Gerechtshof Amsterdam, 16-05-2013, CA2691, 12-00743

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 12/00743

16 mei 2013

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

inzake het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/4120 IW van de rechtbank ’s Gravenhage van 26 februari 2010 in het geding tussen

belanghebbende

en

de ontvanger van de Belastingdienst/Rijnmond, kantoor Rotterdam, de ontvanger.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. Bij beschikking van 11 april 2008 heeft de ontvanger belanghebbende op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) aansprakelijk gesteld voor door [A] B.V. (hierna: de BV) over het jaar 2006 verschuldigde doch niet betaalde omzetbelasting en loonbelasting/premie volksverzekeringen.

1.1.2. Belanghebbende is voorts op grond van artikel 32 van de IW aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gelaten boetes en invorderingsrente.

1.1.3. In totaal omvatte de aansprakelijkstelling een bedrag van € 110.672.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de ontvanger de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 87.559.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ’s-Gravenhage ingesteld.

1.4. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Dat Hof heeft bij uitspraak van 14 september 2011 (BK-10/00220) de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

1.6. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 september 2012 (nr. 11/04755, LJN BX7943) het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof ‘s-Gravenhage vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.7. Partijen zijn uitgenodigd voor het onderzoek ter zitting op 7 februari 2013. De ontvanger is daar niet verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen verzonden.

1.8. Het Hof heeft het vooronderzoek heropend en de ontvanger heeft op verzoek van het Hof een nader stuk ingediend, gedateerd 20 februari 2013. Dit stuk is in afschrift verzonden aan de wederpartij.

1.9. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 april 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Vaststaande feiten

* Van dit bedrag ziet € 7.748 op de maand juni 2006 derhalve € 13.757 op de maanden januari tot en met mei 2006.

2.3. Uit het nader stuk van de ontvanger van 20 februari 2013 volgt dat niet langer in geschil is dat belanghebbende voor de tijdvakken juni 2006 tot en met december 2006 een tijdige melding van betalingsonmacht heeft gedaan.

3. Overwegingen van de Hoge Raad

4. Geschil in hoger beroep

4.1. Na verwijzing is in geschil of belanghebbende voor de tijdvakken januari tot en met december 2006 ter zake van de door de BV onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting (inclusief de ter zake opgelegde boetes en invorderingsrente) terecht aansprakelijk is gesteld. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de ontvanger bevestigend.

4.2. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken en de processen-verbaal van de zittingen.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.3.5 van zijn verwijzingsarrest geoordeeld dat de mededeling van de betalingsonmacht ten aanzien van de aan juni 2006 voorafgaande tijdvakken is geschied buiten de termijn die daarvoor is gesteld in artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990. De (on)tijdigheid van de melding over die tijdvakken valt daarmee buiten het bereik van de verwijzingsopdracht. Belanghebbende is in zoverre terecht aansprakelijk gesteld nu hij er niet in is geslaagd om het in dat geval geldende wettelijke vermoeden, dat de niet betaling aan hem is te wijten, te ontzenuwen. Het Hof concludeert dat de aansprakelijkstelling in zoverre, dat wil zeggen voor een belastingbedrag van € 17.581 (€ 13.757 loonbelasting over januari tot en met mei 2006 en € 3.824 omzetbelasting over april 2006) als opgenomen in de brief van de ontvanger van 20 februari 2013, terecht is.

5.2. Voor zover de aansprakelijkstelling verband houdt met de naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd met dagtekening 27 februari 2007 over de maanden juli tot en met december 2006, is het Hof van oordeel dat de ontvanger heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat het niet betalen van die omzetbelasting is te wijten aan onbehoorlijk bestuur van belanghebbende. De ontvanger heeft in dat kader reeds bij het Hof te ’s-Gravenhage onweersproken gesteld dat deze naheffingsaanslag is gegrond op de omstandigheid dat de BV over die maanden willens en wetens een te hoog bedrag als voorbelasting heeft geclaimd. Een dergelijke handelwijze is naar het oordeel van het Hof aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende. In zoverre, dat wil zeggen voor een bedrag van € 15.496 als opgenomen in dezelfde brief van de ontvanger, is belanghebbende dan ook terecht aansprakelijk gesteld.

5.3. Naast de onder 5.1 genoemde bedragen is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de over het tijdvak april in rekening gebrachte invorderingsrente (€ 79) en boete (€ 257). Het bepaalde in artikel 32, lid 2, IW brengt mee dat belanghebbende ook voor deze bedragen aansprakelijk is nu het belopen daarvan aan hem te wijten is als enige bestuurder van de BV en hij zijn invloed op het betalingsgedrag van de BV niet heeft aangewend voor een tijdige en volledige betaling van de belasting en het op de juiste wijze berekenen van de door de BV in aftrek gebrachte voorbelasting.

5.4. Uit het voorgaande volgt dat de aansprakelijkstelling in ieder geval tot een bedrag van in totaal € 33.413 (17.581 +15.496 + 79 + 257 ) terecht is.

5.5. Ten aanzien van de loon- en omzetbelasting die is nageheven over de maanden juni tot en met december 2006 en waarvoor niet langer wordt bestreden dat voor die maanden een tijdige en correcte mededeling van betalingsonmacht is gedaan, zal het Hof in het licht van artikel 36, lid 3, IW onderzoeken of de ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van die belasting ten bedrage van € 54.146 inclusief boeten en invorderingsrente, het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

5.6. Ten bewijze van het onbehoorlijke bestuur van belanghebbende is door de ontvanger aangevoerd dat belanghebbende zelf het faillissement van de BV heeft aangevraagd, hij reeds op 28 december 2006 met zijn broer, als bestuurder van een nieuwe BV, een huurovereenkomst heeft getekend voor een nieuw bedrijfspand en hij de voormalige klanten en personeelsleden heeft benaderd namens de nieuwe BV. Aldus heeft belanghebbende, zo stelt de ontvanger, de gefailleerde onderneming op onrechtmatige wijze voortgezet. Het Hof stelt vast dat deze gang van zaken op vordering van de curator in globale zin zijn beoordeeld door de voorzieningenrechter in [P]. In de lijn van het voorlopig oordeel van die rechtbank, ziet het Hof geen reden het handelen van belanghebbende aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur.

5.7. De stelling van de ontvanger dat de BV op het moment van faillissement de beschikking had over een positief banksaldo van € 213.000, welk saldo zonder sluitende verklaring is verdwenen, is door belanghebbende gemotiveerd weersproken. Belanghebbende heeft in dat verband aangevoerd dat de desbetreffende bankrekening deel uitmaakte van een zogenoemde “samengevoegde rekening” waarvoor een groepsfaciliteit gold, inhoudende dat een positief banksaldo van het ene groepslid door de bank werd verrekend met een negatief banksaldo van een ander groepslid. Het hiervoor genoemde saldo is, zo is door belanghebbende gesteld, op een dergelijke wijze verrekend zodat er geen positief saldo voor de BV resteerde. Het Hof acht deze verklaring, die steun vindt in de overgelegde stukken van de bank en het vierde faillissementsverslag van de curator (punt 13), aannemelijk.

5.8. Ook de stelling van de ontvanger dat belanghebbende op het moment van faillissement een rekening-courantverhouding met de BV onderhield ten bedrage van (op faillissementsdatum) € 187.118 is door belanghebbende gemotiveerd weersproken. Belanghebbende heeft in dat kader aangevoerd dat deze rekening-courantvordering al enkele jaren voor het faillissement van de BV is voldaan door de formele afstempeling op de aandelen van de BV, welke afstempeling heeft plaatsgevonden bij notariële akte. Dit bedrag is daarom, aldus belanghebbende, ten onrechte opgenomen in de saldibalans waarop de ontvanger zich beroept; de desbetreffende vordering is ook niet opgenomen in de daaraan voorafgaande jaarstukken van de BV. Het Hof acht deze stelling, die ter zitting door de ontvanger niet dan wel onvoldoende is weersproken, evenzeer aannemelijk.

5.9. Nu de ontvanger in dit verband overigens geen bewijsmiddelen heeft aangevoerd is het Hof van oordeel dat hij er niet in is geslaagd om het bewijs te leveren dat de niet-betaling van de desbetreffende belasting is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende.

5.10. Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor een bedrag van in totaal € 54.146 (€ 87.559 - € 33.413).

5.11. Het verzoek van de gemachtigde om na verwijzing nogmaals te oordelen over zijn in cassatie ingenomen stelling dat het bepaalde in artikel 36, lid 4, IW in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, wordt afgewezen omdat de Hoge Raad zich daarover heeft uitgelaten in zijn arrest (zie r.o. 3.4) en de verwijzingsopdracht zich daartoe niet uitstrekt.

6. Kosten

7. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. A.P.M. van Rijn, voorzitter, J.P.A. Boersma en C.J. Hummel, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus, als griffier. De beslissing is op 16 mei 2013 in het openbaar uitgesproken.