Gerechtshof Amsterdam, 23-05-2013, CA1698, 11-00408

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00408

23 mei 2013

[A] te [P], belanghebbende,

gemachtigde mr. D.M. Drok en mr. F.H.H. Sijbers (Wladimiroff advocaten N.V. te Den Haag),

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor Alkmaar,

de inspecteur.

1.6.2. Briefwisseling A:

- A.1. Brief van 13 september 2012 van het Hof aan belanghebbende.

- A.2. Reactie van 25 september 2012 van belanghebbende.

- A.3. Brief van 26 september 2012 van het Hof aan de inspecteur.

- A.4. Reactie van 9 oktober 2012 van de inspecteur.

- A.5. Brief van 11 oktober 2012 van het Hof aan belanghebbende.

1.6.3. Briefwisseling B:

- B.1. Brief van 13 september 2012 van het Hof aan de inspecteur.

- B.2. Reactie van 21 september 2012 van de inspecteur.

- B.3. Brief van 25 september 2012 van het Hof aan belanghebbende.

- B.4. Reactie van 8 oktober 2012 van belanghebbende.

- B.5. Brief van 9 oktober 2012 van het Hof aan de inspecteur.

- B.6. Brief van 10 oktober 2012 van belanghebbende.

- B.7. Brief van 11 oktober 2012 van het Hof aan de inspecteur.

- B.8. Brief van 15 oktober 2012 van belanghebbende.

- B.9. Brief van 16 oktober 2012 van het Hof aan de inspecteur.

2.6. Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld, aangekondigd op 8 maart 2006. In het met dagtekening 25 september 2007 hieromtrent uitgebrachte rapport is – voor zover van belang – vermeld:

“1 Reikwijdte van het onderzoek

In de aankondigingsbrief van 8 maart 2006 is aangekondigd een deelonderzoek omzetbelasting over de jaren 2003 tot en met 2005, waarbij de aandacht gericht zal zijn op de tarifering omzet verkopen.

(…)

3 Algemeen

3.1 Ondernemer en onderneming

(…)

[A] maakt sinds de start in 2003 gebruik van elektronische kasregisters. In 2005 is overgestapt op computerkassa’s. Zowel de kasregisters als de computerkassa’s zijn gekoppeld aan de computer op het hoofdkantoor. De gegevens uit de kasregisters worden ‘s-nachts via (automatische) datatransmissie opgehaald. De kassa’s worden vervolgens vanuit het hoofdkantoor ‘genuld’ en staan dan weer klaar voor de eerste klant.

3.2 Administratie

De voor dit onderzoek relevante administratie bestaat ondermeer uit:

• dagelijks Z-verslag per kasregister;

• dagelijks cumulatief Z-verslag van de gezamenlijke kasregisters;

• dagelijkse kasafsluitingsstaat per kassa;

• dagelijks kasoverzicht van de gebruikte kassa’s;

• lijsten ‘Kas journaalpost’ per week;

• Uitdraaien ‘Omzet gesorteerd op artikelgroep’.

De maandelijkse aangiften omzetbelasting worden ‘in eigen huis’ verzorgd, de accountant draagt zorg voor de suppletieaangifte.

(…)

4 Bevindingen

4.1 Beoordeling wijze van vaststelling verschuldigde omzetbelasting

Zoals reeds vermeld bij het onderdeel ‘Ondernemer en onderneming’, wordt in tuincentrum [A] gebruik gemaakt van elektronische kasregisters danwel computerkassa’s.

Ondanks de aanwezigheid van deze apparatuur wordt de verschuldigde omzetbelasting berekend met behulp van methodeberekening II zoals bedoeld in artikel 16 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, danwel door middel van een mengpercentage gebaseerd op de uitkomsten van een dergelijke in (een) voorgaand(e) ja(a)r(en) uitgevoerde berekening.

Het onderzoek heeft zich met name gericht op de rechtmatigheid van toepassing van de methodeberekening of een afgeleide daarvan.

(…)

Het tuincentrum beschikt gedurende de controleperiode over kasregisters danwel computerkassa’s die het mogelijk maken de verkopen te scheiden in artikelgroepen. Uit de administratie blijkt dat van deze mogelijkheid ook gebruik is gemaakt. De ‘voeding’ van het kassageheugen met artikelgegevens en dergelijke vindt plaats door middel van datacommunicatie centraal vanuit het hoofdkantoor. In veel gevallen wordt daarbij door leveranciers bijgeleverde software ingelezen en waar nodig aangevuld/aangepast.

Uit de Z-verslagen van de kassa’s komen voor wat betreft de belastbare verkopen (ondermeer) de volgende artikelgroepen naar voren:

8001 Omzet Dier Food 8008 Omzet Gereedschappen

8002 Omzet Dier Food Hoog 8009 Omzet Hout

8003 Omzet Dier Non Food 8012 Omzet Meststoffen/Bestrijding

8004 Omzet Levende Have 8014 Omzet Vijver

8005 Omzet Kamerplanten 8018 Omzet Kerst

8006 Omzet Potterie 8020 Omzet Decoratie

8007 Omzet Tuinplanten

Aan de hand van deze indeling is op eenvoudige wijze een splitsing in algemeen en laag tarief aan te brengen. Overigens, ook het kassasysteem zelf is kennelijk in staat tot het rechtstreeks weergeven van de verschuldigde omzetbelasting: uit in de administratie aangetroffen retourbonnen komt de omzetbelasting gespecificeerd -gesplitst in algemeen en laag tarief- naar voren.

(…)

Het zal duidelijk zijn dat de uit de aangiften blijkende verlaging van het percentage niet door wijzigingen in het verkooppatroon valt te rechtvaardigen. Wij hebben in de administratie ook geen stukken aangetroffen welke de daling van de BTW-afdracht tot de uiteindelijk gehanteerde percentages zouden kunnen onderbouwen. Dat de gehanteerde percentages niet reëel zijn -ook niet indien zij zouden worden genomen over de omzet inclusief omzetbelasting-, blijkt overtuigend uit onze berekeningen, de toelichting daarop én uit het feit dat het uit onze berekening over 2004 blijkende mixpercentage slechts weinig afwijkt van de door de accountant zelf berekende mix 2001 van de drie vestigingen waarvoor wel een percentage werd berekend.

Uit het in dit rapport opgenomen onderdeel ‘Berekening correctie’ van het belastingjaar 2004 komt een mixpercentage naar voren van 12,05% van de omzet inclusief omzetbelasting., Dit percentage is goed in lijn met de door accountant berekende mixpercentages 2001 van [bedrijf 1](12,21%) en [bedrijf 2] (12,1%). Onze berekening is gebaseerd op de output van de kasregisters.

(…)

4.2 Belastingjaar 2004

4.2.1 Aansluiting

De huurontvangsten en de daarover verschuldigde omzetbelasting zijn niet apart in de suppletie opgenomen.

Het saldo van de omzetrekeningen 8001 tot en met 9010: 1.072.733

Af: (…) - 188.426

Bij: 8300 (BTW in omzet) 88.094

BTW over de huur 76

972.477

Omzet inclusief OB volgens suppletie 971.824

Verschil (te verwaarlozen) 653

(…)

4.2.2 Uitsplitsing omzetbelasting

De verhouding omzet laag tarief-omzet hoog tarief volgens de suppletieaangifte is volledig tegengesteld aan de verhouding welke blijkt uit de uitsplitsing op basis van de kassaregistratie.

(…)

Omzetbelasting in % van de omzet inclusief OB 12,05%

4.2.3 Berekening correctie

Voor de berekening van de correctie baseren wij ons op de ingediende suppletie. Totaal aangegeven inclusief omzetbelasting € 971.824. Hierin begrepen aan huurontvangsten € 477. resteert voor de verkopen een bedrag van € 971.347.

Omzetbelasting verkopen 12,05% van € 971.347 117.047

Omzetbelasting inzake ontvangen huur t.b.v. € 400,84 76

Totaal verschuldigde omzetbelasting 117.123

Aangegeven op suppletie 96.307

Meer verschuldigde omzetbelasting 2004 20.816

4.2.4 Omzetbonus

Uit de administratie blijkt, dat [A] in 2004 van [C] en [E] omzetbonussen heeft ontvangen tot een totaalbedrag van € 85.000. Er is ten onrechte geen rekening gehouden met omzetbelasting.

Correctie 2004: 6/106 x € 85.000 = € 4.811

4.3 Belastingjaar 2005

4.3.1 Aansluiting

Het saldo van de omzetrekeningen 8031 tot en met 8990: 880.902

Bij: 8200 (Omzet op rekening)* 1.828

8300 (BTW in omzet) 89.326

972.056

Omzet inclusief OB volgens suppletie 972.056

Verschil 0

* (…)

4.3.2 Uitsplitsing omzetbelasting

Zoals reeds eerder opgemerkt bij onderdeel 4.1, blijkt uit de suppletieaangifte 2005 een mixpercentage van 9,09% van de omzet inclusief omzetbelasting. Dat dit percentage ook bij vestiging [A] niet overeenstemt met de realiteit, blijkt uit het volgende.

(…)

Totaal omzet exclusief omzetbelasting 861.535

Totaal omzetbelasting 121.702

Totaal ontvangsten verkopen 983.237

Omzetbelasting in % van de omzet inclusief OB 12,38%

Het over 2005 berekende percentage valt enigszins hoger uit dan het percentage 2004. Wellicht een onderbouwing voor de bij 2004 geopperde ‘stelling’dat in de laatste maanden van het jaar de nadruk met name ligt op verkopen algemeen tarief.

4.3.3 Berekening correctie

Omzetbelasting verkopen 12,38% van € 972.056 120.340

Aangegeven op suppletie 88.369

Meer verschuldigde omzetbelasting 2005 31.971

4.4 Belastingjaar 2003

4.4.1 Aansluiting

Het saldo van de omzetrekeningen 8000 tot en met 8990 bedraagt: 957.089

Bij: 8300 (BTW in omzet) 100.942

BTW over de huur (…) 2.068

Af: 8982 (Schadeuitkeringen) -33.425

1.026.674

Omzet inclusief OB volgens suppletie 1.031.553

Verschil 4.879

De oorzaak van het (positieve) verschil is wellicht grotendeels te vinden in de (debet-)post kasverschillen van € 4.845,62.

(…)

4.4.3 Berekening correctie

Totale omzet verkopen inclusief omzetbelasting volgens de suppletie: € 1.018.597.

Omzetbelasting verkopen 12,05% van € 1.018.597 = € 122.740

Aangegeven - 100.942

Meerverschuldigde omzetbelasting 2003 € 21.798

(…)

7 Boete

(…)

Vooralsnog willen wij aannemen, dat de omzetbelasting niet opzettelijk tot een te laag bedrag is vastgesteld en afgedragen. Van belastingplichtige en adviseur mag echter wel worden verwacht dat zij zich overtuigen van de fiscale aanvaardbaarheid van ingediende aangiften. Dit is kennelijk niet of althans in onvoldoende mate gebeurd. Daarom is er sprake van grove schuld.

In verband met het vorenstaande zullen wij de aanslag verhogen met een boete.

De boete is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. De boete bedraagt 25% van de verschuldigde belasting.

Voor wat betreft de suppletie 2005 geldt het volgende.

Het onderzoek is op 8 maart 2006 schriftelijk aangekondigd, de suppletieaangifte 2005 is met dagtekening 3 augustus 2006 verzonden. Gelet op het vorenstaande is er geen sprake van een vrijwillige verbetering als bedoeld in paragraaf 28, lid 3 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1968.

Uit de ‘reguliere’ aangiften over het jaar 2005 blijkt een bedrag aan voorbelasting van € 107.979. De suppletie maakt melding van voorbelasting tot een bedrag van € 79.255. In eerste instantie is dus € 28.724 te veel aan voorbelasting geclaimd. De voorbelasting kan op eenvoudige wijze aan de hand van ontvangen facturen worden bepaald. Voor wat betreft de aanzienlijk te hoge claim kan daarom worden gesteld dat er sprake is van (voorwaardelijke) opzet.

In verband met het vorenstaande zullen wij het uit de suppletie 2005 voortvloeiende deel van de aanslag verhogen met een vergrijpboete.

De boete is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. De boete bedraagt 50% van de verschuldigde belasting.

Aangezien door belastingplichtige/adviseur zelf het initiatief is genomen om melding te maken van het teveel terugontvangen bedrag, matigen wij de boete op grond van paragraaf 44 van eerdergenoemd Besluit tot 25%.

Voor wat betreft de correctie voorbelasting (bonus) zien wij af van het opleggen van een vergrijpboete. Wel wordt op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een verzuimboete belopen. De boete bedraagt 10% van de terzake verschuldigde belasting.”

Tot de stukken behoort een brief van[D] gedagtekend 25 augustus 2008 waarin onder meer het volgende wordt vermeld:

“In navolging van het gesprek op 12 augustus jl., waarbij aanwezig waren de heren [B], [ namen medewerkers en namens de belastingdienst [naam] en ondergetekende, wil ik graag de gemaakte intentie-afspraak schriftelijk aan u bevestigen.

We hebben afgesproken dat op korte termijn een controlerend ambtenaar met u contact op zal nemen om de uitgangspunten voor de berekening van af te dragen omzetbelasting voor zowel het heden als de toekomst in samenspraak met u en eventueel een accountant van de belastingdienst vast te stellen.

Afhankelijk van de dan te maken afspraken zullen de naheffingsaanslagen omzetbelasting, zoals opgelegd na het boekenonderzoek heroverwogen worden.”

2.8.2. Op 18 september 2009 vindt wederom overleg plaats tussen[D] van de belastingdienst en [A], [namen medewerkers] namens belanghebbende. De brief van naam medewerker] aan [D] van 18 september 2009 bevat een gespreksverslag van dit overleg en daarin wordt onder meer het volgende vermeld:

“Sedert eind mei- begin juni 2009 worden de producten individueel met de hand gestickerd zodat de BTW administratie op directe basis kan worden gevoerd. Daarmede is dan een

eind gekomen aan de hantering van forfaitaire methode.

Naar aanleiding van de plaatsgehad hebbende rapportages en steekproeven in 2009 is gebleken dat de daaruit volgende percentages BTW hoog/laag op gelijk niveau uitkomen als de uitkomsten in het verleden op basis van de forfaitaire methode.

Op die grond heeft u besloten dat de sedert 2002 door [Z]Accountants op basis van de forfaitaire methode ingediende aangiften en suppleties worden gevolgd.

U begrijpt dat dit cliënt en ook zijn accountant die deze benadering van den aanvang af consistent heeft gevolgd doch eerder geen luisterend oor trof een pak van het hart is. Het doet cliënt goed te vernemen dat uit uw dossier niet blijkt van enige verwijt jegens cliënt opgekomen uit het verleden, op grond waarvan cliënt in de (naheffings)aanslagfase zo door de fiscus is bejegend zoals hij is bejegend.

2.8.3. Bij brief van 21 september 2009 heeft belanghebbende [D] een aantal stukken doen toekomen. In deze brief staat voor zover hier van belang het volgende vermeld:

“Naar aanleiding van onze bespreking van vrijdagmorgen, doe ik u hierbij het toegezegde BTW overzicht toekomen. Ik heb deze bijgewerkt met alle relevante gegevens zoals besproken.”

2.8.4. Bij brief van 24 september 2009 bericht [D] belanghebbende als volgt:

“Op 22 september ontving ik uw brief waarin u een weergave geeft van de gevoerde bespreking op 18 september 2009 inzake het boekenonderzoek over de jaren 2001 tot en met 2005 bij de diverse Tuincentra [A].

Naar mijn mening behoeft uw weergave van het besprokene enige nuancering. Eerst na bestudering van de aangeleverde cijfers zal ik beslissen of de nu gehanteerde methodiek ook voor het verleden toegepast kan worden. Ik heb de cijferopstellingen inmiddels van de [ naam medewerker] ontvangen.

jun-09 jul-09 aug-09 sep-09 okt-09 nov-09

Diverse laag incl. 7.033 8.558 10.097 23.131 23.264 29.916

In % van totaal 6,35% 9,06% 10,78% 34,56% 35,28% 49,26%

Totaal omzet incl. 110.679 94.505 93.629 66.924 65.944 60.734

Totaal BTW 12.308 10.741 9.744 6.091 6.118 5.512

In % van omzet incl. 11,12% 11,37% 10,41 % 9,10% 9,28% 9,08%

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, waarbij zij – voor zover van belang – heeft overwogen:

“Berekening verschuldigde omzetbelasting

(…)

4.3. (…) Eiseres (Hof: belanghebbende) voert aan dat de berekeningsmethode in het verleden is gemeld bij de Belastingdienst en zij verwijst naar een overleg dat op 30 januari 2006 heeft plaatsgevonden tussen [ naam ambtenaar] van de Belastingdienst en [ naam medewerkers belanghebbende] van eiseres over de aangifte omzetbelasting december 2005.

Verweerder (Hof: de inspecteur) heeft dit standpunt van eiseres gemotiveerd weersproken en ter zitting een faxbericht overgelegd van eiseres aan [ naam ambtenaar] van 30 januari 2006. (…)

4.4. De rechtbank is van oordeel dat eiseres, op wie in dezen de bewijslast rust, tegenover de gemotiveerde weerspreking door verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een mededeling heeft gedaan als bedoeld in artikel 19 van het Uitvoeringsbesluit OB. Eiseres heeft geen enkel stuk overgelegd waaruit het doen van een dergelijke mededeling blijkt en evenmin op andere wijze aannemelijk gemaakt dat een dergelijke mededeling toch bij de Belastingdienst bekend zou zijn. De stelling dat de mededeling in 1998 voor een zustermaatschappij zou zijn gedaan, kan eiseres evenmin baten. De rechtbank stelt voorop dat eiseres niet heeft aangetoond dat destijds een dergelijke mededeling is gedaan. Zelfs indien een dergelijke mededeling wel is gedaan, geldt dat eiseres pas in 2003 is begonnen met de exploitatie van het tuincentrum en dat zij met de desbetreffende zustermaatschappij geen fiscale eenheid vormt zoals bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet OB. Voorts leidt de rechtbank uit de gedingstukken af dat de [A]-groep in 2002 op een andere methode is overgestapt, zodat de melding van 1998 – zo deze al gedaan zou zijn – haar gelding op dat moment heeft verloren. Het vorenstaande leidt ertoe dat eiseres voor de splitsing van de omzetbelastingtarieven geen gebruik mocht maken van (een van) de forfaitaire methoden van artikel 16 van het Uitvoeringsbesluit OB. Verweerder heeft de door eiseres over de omzet verschuldigde omzetbelasting derhalve in beginsel terecht vastgesteld op basis van de kasregisters.

(…)

4.6. (…) De rechtbank is van oordeel dat op eiseres, die in afwijking van het algemene tarief het verlaagde tarief wil toepassen, de last rust te bewijzen dat de door haar gemaakte berekeningen juist zijn. De rechtbank acht eiseres niet in het leveren van dit bewijs geslaagd. Zoals verweerder heeft aangevoerd, heeft eiseres telkens andere berekeningen en percentages gepresenteerd, terwijl de cruciale gegevens voor het hanteren van de forfaitaire methode – te weten de winkelwaarde van de goederen, zijnde volgens methode II de winkelwaarde van de goederen die onder het algemene tarief vallen – ontbreken. De berekeningen van eiseres zijn gebaseerd op de brutowinstpercentages die eiseres wilde behalen op de goederen die aan het verlaagde tarief zijn onderworpen, welke percentages – zoals de gemachtigden ter zitting hebben verklaard – als gevolg van voortschrijdend inzicht in de loop der tijd zijn aangepast. De rechtbank is er niet van overtuigd dat de door eiseres gemaakte berekeningen een juister beeld geven van de door eiseres over haar omzet verschuldigde omzetbelasting dan de berekening op basis van de door haar gebruikte kasregisters.

Vertrouwensbeginsel

(…)

4.8. De rechtbank is van oordeel dat eiseres, op wie in dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat zij op basis van een met mevrouw[D] gemaakte afspraak toch de forfaitaire methode mocht toepassen. Zo tijdens de bespreking al bij eiseres de indruk zou zijn gewekt dat de forfaitaire methode mocht worden toegepast tijdens het onderhavige tijdvak, is deze indruk tijdig weggenomen door de brief van mevrouw[D] van 24 september 2009. De door een van de gemachtigden aangebrachte aantekening op deze brief is een eenzijdige notitie naar aanleiding van een telefoongesprek met mevrouw[D]. Deze aantekening is dermate vaag en voor verschillende uitleg vatbaar, dat de rechtbank deze – mede gelet op de gemotiveerde betwisting door verweerder – van onvoldoende gewicht acht om het standpunt van eiseres te honoreren.

4.9. De gemachtigden van eiseres hebben ter zitting een getuigenaanbod gedaan. Zij wensen in de gelegenheid te worden gesteld om mevrouw[D] tijdens een nadere zitting te horen over de strekking van de gemaakte afspraak. De rechtbank passeert dit getuigenaanbod, omdat zij de brief van mevrouw[D] en de via de vertegenwoordigers van verweerder ter zitting namens mevrouw[D] gedane uitlatingen voldoende duidelijk acht. De rechtbank ziet niet in wat het horen van mevrouw[D] ter zitting hieraan kan toevoegen. Bovendien kan eiseres, zelfs indien mevrouw[D] wel zou verklaren dat is overeengekomen dat eiseres de forfaitaire methode mocht toepassen, hieraan niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de verschuldigde omzetbelasting voor de onderhavige jaren volgens haar berekeningen wordt vastgesteld. Verweerder heeft immers verklaard dat hij ook de door eiseres in latere jaren gevolgde methode niet goedkeurt. Uit het door eiseres aangehaalde voorstel kan worden afgeleid dat bij gebrek aan overeenstemming over de in latere jaren gevolgde methode voor de onderhavige periode evenmin een forfaitaire berekening kan worden toegepast.

Vergrijpboetes

4.10. Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de AWR een (eerste) vergrijpboete opgelegd voor de correctie wegens de uitsplitsing van de omzetbelasting. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er sprake is van grove schuld, welk standpunt eiseres bestrijdt. Voorts heeft verweerder een (tweede) vergrijpboete opgelegd op grond van artikel 67f van de AWR over de suppletie voor het jaar 2005. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet nu de voorbelasting op eenvoudige wijze aan de hand van de ontvangen facturen kan worden bepaald en dat het verschil van € 28.724 dat te veel aan voorbelasting is geclaimd, niet zomaar ontstaat. Omdat de gemachtigde de suppletie zelf heeft ingediend, is de boete gematigd. Eiseres stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een vrijwillige verbetering. Zij dient ieder jaar rond dezelfde tijd een vrijwillige verbetering in zodra de jaarstukken klaar zijn.

(…)

4.12. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, op wie in dezen de bewijslast rust, erin is geslaagd te bewijzen dat ten aanzien van de correctie wegens de uitsplitsing van de omzet sprake is van grove schuld. Eiseres heeft, ondanks dat uit haar eigen kasregisters hogere bedragen aan verschuldigde omzet bleken, lagere bedragen aangegeven op basis van een methode die niet is toegestaan op grond van artikel 16 van het Uitvoeringsbesluit OB. Bij de toepassing van deze methode is zij niet uitgegaan van de winkelwaarde van de goederen, maar heeft zij – zo leidt de rechtbank uit de gedingstukken af – bewust toegerekend naar een lager resultaat omdat zij de bedragen die uit de kasregisters bleken, te hoog vond. Deze handelwijze is dermate laakbaar slordig c.q. nalatig dat kan worden gesproken van grove schuld. De rechtbank acht de opgelegde boete van 25% gelet op de ernst van het vergrijp in beginsel passend en geboden.

4.13. De belasting waarop het vergrijp betrekking heeft, vormt de grondslag voor de boete. Nu het bedrag aan verschuldigde belasting is gebaseerd op de kasregisters van eiseres, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een vermindering van de vergrijpboete omdat onzekerheid zou bestaan over de grondslag voor de berekening van de boete (vgl. Hoge Raad, 18 januari 2008, 41832, BNB 2008/165).

4.14. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, op wie in dezen de bewijslast rust, erin is geslaagd te bewijzen dat ten aanzien van de suppletie sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Voor het aannemen van voorwaardelijk opzet is niet alleen vereist dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, maar ook dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen) (vgl Hoge Raad 29 februari 2008, nr. 43.274, LJN BC5346, BNB 2008/156). Eiseres heeft in haar reguliere aangiften dusdanig hoge bedragen aan voorbelasting opgenomen dat niet uitsluitend sprake kan zijn geweest van slordigheid, zoals dubbeltellingen van inkoopfacturen. Eiseres moet zich, gelet op de verhouding tussen de voorbelasting volgens de inkoopfacturen en die volgens de aangiften, ervan bewust zijn geweest dat de bedragen aan voorbelasting schattingen waren en zelfs veel te hoge schattingen. Dat eiseres na de aanvang van het boekenonderzoek een vrijwillige verbetering heeft ingediend, doet aan het voorgaande niet af. Zodra de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur bekend is of zal worden met het feit dat niet of gedeeltelijk niet is betaald, kan geen sprake meer zijn van een vrijwillige verbetering. Dit betekent dat eiseres na de aankondiging van het boekenonderzoek geen vrijwillige verbetering meer kon doen. Dat eiseres ieder jaar een suppletie indient, maakt het voorgaande niet anders. Ten tijde van het doen van de aangiften heeft eiseres door haar handelwijze bewust het risico genomen dat zij te veel voorbelasting zou aftrekken en als gevolg hiervan te weinig belasting op aangifte zou voldoen. De rechtbank acht de opgelegde boete van 25% in beginsel passend en geboden.

4.15. Het bedrag van de correctie staat niet ter discussie, zodat de rechtbank hier evenmin aanleiding ziet de vergrijpboete te verminderen.

Verzuimboete

(…)

4.17. De verzuimboete heeft tot doel een gebod tot nakoming van fiscale verplichtingen in te scherpen. Voor het opleggen van een dergelijke boete is niet vereist dat er sprake is van opzet of grove schuld. Alleen bij afwezigheid van alle schuld (avas) dient oplegging van een boete achterwege te blijven. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval geen sprake van avas, nu eiseres met haar aangiften afgeweken is van de in haar eigen kasregisters genoemde bedragen.

Redelijke termijn

4.18. De rechtbank dient echter nog wel te onderzoeken of er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Daarbij neemt de rechtbank het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (nr. 42763, LJN BD0191) als leidraad. De strafvervolging ter zake van de boetes is aangevangen op 25 september 2007. Tussen dit tijdstip en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van 3 jaar en 7 maanden. Voor de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van overschrijding van de redelijke termijn dient gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984 BNB 2005/337, te worden beoordeeld in hoeverre bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in 4.5 van dit arrest, een langere termijn dan 2 jaar rechtvaardigen.

4.19. Verweerder stelt dat de zaak erg ingewikkeld is en dat eiseres voor een belangrijk deel verantwoordelijk is voor de lange behandeling van het bezwaarschrift door ziekte van de heer [A], het geven van gelegenheid om berekeningen te maken, overleggen om eiseres ter wille te zijn en vertraging bij de beantwoording van vragen. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de meeste vertraging niet door haar handelen is veroorzaakt. Ook aan de zijde van verweerder was sprake van ziekte en traag handelen.

4.20. De rechtbank is van oordeel dat in ieder geval de vertraging tussen november 2009 – toen eiseres verweerder verzocht het doen van uitspraak op bezwaar op te schorten – en mei 2010 – het doen van uitspraak op bezwaar – aan eiseres dient te worden toegerekend. Rekening houdend met alle overige omstandigheden, komt de rechtbank tot de conclusie dat de redelijke termijn met hooguit één jaar is overschreden. De rechtbank zal de boetes met 10% verminderen.”

2003

Naheffingsaanslag was € 21.798

Berekening omzetbelastingverkopen was 12,05% x 1.018.597 = € 122.740

Nieuwe berekening omzetbelastingverkopen 10,6% x 1.018.597 = € 107.971

Vermindering € 14.769

Herberekening naheffingsaanslag € 7.029

2004

Naheffingsaanslag was € 25.627

Berekening omzetbelastingverkopen was 12,05% x 971.347 = € 117.047

Nieuwe berekening omzetbelastingverkopen 10,6% x 971.347 = € 102.962

Vermindering € 14.085

Herberekening naheffingsaanslag € 11.542

2005

Naheffingsaanslag was € 50.433

Berekening omzetbelastingverkopen 12,38% x 972.056 = € 120.340

Nieuwe berekening omzetbelastingverkopen 10,6% x 972.056 = € 103.037

Vermindering € 17.303

Herberekening aanslag € 33.130

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4,5 [hoger beroep (1), 1x zitting (1), 3 x nadere zitting (1,5), schriftelijke inlichtingen en zienswijze na inlichtingen (2x 0,5)] x € 472 x 2 (wegingsfactor) = € 4.248.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens voor zover deze de vergoeding van de proceskosten en het griffierecht betreft;

- verklaart het beroep gegrond;

- vermindert de boetebeschikking tot een bedrag van € 10.981;

- vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 51.701;

- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van proceskosten tot een bedrag van € 4.258;

- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende in hoger beroep betaalde griffierecht ad € 454 aan belanghebbende vergoedt.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.