Gerechtshof Amsterdam, 18-04-2013, BZ9146, 12-00431

18 april 2013

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X BV], gevestigd te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/6259 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 26 april 2011 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 september 2009 tot en met 29 september 2009 een naheffingsaanslag loonheffingen (hierna: LH) opgelegd berekend naar een bedrag van € 135.041.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 19 oktober 2011, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 133.222.

1.3. Bij uitspraak van 20 april 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 juni 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Van belanghebbende is op 20 maart 2013 een nader stuk ontvangen, waarvan een afschrift is verzonden naar de wederpartij.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“2.1. Per 1 september 2009 is de dienstbetrekking van [A] bij eiseres beëindigd.

2.2. In verband met de beëindiging van de dienstbetrekking heeft eiseres aan [A] in september 2009 een ontslagvergoeding toegekend van € 650.000.

2.3. [A] heeft (onder meer) in 2006 en 2007 deelgenomen aan het zogenoemde Bonus Investment Plan (hierna: BIP) van eiseres. Dit BIP is als volgt omschreven:

“BIP is aimed at securing the continuing commitment of individuals critical to [X]’s success by providing them with matching shares in return for investing part of their bonus for three years in shares and the achievement of a defined earnings growth hurdle.”

In de BIP-regeling is het volgende overzicht van kenmerken en voorwaarden gegeven:

“The key features of the Bonus Investment Plan (BIP) are as follows:

? At the discretion of the Renumeration Committee, you may be invited to participate in the Plan following notification of your bonus under the [X] Annual Incentive Plan and/or approved sales incentive plans. You will have the opportunity to invest either 25% or 50% of your net bonus in [X] shares. In return, you will receive a matching allocation of shares from [X]. See Invitation to participate.

? The amount of bonus which you choose to invest under the BIP will be used to buy [X] shares for you on the stock market. These are called investment shares. See Investment Shares.

? Your investment shares will be held in trust for you for a three-year restricted period from the date of your investment in the Plan. See Investment Shares held in trust for three years.

? You will receive an allocation of matching shares at the same time as your investment shares are purchased. See Matching Shares.

? At the end of the restricted period, your investment shares will be released to you unconditionally.

The matching shares will also be released to you, subject to tax, provided that you are still employed by [X] and that the performance condition has been met. See Shares released after three years.

After three years, therefore, your investment shares and the matching shares will belong to you absolutely, with no further conditions.

? Participation in BIP offers the potential for you to double the value of your investment in the Plan after tax (assuming no change in tax rates) as well as to benefit from any rise in the [X] share price.”

2.4. Voorts heeft [A] in 2006 deelgenomen aan het zogenoemde Long Term Incentive Plan (hierna: LTIP) van eiseres. Dit LTIP is omschreven als volgt:

“LTIP is aimed at driving profit growth and rewarding the delivery of superior returns to shareholders by providing key senior executives with a conditional share award which vests after three years according to a performance scale linked to stretching targets. Participants are also subject to a shareholding requirement and non-compete provisions.”

In de LTIP-regeling is het volgende overzicht van kenmerken en voorwaarden gegeven:

? “Grants under the Long Term Incentive Plan (LTIP) are made annually, subject to the guidelines agreed each year by the Renumeration Committee.

? Pay-outs under the Plan will depend on [X]’s performance, measured on the basis of overlapping three-year performance periods.

? A grant under the Plan is made in the form of performance shares which, subject to the performance condition, will convert into actual [X] shares at the end of the performance period. Half of each grant is over [X] PLC shares (quoted on the London Stock Exchange and denominated in sterling) and the other half is over [X] NV shares (quoted on the Euronext Stock Exchange in Amsterdam and denominated in euro).

? The number of shares you receive at the end of the performance period will depend on the extent to which the performance condition has been met.

? In addition, you may be required to satisfy a personal shareholding requirement in order to vest your grant. See Personal shareholding requirement for more on this.

? You will also receive notional dividends in respect of the shares which you ultimately receive.

? Provided that the performance condition has been met, you will receive the appropriate number of shares at the end of the performance period, whether the share price is higher or lower than at the date of grant. You will receive these shares at no cost and they will then belong to you absolutely.

? The performance condition applied under the Plan is based on [X]’s earnings per share (EPS) with an uplift based on relative Total Shareholder Return (TSR).

? Tax will normally be payable when the actual shares are deemed to be received by you.” ”

2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog aan toe:

2.2.1. In het jaar 2006 en het jaar 2007 heeft [A] BIP-rechten toegekend gekregen op grond waarvan hem in april 2009 en oktober 2009 aandelen zijn geleverd met een waarde van onderscheidenlijk € 22.235 en € 25.844.

2.2.2. In het jaar 2006 heeft [A] LTIP-rechten toegekend gekregen op grond waarvan hem in maart 2009 en april 2009 aandelen zijn geleverd met een waarde van onderscheidenlijk € 17.966 (in maart) en € 73.917 en € 73.321 (in april).

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Tussen partijen is in geschil of de inspecteur bij de vaststelling van de naheffingsaanslag terecht rekening heeft gehouden met de in 2009 aan [A] op grond van de BIP- en LTIP-regelingen geleverde aandelen.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4. Beoordeling van het geschil

4.2. In de parlementaire geschiedenis van artikel 32bb van de Wet LB is onder meer het volgende te lezen:

In het zevende lid van artikel 32bb van de Wet LB is bepaald dat voordelen niet worden meegenomen bij de berekening van de vertrekvergoeding voor zover aannemelijk is dat die voordelen genoten zijn uit een aandelenoptierecht als bedoeld in artikel 10a van de Wet LB, dat is toegekend in een eerder jaar dan het aan het jaar van vertrek voorafgaande kalenderjaar. Over dit artikellid wordt in de Memorie van Toelichting het volgende opgemerkt:

4.3.1. De rechtbank heeft ten aanzien van de vraag of de in 2009 geleverde aandelen kwalificeren als aandelenoptierechten of daarmee gelijk te stellen rechten onder meer overwogen:

“4.6.1. Ten aanzien van de BIP-regeling overweegt de rechtbank dat [A] aandelen (investment shares) heeft gekocht welke vervolgens drie jaar in trust gehouden worden. Na afloop van de drie jaar krijgt [A] de gekochte aandelen (investment shares) terug en daarbij verkrijgt hij, indien aan de voorwaarden van de regeling is voldaan, extra aandelen (matching shares). De rechtbank is van oordeel dat deze BIP-regeling geen toekenning van aandelenoptierechten of daarmee gelijk te stellen rechten inhoudt, maar een voorwaardelijk recht op levering van aandelen behelst. Een kenmerk van een aandelenoptierecht is dat degene die de optie verkrijgt er (na ommekomst een bepaalde termijn) voor kan kiezen die optie al dan niet uit te oefenen. Door deelname aan de BIP-regeling heeft [A] echter geen rechten verkregen op grond waarvan hij - nadat die rechten onvoorwaardelijk zijn geworden - een keuze kan uitbrengen om al dan niet matching shares te verwerven. Na ommekomst van de driejaarstermijn en bij vervulling van de overige voorwaarden, ontvangt [A] de matching shares automatisch. Van een optierecht is derhalve geen sprake.

4.6.2. Hetzelfde heeft te gelden voor de LTIP-regeling. [A] heeft in 2006 eerst zogeheten performance shares gekregen welke drie jaar later en bij vervulling van de voorwaarden automatisch worden omgezet in aandelen in eiseres of een daarmee verbonden vennootschap. Ook in het geval van de LTIP-regeling is derhalve sprake van een voorwaardelijke toekenning van aandelen door eiseres.

4.7. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht de door [A] in 2009 genoten voordelen uit de BIP- en LTIP-regeling in de berekening van de vertrekvergoeding heeft meegenomen.”

4.3.2. Het Hof acht dit oordeel van de rechtbank juist op grond van de hiervoor onder 4.3.1 weergegeven overwegingen 4.6.1 en 4.6.2 van de rechtbank en is met haar van oordeel dat de inspecteur terecht in 2009 de waarde van de aan [A] op grond van de BIP- en LTIP-regelingen geleverde aandelen bij de berekening van de vertrekvergoeding als bedoeld in artikel 32bb, vierde lid, van de Wet LB in aanmerking heeft genomen. In aanvulling hierop overweegt het Hof als volgt.

4.4.1. In artikel 10a, zesde lid, van de Wet LB is een aandelenoptierecht als volgt gedefinieerd:

“Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een aandelenoptierecht verstaan een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of een daarmee gelijk te stellen recht.”

In de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat aan dit artikel ten grondslag ligt, is deze definitie nader toegelicht:

4.4.2. Aan [A] is, gelet op het bepaalde in de BIP- en LTP-regelingen (zie onder 2.3 en 2.4 van de uitspraak van de rechtbank), een voorwaardelijk recht op de levering van aandelen toegekend. Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat uit de letterlijke tekst van artikel 10a, zesde lid, van de Wet LB niet volgt dat deze bepaling niet op de aan [A] toegekende voorwaardelijke rechten op aandelen ziet. Echter, uit de strekking van de bepaling (en het gebruik van het woord aandelenoptierecht in artikel 10a van de Wet LB, cursivering Hof), voornoemde parlementaire toelichting en de parlementaire toelichting bij artikel 32bb, zevende lid, van de Wet LB (zoals hierboven geciteerd onder 4.2) volgt volgens het Hof dat er sprake moet zijn van een met een optie gelijk te stellen keuzerecht. Een wezenlijk kenmerk van een dergelijk recht is dat degene die de optie verkrijgt er (na ommekomst van een bepaalde termijn) voor kan kiezen die optie al dan niet uit te oefenen. Door deelname aan de BIP- en LTP-regelingen heeft [A] echter geen rechten verkregen op grond waarmee hij - nadat die rechten onvoorwaardelijk zijn geworden - een keuze kan uitbrengen om al dan niet matching shares te verwerven. Als de driejaarstermijn is verstreken en aan de overige voorwaarden is voldaan verkrijgt hij de aandelen ‘automatisch’. Gelet op deze verschillen is er geen sprake van een aandelenoptierecht in de zin van artikel 10a, zesde lid, van de Wet LB.

4.5. Anders dan belanghebbende meent is derhalve evenmin sprake van een met een aandelenoptierecht gelijk te stellen recht. De in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat ten grondslag ligt aan artikel 10a, zesde lid, van de Wet LB (zie onder 4.4.1) genoemde voorbeelden zien niet op de aan [A] toegekende (voorwaardelijke) rechten op de levering van aandelen. Het Hof ziet, gelet op de onder 4.4 genoemde verschillen, geen aanleiding deze rechten op één lijn te stellen met aandelenoptierechten.

4.6. In hoger beroep heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM er aan in de weg staat dat de door [A] in 2009 genoten inkomsten uit de BIP- en LTIP-regelingen op de voet van artikel 32bb van de Wet LB in de heffing wordt betrokken. Volgens belanghebbende wordt zij geconfronteerd met een “individuele en buitensporige last die erin gelegen is een ‘vertrekvergoedingsbelasting’ verschuldigd te zijn die in geen enkel verband staat met het vertrek van de werknemer”. Belanghebbende stelt dat “voor zover art. 32bb van de Wet LB niet voorziet in de mogelijkheid van tegenbewijs (...) dit artikel als ‘unlawful’ in de zin van (rechtspraak van) het EP/EVRM worden aangemerkt”.

4.7. Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM luidt:

Dit artikel houdt in, aldus vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (vgl. EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95, V-N 2003/52.2), dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht dient te zijn. Deze rechtsgeldigheid veronderstelt dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is (‘principle of lawfullnes’). In artikel 1 van het Eerste Protocol ligt eveneens besloten dat de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven (‘principle of legitimate aim’). Ten slotte brengt artikel 1 van het Eerste Protocol mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding (‘fair balance’) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever (‘not least when framing and implementing policies in the area of taxation’) een ruime beoordelingsvrijheid (‘a wide margin of appreciation’) toe.

4.8. In het op 1 januari 2009 ingevoerde artikel 32bb van de Wet LB is voorzien in een regeling waarbij een inhoudingsplichtige een (pseudo-)eindheffing van 30% is verschuldigd ter zake van bepaalde in het jaar waarin de dienstbetrekking wordt beëindigd genoten beloningsbestanddelen. De wetgever acht een dergelijke heffing gerechtvaardigd vanwege het aanwezig geachte excessieve karakter van deze beloningsbestanddelen. Deze rechtvaardiging is onder meer verwoord in de parlementaire behandeling van artikel 32bb van de Wet LB:

4.10. Hetgeen onder 4.6 tot en met 4.9 is overwogen brengt mee dat heffing ingevolgde artikel 32bb van de Wet LB in het geval van belanghebbende geen inbreuk vormt op artikel 1 van het Eerste Protocol.

6. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, F.J.P.M. Haas en P. F. Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 18 april 2013 in het openbaar uitgesproken.