het door belanghebbende gestelde tijdstip van wijziging van het uiteindelijke (aandelen)belang, de HIR voor het door de inspecteur gestelde bedrag tot de winst van belanghebbende van het onderhavige jaar moet worden gerekend.

Interpretatie artikel 15e, eerste lid, van de Wet

4.3.1. In onderdeel 4.2 van de uitspraak van de rechtbank is de voor het onderhavige jaar geldende tekst van artikel 15e, eerste lid, van de Wet weergegeven. In het wetsvoorstel dat tot deze bepaling heeft geleid, was deze bepaling nog anders geredigeerd. Het aanvankelijk voorgestelde eerste lid van artikel 15e luidde als volgt (wetsvoorstel Wet ondernemerspakket 2001, Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 1-2, blz. 15):

1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd, wordt deze in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel aan de winst toegevoegd ingeval de uiteindelijke zeggenschap over dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de belastingplichtige in belangrijke mate wijzigt, tenzij de belastingplichtige aannemelijk maakt dat zijn bezittingen voor minder dan in belangrijke mate bestaan uit beleggingen daaronder begrepen liquide middelen.

4.3.2. In de wetsgeschiedenis wordt de samenhang benadrukt met het in hetzelfde wetsvoorstel (Wet ondernemerspakket 2001) voorgestelde artikel 20a van de Wet (beperking handel in verlieslichamen). Het eerste en vierde lid van de voorgestelde bepaling van artikel 20a van de Wet luidden in het genoemde wetsvoorstel – voor zover van belang – als volgt (Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 1-2, blz. 16):

4.3.3. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Ondernemerspakket 2001 werden de voorgestelde bepalingen als volgt toegelicht (Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 3, blz. 11-14, 56 en 59):

4.3.4. Het Hof constateert dat op basis van de oorspronkelijk voorgestelde tekst van artikel 15e, eerste lid, van de Wet in alle gevallen waarin het uiteindelijke belang in de belastingplichtige is gewijzigd – afgezien van de in de slotzin vermelde uitzonderingsgrond – de gevormde HIR aan het einde van het boekjaar aan de winst wordt toegevoegd, ongeacht of bij (de directie van) de belastingplichtige op dat tijdstip (nog steeds) sprake is van een vervangingsvoornemen (“in afwijking in zoverre van [artikel 3.54 Wet IB 2001]”). Het tijdstip waarop deze belangenwijziging gedurende het boekjaar heeft plaatsgevonden, was in de oorspronkelijk voorgestelde bepaling niet relevant, evenmin als in het voorgestelde eerste lid van artikel 20a.

4.3.5. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Ondernemerspakket 2001 is – voor zover thans relevant – het volgende opgemerkt over de voorgestelde bepalingen voor artikel 15e en 20a (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 6, blz. 36-38 en 44):

“4.1 Bestrijding ongewenste handel in verliezen en vervangingsreserves

4.3.6. De eerste nota van wijzing bij het hiervoor genoemde wetsvoorstel luidt – voor zover van belang – als volgt (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 7, blz. 4):

4.3.7. In de toelichting bij de genoemde nota van wijziging wordt onder meer het volgende vermeld (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 7, blz. 15-16):

“G. Voor de toelichting op deze wijziging wordt verwezen naar de toelichting op onderdeel H.

4.3.8. Het Hof stelt vast dat de bij deze nota van wijziging voorgestelde aanpassingen van artikel 15e geen zelfstandige toelichting bevatten en dat in onderdeel H van deze nota weliswaar een aantal voor zowel artikel 15e als artikel 20a voorgestelde wijzigingen wordt toegelicht (zoals het materiële criterium ‘het uiteindelijke belang’ en de nadere uitwerking van het begrip ‘beleggingen’, zoals dit tevens is opgenomen in het voorgestelde vierde lid van artikel 15e), maar niet de volgende, aan het eerste lid van artikel 15e toegevoegde, door het Hof cursief weergegeven frase: “wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd.” Een dergelijke clausulering is niet toegevoegd aan het gewijzigde voorstel voor artikel 20a, eerste lid. Ook de nota naar aanleiding van het verslag biedt geen aanknopingspunten voor interpretatie van deze bewoordingen, aangezien daarin slechts de mogelijk ongewenste reikwijdte van de ‘beleggingentoets’ en ‘activiteitentoets’ wordt besproken.

4.3.9. Gelet op het volledig ontbreken van een toelichting in de wetsgeschiedenis op de uitdrukking ‘direct voorafgaande aan die wijziging’ dient deze uitdrukking grammaticaal te worden geïnterpreteerd, waarbij tevens de context waarin deze uitdrukking is opgenomen, moet worden meegewogen. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat met de zinsnede “wordt deze reserve (…) direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd” niet slechts het tijdstip van winstneming wordt voorgeschreven, maar tevens een toepassingsvoorwaarde voor deze winstneming wordt geformuleerd: daarvoor is vereist dat het lichaam op het direct aan de belangwijziging voorafgaande tijdstip nog over een HIR beschikt. Indien en voor zover dit het geval is, vindt de bepaling van artikel 15e, eerste lid, van de Wet toepassing en wordt de HIR aan de winst toegevoegd, ongeacht de vraag of bij (de directie van) het lichaam op dat tijdstip nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is. Met dit voorschrift is kennelijk nadere invulling gegeven aan doel en strekking van deze bepaling, zoals deze naar voren komt in de onder 4.3.3 geciteerde memorie van toelichting, te weten het tegengaan van handel in vennootschappen met een HIR.

4.3.10. Op grond van de tekst van artikel 15e, eerste lid, van de Wet dient derhalve te worden beoordeeld of gedurende het boekjaar tot en met het tijdstip direct voorafgaand aan de belangenwijziging vervangende investeringen zijn gepleegd waarop, als op dat laatstbedoelde tijdstip een balans zou worden opgemaakt, de eerder gevormde HIR – waarbij tussen partijen niet in geschil is dat deze in casu, voor de beoordeling of en in hoeverre artikel 15e van de Wet kan worden toepast, op € 9.256.644 moet worden gesteld – zou (mogen) worden afgeboekt. Of een dergelijke afboeking kan plaatsvinden, dient te worden beoordeeld aan de hand van de criteria van artikel 3.54 Wet IB 2001. Beslissend is derhalve het antwoord op de vraag of op evenvermeld tijdstip op de voet van artikel 3.54, tweede lid, Wet IB 2001 afboeking van de HIR kan plaatsvinden op “de aanschaffings- of voortbrengingskosten van het bedrijfsmiddel of de bedrijfsmiddelen waarin wordt geherinvesteerd”. Hiervoor is relevant vanaf welk tijdstip sprake is van een op de balans te activeren bedrijfsmiddel in de zin van artikel 3.30 Wet IB 2001.

4.3.11. Anders dan belanghebbende verdedigt, is hiervan niet per definitie sprake vanaf het tijdstip waarop de obligatoire koopovereenkomst tot stand is gekomen. Indien deze overeenkomst geen verdergaande bepalingen bevat dan dat de koper tegenover de bedongen levering van een zaak die hij als bedrijfsmiddel beoogt te gaan bezigen een verplichting tot betaling heeft aanvaard, is sprake van het aangaan van verplichtingen ter zake van de aanschaf van een bedrijfsmiddel, maar niet van op dat tijdstip te activeren aanschaffingskosten. Activering op de balans van (aanschaffings- of voortbrengingskosten ter zake van) een bedrijfsmiddel is pas mogelijk vanaf het tijdstip waarop de belastingplichtige over (ten minste) de volledige economische eigendom van dit bedrijfsmiddel beschikt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien in de obligatoire overeenkomst is bepaald dat vanaf het tijdstip van het sluiten van die overeenkomst alle voor- en nadelen ter zake van de gekochte zaak, alsmede het risico van tenietgaan ervan, voor rekening van de koper komen. In dat geval heeft de belastingplichtige immers vanaf dat tijdstip het volledige economische belang bij het (beoogde) bedrijfsmiddel, hetgeen insluit dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van het bedrijfsmiddel ten volle door hem wordt gedragen (vgl. onder meer HR 24 december 1957, BNB 1958/84).

Tijdstip van activering en toepassing artikel 15e van de Wet in het onderhavige geval

4.4.2. Ter zake van het pand [a-straat 1/b-straat 1] te [P] (hierna: het pand) staat vast, gelet op de onder 2.6 weergegeven notariële akte van levering, dat de obligatoire koopovereenkomst tussen belanghebbende en de verkoper ([BEDRIJF K] B.V.) is gesloten op 2 juli 2004, dat het verkochte en de daaraan verbonden baten en lasten met ingang van 29 juli 2004 volledig voor rekening en risico komen van belanghebbende (artikel 7 van de koopovereenkomst) en dat het pand is afgeleverd en aanvaard in de staat waarin het zich op 29 juli 2004 bevond (artikel 6 van de koopovereenkomst). Gelet hierop is het Hof van oordeel dat de economische eigendom van het pand op 29 juli 2004 is overgedragen aan belanghebbende zodat (moet worden aangenomen dat) op die datum activering en gelijktijdige afboeking ten laste van de HIR heeft plaatsgevonden voor een bedrag van € 667.500 terzake van deze vervangende investering, nu tussen partijen niet in geschil is dat is voldaan aan de overige daaraan in artikel 3.54 Wet IB 2001 gestelde voorwaarden. Voor de toepassing van artikel 15e van de Wet is derhalve uitsluitend ter zake van dit pand van belang of de inspecteur zijn primaire stelling aannemelijk heeft gemaakt dat het uiteindelijke belang in belanghebbende (in belangrijke mate) op Beheer BV is overgegaan vóór het tijdstip van passeren van de notariële akte van aandelenoverdracht en wel – gelet op het hiervoor vermelde tijdstip van de overgang van de economische eigendom van het pand – vóór (de overdracht van de economische eigendom van het pand op) 29 juli 2004, hierna aan te duiden als “vóór 30 juli 2004”.

Tijdstip wijziging uiteindelijke belang in belanghebbende

4.5.1. Het Hof stelt voorop dat de rechtbank in onderdeel 4.4 van haar uitspraak het juiste toetsingskader ter zake heeft geformuleerd. Gelet op de in deze overweging geciteerde parlementaire geschiedenis dient het tijdstip waarop het uiteindelijke belang is gewijzigd materieel te worden getoetst en dienen daarbij niet alleen het tijdstip van het passeren van de akte van aandelenoverdracht, maar ook alle overige feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen.

4.5.2. Met inachtneming van dit uitgangspunt is het Hof van oordeel dat de inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende er niet in is geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dit tot het oordeel kunnen leiden dat het uiteindelijke belang in belanghebbende op een eerder tijdstip is gewijzigd dan op 9 september 2004, de datum waarop blijkens de notariële akte van aandelenoverdracht de obligatoire koopovereenkomst tot stand is gekomen en tevens de notariële akte van levering van de aandelen is gepasseerd; het Hof onderschrijft de in de onderdelen 4.6 tot en met 4.14 van de uitspraak van de rechtbank hierover opgenomen overwegingen en maakt deze overwegingen tot de zijne. Het Hof acht hierbij met name doorslaggevend dat het – evenals de rechtbank – aannemelijk acht dat de verkopers van de aandelen in belanghebbende met Beheer BV tot op de dag van ondertekening van de aandelenoverdracht hebben onderhandeld over (de omvang van) de door Beheer BV te stellen zekerheden en dat de akte van aandelenoverdracht pas is ondertekend nadat de betrokken partijen daarover overeenstemming hadden bereikt.

4.5.3. De omstandigheid dat bemiddelaar [C] een factuur met dagtekening 31 augustus 2004 heeft uitgebracht aan [BEDRIJF C], zoals omschreven in onderdeel 2.7 van de uitspraak van de rechtbank, leidt niet tot een andere conclusie. Het Hof verwijst in dit verband naar overweging 4.12 van de rechtbank. Het Hof gaat voorbij aan het ter zitting in hoger beroep door de inspecteur aangeboden bewijsaanbod om door middel van het horen van getuigen aannemelijk te maken dat de in casu door [BEDRIJF D]] ontvangen bemiddelingsfee afhankelijk was van de omvang van de HIR. Ook indien het Hof uitgaat van de juistheid van deze (door belanghebbende ook niet (gemotiveerd) betwiste) stelling, levert de inspecteur daarmee niet het bewijs dat het uiteindelijke belang in belanghebbende op een eerdere datum dan 9 september 2004 is overgegaan. De omvang van de HIR op de balans van belanghebbende stond immers vast en was niet afhankelijk van de uitkomst van de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen in belanghebbende. Die onderhandelingen hadden betrekking op andere aspecten, onder meer de - in verband met de HIR in aanmerking te nemen - belastinglatentie. Met het gegeven dat het bedrag van de fee van de bemiddelaar eind augustus 2004 al vaststond, kan de inspecteur derhalve niet het bewijs leveren dat op een eerdere datum dan 9 september 2004 reeds een (mondelinge) overeenkomst tot verkoop van de aandelen tot stand was gekomen met [BEDRIJF C] en/of Beheer BV.

4.5.5. Overigens heeft de inspecteur, die ter zitting in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard dat in zijn opvatting de wilsovereenstemming ter zake van de aandelenoverdracht in belanghebbende “ruim vóór 1 september [heeft] plaatsgevonden” en die dit standpunt niet nader heeft gespecificeerd, hoe dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het belang in belanghebbende (in belangrijke mate) op Beheer BV is overgegaan vóór de ter zake van het pand relevante datum, te weten 30 juli 2004.

4.5.6. Met hetgeen hij meer specifiek ter zake van de aankoop en levering van het pand heeft gesteld, heeft de inspecteur evenmin aannemelijk gemaakt dat het uiteindelijke belang in belanghebbende vóór 30 juli 2004 is gewijzigd. De inspecteur heeft in dit verband gewezen op de onder 2.3.2 vermelde (concept)koopovereenkomst en de in 2.3.1 en 2.4 genoemde correspondentie. De inspecteur leidt hieruit af dat [B] het pand reeds in april 2004 heeft gekocht, waarbij in de (concept)koopakte [BEDRIJF G] B.V. als kopende partij wordt vermeld, maar dat de desbetreffende koopovereenkomst op 30 juni 2004 ter zijde is gesteld en vervangen door een overeenkomst waarbij [B] als koper optreedt namens [BEDRIJF C] dan wel nader te noemen meester. Verder is het volgens de inspecteur een feit dat [BEDRIJF C] en Beheer BV sinds 29 juli 2004 het pand in eigen gebruik hebben, en niet de uiteindelijke koper van het pand, te weten belanghebbende. Daarnaast heeft de inspecteur erop gewezen dat de aankoop van het pand niet in de conceptakte van aandelenoverdracht is vermeld als gebeurtenis na overnamebalansdatum. Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van al deze stellingen, maakt de inspecteur daarmee niet aannemelijk dat het uiteindelijke belang in belanghebbende in aanzienlijke mate is overgegaan vóór 30 juli 2004. Feit is immers, zoals in de onder 2.6 geciteerde leveringsakte is vermeld, dat belanghebbende het pand op 2 juli 2004 heeft gekocht van een derde (Beleggingsmaatschappij [BEDRIJF K] B.V.) en dat deze transactie blijkbaar in de plaats is gekomen (zoals ook de inspecteur veronderstelt) van de oorspronkelijk voorziene aankoop door [BEDRIJF G] B.V. of [BEDRIJF C]. Met enkel de omstandigheid dat [BEDRIJF C] als koper is vervangen door belanghebbende, maakt de inspecteur echter niet aannemelijk dat het uiteindelijke belang in belanghebbende op de datum van aankoop reeds is overgegaan op [BEDRIJF C] en/of Beheer BV. Ook de door de inspecteur gestelde omstandigheid dat [BEDRIJF C] en/of Beheer BV het pand met ingang van 29 juli 2004 in eigen gebruik hebben, leidt niet tot deze conclusie. Daaruit kunnen hoogstens andere c.q. aanvullende afspraken tussen belanghebbende en [BEDRIJF C]en/of Beheer BV over het gebruik van het pand worden afgeleid, maar niet de conclusie dat het uiteindelijke belang in belanghebbende vóór 30 juli 2004 is gewijzigd.

4.5.7. Met de door hem ter zitting in hoger beroep overgelegde kopie van (de eerste en laatste bladzijde van) een notariële akte van levering van 9 september 2004, ter zake van de verkoop en levering door belanghebbende van een onroerende zaak te Roosendaal, heeft de inspecteur zulks evenmin aannemelijk gemaakt. Met deze kopieën stelt de inspecteur het bewijs te leveren dat in deze leveringsakte een onjuiste bestuurder is vermeld, aangezien daarin [BEDRIJF C]als bestuurder van belanghebbende wordt vermeld en deze leveringsakte is gepasseerd op een tijdstip (12.42 uur) dat de aandelen in belanghebbende reeds waren geleverd aan Beheer BV. Volgens de inspecteur volgt daaruit dat kennelijk is gewerkt met de oorspronkelijke concept-akte van de aandelenoverdracht in belanghebbende, terwijl die akte volgens de inspecteur “ruim vóór 9 september 2004” was opgesteld. Met deze stellingen, ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid ervan, maakt de inspecteur echter niet aannemelijk dat het uiteindelijke belang in belanghebbende is overgegaan vóór 30 juli 2004. Gelet hierop passeert het Hof het verzoek van belanghebbende om in de gelegenheid te worden gesteld nader op deze overgelegde stukken te reageren, aangezien belanghebbende daarbij geen belang heeft.

4.5.8. Hetgeen de inspecteur voor het overige in hoger beroep op dit punt heeft aangevoerd, brengt het Hof evenmin tot een ander oordeel. Het Hof verwerpt derhalve het primaire standpunt van de inspecteur.

Beroep op fraus legis

4.6.1. De inspecteur heeft subsidiair gesteld dat sprake is van fraus legis, aangezien de door belanghebbende aangegane transacties betreffende de onroerende zaken buiten het ermee beoogde fiscale voordeel geen reële bedrijfseconomische en praktische betekenis hadden zolang de levering van deze onroerende zaken niet had plaatsgevonden. Bovendien is het uiteindelijke belang volgens de inspecteur bij alle onroerende zaken niet gewijzigd, aangezien dit belang zowel voor als na de levering bij de koper van de aandelen in belanghebbende (Beheer BV) lag. Doel en strekking van artikel 15e van de Wet zouden volgens de inspecteur worden miskend indien de HIR in het onderhavige geval niet voor het volledige bedrag van € 9.256.644 aan de winst van belanghebbende zou worden toegevoegd.

4.6.2. Belanghebbende heeft dit standpunt van de inspecteur betwist. De antimisbruik-bepaling van artikel 15e van de Wet is volgens belanghebbende specifiek ingevoerd om, in situaties waarin in wezen geen sprake meer is van een vervangingsvoornemen, tegen te gaan dat de vrijval van de HIR wordt voorkomen door verkoop van de aandelen in het desbetreffende lichaam. Volgens belanghebbende heeft de wetgever daarbij niet de gevallen op het oog gehad waarin de vervangende investeringen kort voor de belangenwijziging hebben plaatsgevonden. De situatie waarin de belangenwijziging (zeer) kort na de verwerving van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden is een dermate voor de hand liggende ontgaans-mogelijkheid, dat de wetgever, als hij die mogelijkheid had willen uitsluiten, daarvoor een regeling had dienen te treffen. Als de wetgever zulks heeft nagelaten, is er geen plaats meer voor toepassing van het middel van fraus legis, zo stelt belanghebbende. Bovendien heeft de aankoop van de vervangende onroerende zaken volgens belanghebbende in het onderhavige geval wel degelijk reële bedrijfseconomische en praktische betekenis gehad, zodat ook op die grond het beroep door de inspecteur op fraus legis moet worden verworpen.

4.6.3. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de beoordeling van deze stellingen van partijen in casu uitsluitend van belang voor de beoordeling van de transactie met het pand, aangezien de economische eigendom van het pand aan belanghebbende is overgedragen (ruim) voordat het belang in belanghebbende in belangrijke mate is gewijzigd, zodat de HIR (in zoverre) direct vóór het tijdstip van de belangenwijziging op deze vervangende investering kon worden afgeboekt.

4.6.4. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat vanwege het antimisbruik-karakter van artikel 15e van de Wet een beroep op fraus legis onder alle omstandigheden is uitgesloten. Weliswaar mist, gelet op de tekst van deze bepaling, artikel 15e in beginsel toepassing indien de vervangende onroerende zaken zijn geleverd (of de economische eigendom ervan is overgedragen) op een eerder tijdstip dan het moment van de belangenwijziging als bedoeld in artikel 15e van de Wet, aangezien de HIR dan op dat eerdere tijdstip op deze vervangende investeringen kon worden afgeboekt. Indien de inspecteur echter feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat sprake is van een zodanig rechtstreeks verband tussen de herinvestering die tot aanwending van de HIR heeft geleid en de belangenwijziging, dat de aankoop en levering van de onroerende zaken los van deze belangenwijziging – en de daarmee kennelijk beoogde belastingbesparing – geen reële bedrijfs-economische en praktische betekenis hebben, kan dit tot de gevolgtrekking leiden dat belastingverijdeling de volstrekt overwegende beweegreden van de belastingplichtige is geweest voor dit samenstel van rechtshandelingen en dat doel en strekking van artikel 15e van de Wet worden miskend indien dergelijke aankopen en leveringen (en daarmee de afboeking van de HIR) voor de toepassing van artikel 15e niet zouden worden genegeerd. Het is aan de inspecteur de feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die tot deze conclusie kunnen leiden. Anders dan de inspecteur heeft gesuggereerd - onder verwijzing naar paragraaf 7.3 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 december 2011, nr. BLKB2011/2061M, BNB 2012/85 - is voor een dergelijke conclusie niet voldoende het enkel aannemelijk maken “dat de herinvestering plaatsvindt ten behoeve van de persoon (of personen) die ná de belangenwijziging direct of indirect een belang verkrijgt (verkrijgen) in de belastingplichtige.”

Slotsom

5. Kosten

In de omstandigheid dat belanghebbende zich in hoger beroep heeft moeten verweren tegen het door de inspecteur ingestelde – deels ongegrond bevonden – hoger beroep ziet het Hof aanleiding de inspecteur te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende in hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, zoals bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt deze vergoeding vastgesteld op: 2 (proceshandelingen: verweerschrift in hoger beroep en verschijnen ter zitting) x € 472 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.416.

5. Beslissing

Aldus gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, H.E. Kostense en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op 21 februari 2013 in het openbaar uitgesproken.