Gerechtshof Amsterdam, 28-03-2013, BZ7221, 12/00287

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[Stichting X] te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/6448 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 30 november 2009 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, berekend op € 28.524. Voorts is een boete van € 7.131 opgelegd en is € 4.768 heffingsrente berekend.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak, bij brief met dagtekening 4 april 2012, hoger beroep ingesteld bij het Hof, aangevuld bij brief van 20 april 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 februari 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Belanghebbende en de gemachtigde, die bij aangetekende brief van 23 januari 2013, verzonden aan [Y-straat 1] te [Z], zijn uitgenodigd voor de zitting, zijn niet verschenen. Blijkens gegevens van TNT Post is deze brief op 24 januari 2013 op dit adres afgeleverd.

2. Feiten

De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.6 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

2.2. Eiseres heeft in 1992 een Joodse boekhandel met de naam [boekhandel] overgenomen. Eiseres heeft de boekhandel in juli 2002 verkocht aan [koper]. In september 2004 is de boekhandel gestopt na het faillissement van [koper]. [koper] is ook gestopt met de uitbetaling van de termijnen, die hij als gevolg van de koop van de boekhandel nog aan de oprichter verschuldigd was.

2.3. De echtgenoot van de oprichter, [echtgenoot], heeft na het faillissement van [koper] een aanzienlijk bedrag aan eiseres geleend. Met de lening zijn de aanschaf van een kampeerauto van € 90.500 en de aanschaf van een stuk grond plus een vakantiewoning van ongeveer € 75.000 gefinancierd. In het jaar 2006 heeft eiseres de eigendom van de kampeerauto overgedragen aan [echtgenoot] tegen kwijtschelding van een deel van de schuld.

2.4. Eiseres heeft over de jaren 2004, 2005 en 2006 aangiften omzetbelasting gedaan en om teruggaaf verzocht van respectievelijk € 3.522, € 15.688 en € 8.972. Deze teruggaven zijn verleend. Eiseres heeft de ontvangsten van het aan de oprichter toegekende persoonsgebonden budget als aan het nultarief onderworpen omzet aangegeven. De in aftrek gebrachte voorbelasting heeft betrekking op de aanschaf van de kampeerauto, de vakantiewoning en een personenauto en overige uitgaven.

2.5. Verweerder heeft op 11 maart 2009 een bedrijfsbezoek aan eiseres gebracht. In een brief van 16 april 2009 heeft verweerder het voornemen bekend gemaakt om over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2008 naheffingsaanslagen omzetbelasting op te leggen. Tevens heeft verweerder in de brief een vergrijpboete aangekondigd wegens grove schuld.

2.6. Verweerder heeft bij brief van 26 februari 2010 een aantal vragen gesteld en om toezending van een aantal stukken verzocht. Bij brief van 30 juli 2010 heeft de gemachtigde van eiseres op deze brief gereageerd. Daarna heeft telefonisch contact plaatsgevonden. Verweerder heeft bij brief van 24 augustus 2010 wederom vragen gesteld en om stukken verzocht. Bij brief van 13 september 2010 heeft de gemachtigde van eiseres geweigerd om verdere informatie te verstrekken.”

3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard, waarbij zij heeft overwogen:

“4.1. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast dat sprake is van belaste economische activiteiten die recht geven op aftrek van voorbelasting, op eiseres (Hof: belanghebbende) rust. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres niet in deze bewijslast geslaagd. De rechtbank motiveert dit als volgt.

4.2. De stelling van eiseres dat de Kamer van koophandel aan haar een nummer heeft toegekend en dat zij als bedrijfsmatig aan te duiden kosten maakt, is niet van belang voor de beoordeling of sprake is van ondernemerschap voor de omzetbelasting. Van belang is slechts of eiseres tegen vergoeding diensten en/of leveringen van goederen in het economische verkeer verricht (economische activiteiten). Evenmin kan, anders dan eiseres voorstaat, niet automatisch sprake zijn van het continueren van een eenmaal daadwerkelijk uitgeoefend ondernemerschap. De activiteiten die eiseres stelt in de onderhavige periode te hebben uitgevoerd, namelijk de zorgcontracten en de verhuur van een kampeerauto en een vakantiewoning, liggen niet in het verlengde van de boekhandelsactiviteiten, die eiseres in 2002 heeft verkocht. Weliswaar heeft eiseres gesteld dat zij zich nadien heeft beziggehouden met het verkopen c.q. vertalen van Joodse boeken, maar gelet op het tijdsverloop sinds de verkoop in 2002 is ook hier geen sprake van een automatische verlenging van het ondernemerschap, maar is aanvullend onderzoek nodig.

4.3. Gelet op hetgeen namens eiseres op verschillende tijdstippen is verklaard over de activiteiten van eiseres dan wel het voornemen tot het verrichten van dergelijke activiteiten, is de rechtbank niet overtuigd dat eiseres daadwerkelijk in het economische verkeer heeft opgetreden. Zo ontbreekt ieder concreet, objectief bewijs dat eiseres de kampeerauto en de vakantiewoning daadwerkelijk tegen vergoeding aan derden heeft verhuurd of te huur heeft aangeboden. In dit verband heeft de rechtbank meegewogen dat de kampeerauto op de naam van [de echtgenoot] stond en slechts kort bij eiseres in eigendom was. Niet is gebleken dat de kampeerauto ooit bedrijfsmatig is gebruikt. Dit betekent ook dat eiseres bij de overdracht van de kampeerauto in 2006 aan [de echtgenoot] geen omzetbelasting verschuldigd was. Met betrekking tot de vakantiewoning heeft eiseres aangevoerd dat deze twee maal kortstondig aan kennissen is verhuurd. Eiseres heeft evenwel onvoldoende gegevens verstrekt om te kunnen controleren of daadwerkelijk sprake was van verhuur. Bovendien heeft eiseres ter zake van de verhuur geen omzetbelasting aangegeven. Voor de personenauto heeft eiseres evenmin aangetoond dat deze in het kader van een economische activiteit is gebruikt. Ter zitting heeft verweerder (Hof: de inspecteur) opgemerkt dat volgens informatie van de gemachtigde van eiseres de personenauto is gebruikt om de oprichter te vervoeren tussen haar woning en het ziekenhuis. Eiseres heeft hier tegenover geen concrete en controleerbare gegevens gesteld die op een bedrijfsmatig gebruik duiden. In dit verband is opmerkelijk dat in de administratie van eiseres geen kosten van de personenauto zijn opgenomen, zoals motorrijtuigenbelasting en verzekeringspremie.

4.4. Dat eiseres daadwerkelijk als zorgverlener zou zijn gebruikt in het kader van de aanwending van het persoonsgebonden budget van de oprichter, is niet aannemelijk. Eiseres heeft de door verweerder ingebrachte kritiek, die tijdens eerdere fasen van het geding al tussen partijen is besproken, niet weersproken en niet voldoende verklaard waarom toch aannemelijk is dat de zorgverlening via eiseres is verlopen. Het enkele tussenschuiven van eiseres via de zorgcontracten is niet voldoende. De rechtbank acht eiseres niet geslaagd in de bewijslast dat zij via de zorgcontracten een belaste, economische activiteit heeft verricht die recht geeft op aftrek van voorbelasting.

4.5. Dat eiseres een concreet en objectief toetsbaar voornemen zou hebben gehad om Joodse boeken te verkopen of te vertalen, is niet gebleken. Enige concrete investeringen en aan dergelijke activiteiten toe te rekenen omzet ontbreken. De registratie van de domeinnaam en de huur van schijfruimte op internet zijn hiertoe niet voldoende, nu daarop geen vervolg is gekomen. Bovendien dateren deze uitgaven van na de onderhavige periode.

4.6. Voorts is in geschil of verweerder bij de uitvoering van het onderzoek en de oplegging van de naheffingsaanslag partijdig is, zoals eiseres stelt en verweerder bestrijdt. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar standpunt aangevoerd dat de ambtenaren niet hebben willen luisteren naar haar kant van het verhaal en dat zij de feiten die eiseres heeft aangedragen, niet hebben meegewogen. Verweerder bestrijdt dit standpunt.

4.7. Uit het dossier kan niet de conclusie worden getrokken dat verweerder partijdig is geweest. Dat verweerder een andere beslissing heeft genomen dan eiseres voorstaat, is op zichzelf beschouwd geen aanwijzing voor partijdigheid. De behandelende ambtenaren hebben hetgeen namens eiseres is aangevoerd in hun brieven opgenomen, en naar aanleiding daarvan vragen gesteld en bewijsstukken opgevraagd. Daartoe is verweerder op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bevoegd. Verweerder heeft aan de hand van de antwoorden en de overgelegde stukken geoordeeld dat eiseres niet heeft aangetoond dat zij gedurende de onderhavige periode belaste, economische activiteiten heeft verricht. Verweerder heeft dus wel degelijk rekening gehouden met de standpunten en de gegevens van eiseres. Dat verweerder deze kritisch heeft bejegend, is zonder nadere toelichting aan de zijde van eiseres – die ontbreekt – geen aanwijzing of bewijs dat eiseres slechter of anders zou zijn behandeld dan andere (rechts)personen die in vergelijkbare omstandigheden verkeren.

4.8. Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de AWR, in samenhang met de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een vergrijpboete opgelegd van 25%. Op verweerder rust dan de bewijslast aannemelijk te maken dat het aan grove schuld van eiseres te wijten is dat te veel belasting is teruggevraagd. Verweerder heeft in dit verband aangevoerd dat de oprichter aan de gemachtigde, die de aangiften verzorgde, de facturen en de bonnen aanleverde op basis waarvan de aangiften moesten worden samengesteld. De gemachtigde heeft tegenover de ambtenaar verklaard dat hij in samenspraak met de oprichter alle voorbelasting via de aangifte van eiseres in aftrek brengt. Zo heeft eiseres de voorbelasting op veel privé-uitgaven van de familie [A] in aftrek gebracht, zoals fotocamera’s, nutsuitgaven, aankopen bij bouwmarkten en boodschappen. De ambtenaar kreeg de indruk dat de familie [A] op deze wijze probeerde om het verlies op de schulden van [koper] enigszins goed te maken.

4.9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres gelet op het bovenstaande met in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid gehandeld. Eiseres had redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat haar gedrag tot gevolg kon hebben dat zij belasting zou aftrekken terwijl dit niet was toegestaan. Hierbij heeft de rechtbank meegewogen dat eiseres blijk heeft gegeven van een eenzijdige benadering van haar vermeende omzetbelastingplicht: zij heeft aan de ene kant alle voorbelasting in aftrek gebracht, maar aan de andere kant niet uit eigen beweging over haar ontvangsten omzetbelasting aangegeven. Uit de brief van eiseres van 9 februari 2012 aan de rechtbank kan worden afgeleid dat de bewering van verweerder dat eiseres heeft geprobeerd om het verlies op de verkoop aan [echtgenoot] goed te maken, hout snijdt. In dit geval is het aan grove schuld van eiseres te wijten dat te veel belasting is teruggevraagd. Verweerder heeft daarmee aan zijn bewijslast voldaan.

4.10. De rechtbank is van oordeel dat de vergrijpboeten van 25% van de na te heffen belasting in een juiste verhouding staan tot de ernst van het gepleegde vergrijp en de omstandigheden van het geval. Dat eiseres door [echtgenoot] is benadeeld, doet hieraan niet af. De oplichting door derden verschaft een belastingplichtige geen vrijbrief om het verlies op de Staat te verhalen. Dat de oprichter kort na de oorlog uit Joodse ouders is geboren, kan in de onderhavige procedure evenmin als een verzachtende omstandigheid worden gezien. De omstandigheid dat eiseres in de jaren tot en met 2002 een echte onderneming heeft gedreven, vormt een aanwijzing dat het verleden van de oprichter – waarover de rechtbank geen enkel oordeel uitspreekt – niet in de weg hoeft te staan aan het voldoen aan de wettelijke verplichtingen van eiseres. De rechtbank acht de vergrijpboete daarom zowel absoluut als relatief passend en geboden.

4.11. De conclusie luidt dat eiseres niet heeft aangetoond dat zij in de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 belaste economische activiteiten heeft verricht die recht geven op aftrek of teruggaaf van voorbelasting. Voorts is de opgelegde boete passend en geboden. Gelet hierop dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

4. Geschil in hoger beroep

In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of belanghebbende als ondernemer kwalificeert in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. Voorts is in geschil of de boete terecht is opgelegd.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij kwalificeert als ondernemer voor de heffing van omzetbelasting. De rechtbank heeft op goede gronden een juiste beslissing genomen. Hetgeen in hoger beroep is aangevoerd werpt geen ander licht op de zaak. Het Hof maakt de overwegingen van de rechtbank tot de zijne.

5.2. Ook naar het oordeel van het Hof is het aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat te veel belasting is teruggevraagd, en is de opgelegde vergrijpboete van 25% in de gegeven omstandigheden passend en geboden. Het Hof maakt tevens de overwegingen van de rechtbank inzake de boete tot de zijne.

5.3. Nu de inspecteur het ingediende bezwaarschrift ongegrond heeft verklaard, doch nadien zowel de naheffingsaanslag als de boete- en de heffingsrentebeschikking ambtshalve heeft verminderd, staat vast dat het bestreden besluit onjuist was. Het bij de rechtbank ingestelde beroep is daarom gegrond.

6. Kosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende bijstand vastgesteld op € 472 (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift met een waarde per punt van € 472, met een wegingsfactor van 1).

7. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, B.A. van Brummelen en A.H.R.M. Denie, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier. De beslissing is op 28 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.