Gerechtshof Amsterdam, 21-03-2013, BZ6603, 11/00909

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/940 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 15 december 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, berekend naar een verzamelinkomen van € 478.953, waarin begrepen een belastbare winst uit aanmerkelijk belang van € 500.000 en daarbij bij beschikking een verzuimboete opgelegd ter grootte van € 794.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 20 januari 2011, de aanslag verminderd tot een naar een berekend naar een verzamelinkomen van € 208.953, waarin begrepen een winst uit aanmerkelijk belang van € 230.000, onder handhaving van de overige elementen van de aanslag, waaronder de boete.

1.3. Bij uitspraak van 2 november 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft in deze uitspraak mede beslist op het onder kenmerk 11/1032 ingeschreven beroep van [X B.V.], de vennootschap waarvan belanghebbende directeur/enig aandeelhouder is (hierna: de BV).

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 2 december 2011, aangevuld bij brief van 21 december 2011, waarbij het hoger beroep van de aandeelhouder is ingeschreven onder kenmerk 11/00909. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.1. Partijen zijn bij brief van 19 november 2012 uitgenodigd aanwezig te zijn bij het onderzoek ter zitting op 30 januari 2013. Bij brief van 3 januari 2013 heeft de gemachtigde verzocht het onderzoek te verplaatsen naar een datum medio maart 2013.

1.5.3. Het verzoek van gemachtigde is bij brief van het Hof van 4 januari 2013 afgewezen. Deze brief luidt als volgt:

Naar aanleiding van uw brief, waarin u verzoekt om uitstel van de zitting van woensdag 30 januari 2013 te 11.00 uur, deel ik u mede, dat geen uitstel wordt verleend.

De in het uitstelverzoek vermelde reden wordt door het Hof niet zodanig dringend geacht dat bij de afweging van het belang van belanghebbende bij uitstel, tegen het belang van de voortgang van de zaak en een efficiënt gebruik van zittingscapaciteit, het verzoek wordt afgewezen.

Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat het voor belanghebbende redelijkerwijs mogelijk moet zijn om het Paleis van Justitie ook op andere wijze dan met gebruik van eigen auto te bereiken.

De behandeling van de zaak zal op woensdag 30 januari 2013 te 11.00 uur plaatsvinden.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2013. De gemachtigde heeft bij brief van 25 januari 2013 bericht niet ter zitting aanwezig te zullen zijn. De onderhavige zaak is ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaak van de BV (kenmerk 11/00910). Al hetgeen in de ene zaak is ingebracht, geldt als tevens ingebracht in de andere zaak. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.10 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’, de BV als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’.

2.1. Eiser was in 2005 directeur/enig aandeelhouder van eiseres. Het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel vermeldt als bedrijfsomschrijving van eiseres: ”Het verkrijgen, exploiteren en vervreemden van registergoederen”. Eiser is deskundig op het gebied van vastgoed en houdt zich beroepsmatig bezig met de handel in en exploitatie van onroerende zaken.

2.2. Eiser heeft één dochter, te weten [AX] (hierna: de dochter). De dochter van eiser woont – ook in 2005 – samen met de heer [A] (hierna ook aan te duiden als: de schoonzoon). De schoonzoon is van 5 juli 2004 tot 6 juni 2005 enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap [B B.V.] . De dochter is vanaf 6 juni 2005 enig aandeelhouder van die bv.

2.3. Eiseres heeft sinds 17 augustus 1994 de economische eigendom van [a-straat] [1] te [P].

2.4. Op 15 april 2005 zijn eiseres en [B B.V.] de verkoop overeengekomen van (de economische eigendom van) het appartement [a-straat] [1] door eiseres aan [B B.V.] voor een bedrag van € 300.000.

2.5. Op 6 juni 2005 hebben eiseres en de juridisch rechthebbende het appartementsrecht [a-straat] [1] aan [B B.V.] geleverd voor een koopprijs van € 300.000.

2.6. In het kader van de regeling van de aanslagen ib/pvv 2005 en vpb 2005 heeft verweerder aan eisers vragen gesteld. In een brief van 17 november 2008 deelt de gemachtigde naar aanleiding van vragen van verweerder namens eiser als bestuurder van eiseres aan verweerder het volgende mee:

“De redenering in uw brief kan ik goed volgen en ik zal mij hiertegen dan ook niet verzetten. Ik heb begrepen van de heer [X] dat er van enige opzet geen sprake is en dat een waarde van € 415.000 voor het betreffende pand hem reëler voorkomt. Ik hoop dat u bij het vaststellen van de aanslag over 2005 met deze opmerkingen rekening zal houden.”

2.7. Bij brief van 17 december 2008 stelt verweerder aan eisers voor om in verband met de aanslagregeling de waarde van [a-straat] [1] vast te stellen op € 475.000. In een brief van 2 februari 2009 antwoorden eisers, voor zover hier van belang, hierop als volgt:

2.8. Bij wijze van vaststellingsovereenkomst is het appartement(srecht) [a-straat] [1] vervolgens getaxeerd door [C], makelaar bij [D] en R.H.A. Veen, taxateur van de Belastingdienst. Zij stellen de onderhandse verkoopwaarde van [a-straat] [1] te [P]vast op € 530.000.

2.9. In de bezwaarfase is een hoorzitting gepland op 17 juni 2010. De dag voor die zitting hebben eisers aan verweerder een stuk toegezonden. Het opschrift luidt: “overeenkomst”. Onderaan is vermeld: “Aldus in tweevoud overeengekomen: [Z] 10 november 2004”. Als partijen zijn vermeld eiseres en [B B.V.]. Deze overeenkomst betreft de koop door [B B.V.] van eiseres op een datum vóór 1 juli 2005 van [a-straat] [1] te [P]. De overeenkomst bevat tevens een bijzondere bepaling, namelijk de volgende:

“Koper stemt er uitdrukkelijk mee in dat koper, ingeval van verkoop van genoemd appartementsrecht door koper, aan verkoper een bedrag schuldig zal zijn gelijk aan 40% (zegge: veertig percent) van de door koper behaalde winst bij verkoop van het appartementsrecht. Dit bedrag zal echter nooit meer bedragen dan € 200.000,= (zegge: tweehonderdduizend euro). Vorenstaande bepaling zal komen te[e ]vervallen bij verkoop na 31 december 2014.”

2.10. [B B.V.] heeft [a-straat] [1] te [P] op 21 september 2010 doorverkocht. De koopsom van het appartementsrecht bedroeg € 925.000. Eisers hebben aan verweerder een kopie gezonden van een factuur, d.d. 1 oktober 2010, van eiseres aan [B B.V.]. Deze factuur vermeld, voor zover hier van belang, het volgende:

2.2. Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

3. Geschil in hoger beroep

Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of door de verkoop van (de economi¬sche eigendom van) [a-straat] [1] aan [B B.V.] een uitdeling van winst door de BV aan belanghebbende ten bedrage van € 230.000 heeft plaatsgevonden.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank heeft over het geschilpunt het volgende overwogen:

4.1. Van een winstuitdeling is sprake als een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de (middellijk) aandeelhouder plaatsvindt als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. De omstandigheid dat de aandeelhouder die vermogensverschuiving aan een derde, die aan de aandeelhouder is gelieerd, ten goede laat komen, is daarbij niet van belang. Een voorbeeld van een dergelijke winstuitdeling is de situatie van verkoop door de vennootschap van een vermogensbestanddeel aan de aandeelhouder of een aan hem gelieerd persoon voor een onzakelijk lage prijs. Voor het aanwezig zijn van een uitdeling is noodzakelijk dat de vennootschap haar (middellijk) aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen en ook dat de aandeelhouder zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn. Een dergelijke winstuitdeling mag niet ten laste van de winst van de vennootschap worden gebracht en behoort tot de reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 4.12, onderdeel a, van de Wet IB 2001.

4.2. De rechtbank kan in het midden laten of op 10 november 2004 de onder 2.9 bedoelde afspraak over winstdeling bij doorverkoop is gemaakt, omdat eisers, op wie de bewijslast ter zake redelijkerwijze rust, niet aannemelijk hebben gemaakt dat een dergelijke afspraak bij het tot stand komen van de koopovereenkomst van 15 april 2005 of de leveringsakte van 6 juni 2005 een rol heeft gespeeld. Noch de overeenkomst van 15 april 2005, noch de leveringsakte van 6 juni 2005 bevat een verwijzing naar die bijzondere bepaling of op 10 november 2004 gemaakte (andersluidende) afspraken. Daar komt nog bij dat niet is gesteld of gebleken dat het (voorwaardelijk) winstrecht op enigerlei wijze in de boekhouding van eiseres over 2005 was verantwoord. Ook het feit dat dat stuk, na langdurige briefwisseling en overleg tussen verweerder en eisers in het kader van de aanslagregeling en de behandeling van de bezwaren, eerst in juni 2010 door eisers aan verweerder is overgelegd, brengt mee dat eisers de gelding van die winstdelingsafspraak in 2005 niet aannemelijk hebben gemaakt.

4.3. Vast staat vervolgens dat [a-straat] [1] in 2005 voor een aanzienlijk lager bedrag aan [B B.V.] is verkocht dan de feitelijke waarde. [B B.V.] is als vennootschap van achtereenvolgens de schoonzoon en de dochter een aan eiser gelieerde koper. Eisers moeten zich er van bewust zijn geweest dat die verkoopprijs aanzienlijk lager was dan de marktwaarde. Eiser is immers zelf deskundige op de onroerendgoedmarkt en had zich uit dien hoofde van de juiste waarde bewust moeten zijn. Bovendien hebben eisers geen onafhankelijke taxatie laten uitvoeren, hetgeen bij een dergelijke transactie met mogelijk fiscale gevolgen van hen verwacht had mogen worden. Ook de opmerkingen van eisers in de onder 2.6 en 2.7 bedoelde brieven wijzen er op dat eisers zich reeds voor de door derden uitgevoerde, onder 2.8 bedoelde taxatie, er van bewust waren dat de overeengekomen verkoopprijs aanzienlijk lager was dan de marktwaarde. Nu niet is gesteld of gebleken dat dat inzicht na juni 2005 is ontstaan, mag worden aangenomen dat eisers zich ook bij de verkoop van een hogere waarde dan de overeengekomen waarde bewust waren. Hoewel niet duidelijk is geworden dat de onder 2.9 bedoelde afspraak in november 2004 is gemaakt, wijst indien dat wel het geval zou zijn, ook die afspraak erop dat eisers – en [B B.V.] en dus ook de schoonzoon en de dochter – op dat moment rekening hielden met een hogere waarde van [a-straat] [1] ten tijde van de verkoop in 2005 dan de daadwerkelijk overeengekomen prijs.

4.2. In hoger beroep heeft de gemachtigde gesteld dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door hem vermelde overeenkomst van 10 november 2004, die volgens hem wel degelijk op deze datum tot stand is gekomen. Het daarin opgenomen winstrecht is niet vermeld in de koopovereenkomst en de leveringsakte omdat dit standaarddocumenten waren en belanghebbende en zijn dochter deze documenten vermoedelijk niet eens hebben gelezen. Dit winstrecht is ook niet in de boekhouding van het jaar 2005 van de BV opgenomen omdat de boekhouder van de BV daar niet van op de hoogte was; zo dit anders was geweest, had hij bovendien niet een onbekend bedrag als winstrecht in de boeken kunnen verwerken. Hij heeft tot slot aangevoerd dat het in 2005 als winst belasten van een meeropbrengst ter grootte van het verschil tussen de verkoopprijs en de getaxeerde waarde een conflict oplevert met de in 2010 gerealiseerde en als winst in aanmerking genomen meeropbrengst. Volgens belanghebbende is daarom geen sprake van een uitdeling, aangezien, weliswaar verdeeld over twee jaren, door de BV tot het juiste bedrag een totale verkoopopbrengst van € 484.162,60 is verantwoord.

4.3. De inspecteur heeft zich aangesloten bij de uitspraak van de rechtbank. Naar aanleiding van hetgeen is vermeld in onderdeel 2.10 van de uitspraak van de rechtbank heeft hij daaraan ter zitting nog het volgende toegevoegd: “Ik weet niet hoe het is gegaan met het in 2010 gefactureerde bedrag, maar het is niet mijn intentie om dit bedrag twee keer in de heffing te betrekken, dus hoe dat verder gaat hangt mede af van de beslissing in het onderhavige beroep. Als die beslissing dezelfde is als die van de rechtbank zal ik, zodra die beslissing onherroepelijk is komen vast te staan, mij op het standpunt te stellen dat in 2010 in zoverre sprake is geweest van een onverschuldigde betaling.”

4.4. De rechtbank heeft op goede gronden een juiste beslissing genomen. In het midden kan blijven of de door B.V. gestelde winstdelingsovereenkomst tussen haar en [B B.V.] realiteitswaarde heeft en op 10 november 2004 tot stand gekomen ‘echt’ is, nu in de latere overeenkomst van verkoop door de BV aan [B B.V.] van [a-straat] [1] noch in de daarop gevolgde akte van levering enige verwijzing naar een eerder toegekend winstrecht als onderdeel van de verkoopprijs voorkomt, zodat het erop moet worden gehouden dat bij de verkoop in 2005 koper en verkoper aan het winstrecht zijn voorbijgegaan of – om hen moverende redenen - daaraan verder geen betekenis hebben toegekend. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat belanghebbende de gelding van de winstdelingsafspraak in 2005 niet aannemelijk heeft gemaakt. Hieruit volgt dat de BV [a-straat] [1] in 2005 voor een aanzienlijk lager bedrag heeft verkocht dan de waarde in het economische verkeer en dat, op de onder 4.3 van de uitspraak van de rechtbank weergegeven gronden, zowel de BV als belanghebbende zich van de hiermee gemoeide winstuitdeling bewust waren.

slotsom

De slotsom is dat de rechtbank op goede gronden de juiste beslissing heeft genomen. Het Hof zal die uitspraak dan ook bevestigen. Het hoger beroep is ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus gedaan door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op 21 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.