Gerechtshof Amsterdam, 16-05-2013, CA1701, 12-00733

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/4347 van de rechtbank ’s-Gravenhage in het geding tussen

[fiscale eenheid X] te [Z], belanghebbende,

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 1 februari 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de teruggaaf vastgesteld op € 737.609, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.127 en de inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 288 te vergoeden.

1.3. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage ingekomen op 12 maart 2010. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.4. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 15 april 2011 de uitspraak van de rechtbank vernietigd uitsluitend voor zover het de proceskosten betreft en de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ter zake van de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep, vastgesteld op in totaal € 45.000.

1.5. De staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 14 september 2012 heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

1.6. Partijen zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 30 januari 2013 en de inspecteur bij brief van 19 februari 2013. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden.

1.7. Het Hof heeft nadere stukken met dagtekening 5 april 2013 ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Geding na cassatie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 september 2012, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:

"3.1. Het Hof heeft voorts de Inspecteur veroordeeld tot een integrale vergoeding van de door belanghebbende gemaakte (proces)kosten ter zake van de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep. Naar 's Hofs oordeel heeft de Inspecteur de aanspraak die belanghebbende maakte op vergoeding van de werkelijke proceskosten onvoldoende weersproken. Bovendien heeft de Inspecteur naar 's Hofs oordeel niet alleen willens en wetens volhard in een kenbaar onterechte weigering van de gevraagde teruggaaf, maar ook een proceshouding ten opzichte van belanghebbende ingenomen die als verregaand onzorgvuldig is te kenschetsen. De Inspecteur heeft van aanvang af de bedoeling gehad de gerechtvaardigde teruggaaf af te wijzen, en ook de uiteenzettingen in het hoger beroepschrift, aldus nog steeds het Hof, geven blijk van een inconsistente en vaak niet te volgen argumentatie, hetgeen de Inspecteur ter zitting toegaf en schaarde onder de term 'verschrijving'.

3.3.2. Middel II, dat is gericht tegen de hiervoor in 3.3.1 vermelde beslissing van het Hof, betoogt dat hetgeen het Hof ten grondslag heeft gelegd aan deze beslissing, die beslissing niet kan dragen.

3.4. Gelet op het hiervoor in 3.3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Middel II voor het overige behoeft thans geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een beantwoording van de vraag of gronden aanwezig zijn om op de voet van artikel 2, lid 3, van het Besluit aan belanghebbende - in afwijking van de in de bijlage van het Besluit vastgestelde forfaitaire bedragen - een hogere vergoeding toe te kennen.

3. Feiten

3.1. Het Hof gaat uit van de volgende door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage vastgestelde feiten:

"3.1. Belanghebbende exploiteert een bouw- en aannemingsbedrijf en is als zodanig ondernemer voor de omzetbelasting.

3.2. Op 19 maart 2003 heeft de Gemeente [A] met [ontwikkelingscombinatie B], een vennootschap onder firma, een overeenkomst gesloten tot vestiging van een recht van erfpacht op een bouwterrein te [Y]. [ontwikkelingscombinatie B] is gerechtigd het terrein direct in gebruik te nemen. De Gemeente [A] heeft in dat verband [ontwikkelingscombinatie B] € 1.361.076,90 inclusief € 217.314,80 aan omzetbelasting gefactureerd. Vestiging van het recht van erfpacht heeft niet plaatsgevonden. De overeenkomst is ontbonden, omdat betaling door [ontwikkelingscombinatie B] ook na sommatie achterwege is gebleven.

3.3. Belanghebbende heeft op 10 april 2003 een aannemingsovereenkomst met [ontwikkelingscombinatie B] gesloten ter realisering op genoemd terrein van een bedrijfsverzamelgebouw voor € 6.655.000 exclusief omzetbelasting. Betaling diende te geschieden op basis van termijndeclaraties naar mate het werk vordert. In de periode van 5 mei 2003 tot en met 10 november 2003 heeft belanghebbende veertien termijnen van € 357.000 inclusief omzetbelasting gefactureerd. Belanghebbende heeft de omzetbelasting, in totaal € 798.000, op aangifte voldaan.

3.5. [ontwikkelingscombinatie B] is op 9 augustus 2005 failliet verklaard. Het faillissement is 20 maart 2007 opgeheven wegens gebrek aan baten.

3.6. Belanghebbende heeft in overleg met en met medewerking van de Gemeente [A] voor € 1.515.232,90 inclusief € 241.927,95 aan omzetbelasting bij akte van levering van 8 september 2005 het recht van erfpacht verworven op meer genoemd terrein.

3.7. Het recht van erfpacht is nadien door belanghebbende verkocht en geleverd aan een zekere [persoon] voor € 3.750.000 vermeerderd met omzetbelasting.”

In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast:

3.2. Partijen hebben op instigatie van belanghebbende, na het arrest van 14 september 2012, ultimo oktober 2012 een poging ondernomen om een compromis te bereiken. In dat kader is door de inspecteur mede ter sprake gebracht de vrijwillige terugbetaling door belanghebbende van een in het jaar 2006 ten onrechte verleende (ambtshalve) teruggave van € 284.563 aan omzetbelasting. Tussen partijen is niet in geschil dat deze teruggaaf op een vergissing van de inspecteur berust. Mede in dat licht heeft de inspecteur belanghebbende een proceskostenvergoeding aangeboden van € 70.000 alsmede een rentekostenvergoeding van € 50.000. Dit voorstel is door belanghebbende afgewezen die daarop een tegenvoorstel heeft gedaan, inhoudende dat belanghebbende (daarnaast) volledig schadeloos zou worden gesteld voor de belopen invorderingsrente, verschuldigd vanwege de verkoop van het desbetreffende pand in de gemeente [Y] in februari 2006. De ter zake verschuldigde invorderingsrenten was inmiddels opgelopen tot een bedrag van ruim € 100.000. Dit voorstel is door de inspecteur in december 2012 afgewezen. Daarop heeft belanghebbende een klacht ingediend bij de bevoegde inspecteur. Deze klacht is afgewezen.

3.3. De inspecteur heeft bij beschikking van 29 maart 2013 de teruggaaf, conform het verzoek van de belanghebbende van 14 september 2005, verleend.

3.4. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende een overzicht overgelegd van de tot dan toe gemaakte proceskosten (ten bedrage van circa € 60.000). In die kosten zijn niet begrepen de kosten die belanghebbende daarnaast heeft gemaakt wegens het inschakelen van een externe accountant en advocaat (ad € 37.500).

4. Geschil in hoger beroep na verwijzing

In geschil is of belanghebbende recht heeft op integrale vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep, hoger beroep, en hoger beroep na cassatie en verwijzing heeft moeten maken.

5. Standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting

Voor de standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.

6. Beoordeling van het geschil

6.2. Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur een dermate onzorgvuldige proceshouding kan worden verweten, dat sprake is een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit. Zij wijst in dat verband op het door de inspecteur van meet af aan en gedurende de gehele procedure halsstarrig vasthouden aan het verkeerde teruggaafverzoek, zijn gebrekkige kennis van het ter zake van belang zijnde recht, zijn herhaalde weigering om belanghebbende te horen en zijn vooringenomenheid. In haar pleitnota heeft belanghebbende daar nog aan toegevoegd dat de inspecteur na het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2012 een starre en weigerachtige houding heeft aangenomen.

6.3. De klacht dat de inspecteur halsstarrig heeft vastgehouden aan een verkeerd teruggaafverzoek en tijdvak mist naar het oordeel van het Hof feitelijke grondslag. In zijn reactie van 17 februari 2011 op het verweerschrift van belanghebbende in hoger beroep expliciteert de inspecteur dat het geschil het tijdvak september 2005 betreft en dat dit steeds, dus ook voor de rechtbank, zijn uitgangspunt is geweest. Dit wordt bevestigd door de geschilomschrijving in de uitspraak van de rechtbank van 1 februari 2010.

6.4. De klacht van belanghebbende dat verweerder elementaire kennis ontbeert ten aanzien van het van toepassing zijnde fiscale en civiele recht mist doel omdat die vaststelling, wat daar verder ook van zij, niet kan dienen ter onderbouwing van het oordeel dat sprake is van een verregaande onzorgvuldige proceshouding van de inspecteur. Een onzorgvuldige proceshouding betreft niet vraag of de inspecteur voldoende kennis van het recht heeft maar of zijn bejegening van belanghebbende als voldoende zorgvuldig en professioneel kan worden gekenschetst.

6.6. De stelling van belanghebbende, dat de inspecteur ook na het arrest van de Hoge Raad heeft geweigerd om onverwijld de teruggave waartoe het arrest noopt te verlenen kan, gelet op het tijdstip van de gestelde onzorgvuldigheid, niet leiden tot het oordeel dat de proceshouding van de inspecteur in beroep en hoger beroep als verregaand onzorgvuldig moet worden gekenschetst. Echter, ook voor de verwijzingsprocedure kan daaraan naar ’s Hofs oordeel niet een dergelijk gevolg worden verbonden nu de teruggave op 29 maart 2013 is verleend en de inspecteur onweersproken heeft gesteld dat hij in de daaraan voorafgaande periode diverse gesprekken met belanghebbende heeft gevoerd ten einde het geschil in der minne te schikken. Dat die poging niet is geslaagd en zelfs heeft geleid tot een klachtenprocedure, doet niet af aan de omstandigheid dat er voldoende aanleiding was voor de inspecteur om de teruggave in afwachting van een mogelijke schikking, waarbij ook andere tijdvakken werden betrokken, aan te houden tot ultimo maart 2013.

6.7. Andere bijzondere omstandigheden die meebrengen dat aanleiding bestaat voor een afwijking van de forfaitaire proceskostenvergoeding, zijn gesteld noch gebleken. De conclusie luidt dan ook dat geen gronden aanwezig zijn om op de voet van artikel 2, derde lid, van het Besluit aan belanghebbende – in afwijking van de in de bijlage van het Besluit vastgestelde forfaitaire bedragen – een hogere vergoeding toe te kennen.

7. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit.

8. Beslissing

Aldus gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, B.A. van Brummelen en C.J. Hummel, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier. De beslissing is op 16 mei 2013 in het openbaar uitgesproken.