Gerechtshof Amsterdam, 25-04-2013, CA3294, 11-00114

25 april 2013

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op de hoger beroepen van

[X], wonende te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaken met kenmerk AWB 08/6657 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht Orteliuslaan, de inspecteur.

voor zover die uitspraak betrekking heeft op de na te melden belastingsaanslagen over de jaren 2003, 2004 en 2005 en de daarbij genomen boetebeschikkingen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 14 september 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverkeringen (hierna: IB) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 40.610. Gelijktijdig met deze navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 4.295.

1.1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 14 september 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag IB opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 65.871. Gelijktijdig met deze navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 10.296.

1.1.3. De inspecteur heeft met dagtekening 13 september 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag IB opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.040.

1.2. Na tegen de hiervoor onder 1.1.1 tot en met 1.1.3 opgelegde belastingaanslagen en boeten gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaren, gedagtekend 8 september 2008, de belastingaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 7 januari 2011 heeft de rechtbank de door belanghebbende ingestelde beroepen tegen voornoemde uitspraken op bezwaren ongegrond verklaard, de uitspraken op bezwaren vernietigd, de belastingaanslagen gehandhaafd en de boeten (op ambtshalve bijeengebrachte gronden) verminderd tot € 3.650 (met betrekking tot de navordering over 2003) en € 8.751 (met betrekking tot de navordering over 2004).

1.4. De tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 17 februari 2011, aangevuld bij brief van 18 maart 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 februari 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.

1.6. Het Hof heeft bij de inspecteur schriftelijke inlichtingen ingewonnen, die zijn verstrekt bij brief van 20 maart 2013. Een afschrift van die brief is aan de gemachtigde van belanghebbende gezonden die geen gebruik heeft gemakt van de hem geboden gelegenheid schriftelijk op de inlichtingen van de inspecteur te reageren.

1.7. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

Het Hof vindt aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen:

2.2. Tot 28 maart 1996 voerde belanghebbende de naam [XA], vanaf die datum de naam [X].

2.3. Naar aanleiding van een in 2005 ingesteld strafrechtelijk onderzoek door de FIOD-ECD (hierna: de FIOD) tegen [B], wonende te [C], en handelende onder de naam [D], welke onderneming zich bezighoudt met de import, groothandel, export en detailhandel in qat, is bij de FIOD het vermoeden gerezen dat belanghebbende inkomsten geniet uit de verkoop van bij [B] ingekochte qat.

2.4. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn de telefoons van [B] afgeluisterd van 11 mei 2005 tot en met 31 mei 2005. Op 31 mei 2005 is er een doorzoeking verricht en zijn diverse delen uit de administratie van [B] in beslag genomen. Uit de in beslag genomen administratie kwamen gegevens naar voren met betrekking tot afnemers van [B]. Met toestemming van de Officier van Justitie is informatie uit dit opsporingsonderzoek verstrekt aan de Belastingdienst.

2.5. Tot de stukken behoort een rapport van de FIOD gedagtekend 1 mei 2006. Dit rapport houdt onder meer het volgende in:

(…) Informatie van CIOT waaruit blijkt dat telefoonnummer [001] toebehoort aan [X] [te Z] en dat telefoonnummer [002] toebehoort aan [A] [te Z]. Uit bijlage 2 en 4 blijkt dat [A] ook deel uitmaakt/heeft uitgemaakt van de naam van [X].

(…) Telefoonboekje uit de mobiele telefoon van [B] waarin bij de telefoonnummers [001] en [002] de naam [EZ] is vermeld. [E] is de Somalische schrijfwijze voor [F] en [F] is de voornaam van [X].

(…) In de inbeslaggenomen administratie van [B] hebben wij debiteurenkaarten aangetroffen. Wij hebben over 2002 tot en met februari 2005 ook debiteurenkaarten aangetroffen van [X] waaruit blijkt dat [X] in deze jaren voor grote bedragen qat heeft ingekocht van [B]. Deze debiteurenkaarten staan op naam van [EG], dit is de Somalische schrijfwijze voor [FX]. In de kolommen Gize, Special en Gaan staan het aantal bosjes qat vermeld die [X] heeft ingekocht.

2.6. Tot de gedingstukken behoren diverse tapverslagen van in- en uitgaande telefoongesprekken, waarbij [B] is gebeld door, dan wel gebeld heeft naar het telefoonnummer [001]. Volgens de met de hand bijgeschreven data hebben de tapverslagen betrekking op de periode van 11 mei 2005 tot en met 30 mei 2005. Er is in genoemde periode bijna dagelijks met gemeld telefoonnummer gebeld, variërend van één tot zeven maal per dag. De telefoongesprekken gaan onder meer over de levering van qat in verschillende hoeveelheden, waaronder dozen.

2.7. Tot de gedingstukken behoort een vertaling naar het Somalisch opgemaakt op 14 juni 2007 door […] van de vertaalafdeling van tvcn te Eindhoven, inhoudend:

2.8. Ter nadere zitting van de rechtbank is van de zijde van belanghebbende verklaard dat het telefoonnummer [001] van belanghebbende was.

2.9. Bij brief van 30 juli 2007 heeft de inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat hem gebleken is dat belanghebbende inkomsten heeft genoten uit handel in qat en aangekondigd dat hij voornemens is om over de jaren 2002, 2003 en 2004 navorderingsaanslagen met vergrijpboeten op te leggen, en voorts voornemens is de aangifte IB 2005 te corrigeren. De inspecteur heeft aan dit voornemen uitvoering gegeven en de (geschatte) inkomsten ter zake van de handel in qat aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden (hierna: ROW) en deze tot belanghebbendes inkomen uit werk en woning gerekend.

2.11. Bij het vaststellen van de omstreden belastingaanslagen en boetebeschikkingen is de inspecteur op basis van de onder 2.10 aangeduide gegevens en een eigen gebruik van 1.000 bosjes qat uitgegaan van een ROW in de jaren 2003, 2004 en 2005 van onderscheidenlijk € 19.702, € 44.463 en € 17.500. Nadat het Hof ter zitting van 28 februari 2013 ambtshalve een fout in de berekening van de inspecteur heeft geconstateerd, heeft de inspecteur een nieuwe berekening gemaakt, uitkomende op een in aanmerking te nemen ROW in de jaren 2003, 2004 en 2005 van onderscheidenlijk € 18.765, € 42.341 en € 5.620, waarbij hij voor het jaar 2005 een ‘eigen gebruik’ van 200 bosjes qat (in plaats van 1.000) in aanmerking heeft genomen.

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar inkomsten heeft genoten uit de aan- en verkoop van qat en, zo ja, of de inspecteur dergelijke inkomsten tot een te hoog bedrag in aanmerking heeft genomen. Voorts zijn de bij de navorderingsaanslagen opgelegde boeten in geschil.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Heeft belanghebbende in de onderhavige jaren gehandeld in qat?

4.1.1. Belanghebbende betwist dat hij handelaar is in qat. Hij betoogt - zakelijk weergegeven - dat hij niet de persoon is die in het telefoonboek van [B] voorkomt onder de naam [EZ] (bij onder meer het telefoonnummer [001]), en evenmin de persoon die vermeld staat op de debiteurenkaart van de onderneming van [B] onder de naam [EG].

4.1.2. De rechtbank heeft dienaangaande overwogen (waarbij belanghebbende is aangeduid als ‘eiser’):

4.3. De rechtbank is voorts van oordeel dat eiser dezelfde persoon is als de door [B] aangeduide persoon [EG] en [EZ]. Eiser heeft ter zitting erkend dat in de onderhavige jaren het telefoonnummer [001] zijn telefoonnummer was. Dit nummer is in het telefoonboek van [B] opgeslagen onder de naam [EZ]. Gelet hierop en gelet op voormeld oordeel dat eiser in de onderhavige jaren wel degelijk heeft gehandeld in qat en zijn handelswaar heeft betrokken van [B], is voldoende aannemelijk geworden dat eiser dezelfde persoon is als [EZ] en [EG]. De debiteur op de debiteurenkaarten van [EG] is derhalve eiser en de daarop vermelde inkopen zijn derhalve de inkopen door eiser. De omstandigheid dat op de debiteurenkaarten de naam [G] staat vermeld en daarvoor geen vertaling is gegeven uit het Somalisch, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Aannemelijk is derhalve dat eiser in de onderhavige jaren heeft gehandeld in qat tot de op de debiteurenkaarten vermelde omvang.”

Waarbij de telefoontaps waarna de rechtbank in haar overweging 4.2 verwijst, door het Hof zijn gemeld in overweging 2.6.

4.1.3. Het Hof verenigt zich met de onder 4.1.2 aangehaalde overwegingen van de rechtbank en maakt die tot de zijn, met de aantekening dat uit het proces-verbaal van 16 september 2010 van de rechtbank volgt dat (niet belanghebbende maar) de gemachtigde van belanghebbende heeft verklaard dat het telefoonnummer [001] van belanghebbende was. Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat de inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in ieder geval tot de op de debiteurenkaarten vermelde omvang qat heeft ingekocht teneinde die qat - behoudens een zeker eigen gebruik en mogelijk enig gebruik door vrienden - te verkopen. De hiermee gerealiseerde verkoopwinst is door de inspecteur aangemerkt als ROW, het Hof vindt geen aanleiding voor het oordeel dat de inspecteur bij die kwalificatie is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en zal hem daarin derhalve volgen.

4.2. De bewijslast ter zake van de omvang van het resultaat

4.2.2. Nu voor elk van de onderhavige jaren geldt dat de vereiste aangifte niet is gedaan, rust gelet op artikel 27e van de AWR op belanghebbende de bewijslast te doen blijken (overtuigend aan te tonen) dat en zo ja in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist is.

4.2.3. De inspecteur neemt in het licht van zijn nieuwe berekening, gemeld onder 2.11, nader het standpunt in dat de belastingaanslagen over 2003, 2004 en 2005 dienen te worden verminderd tot belastingaanslagen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van onderscheidenlijk € 39.673, € 63.749 en € 24.829.

4.2.4. Belanghebbende is er met hetgeen hij heeft aangevoerd niet in geslaagd het van hem verlangde (zware) bewijs te leveren, overtuigend aan te tonen, dat de belastingaanslagen op lagere bedragen dienen te worden vastgesteld. In het bijzonder niet dat de inspecteur een te laag ‘eigen gebruik’ in aanmerking heeft genomen.

4.2.5. De onderhavige belastingaanslagen zijn - na vermindering overeenkomstig het nadere standpunt van de inspecteur - ook geenszins willekeurig nu uitgegaan is van de gegevens volgens de debiteurenkaarten van [B] en niet gesteld of gebleken is dat de door de inspecteur in aanmerking genomen verkoopprijs van € 4,50 per bosje te hoog zou zijn. Het in aanmerking genomen ‘eigen gebruik’ van 1.000 bosjes qat in 2003 en 2004 en 200 bosjes in de eerste twee maanden van 2005, komt ook alleszins redelijk voor in aanmerking nemende dat belanghebbende zelf tijdens een gesprek met de Belastingdienst op 9 februari 2007, zijn eigen gebruik op 2 à 3 bosjes per dag stelde.

4.2.6. Het verhoor van de getuige [J] ter zitting van het Hof op 11 april 2013, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel nu met hetgeen de getuige ter zitting heeft verklaard niet het overtuigende bewijs is geleverd (noch op zichzelf, noch in samenhang met hetgeen van de zijde van belanghebbende overigens is aangevoerd), dat belanghebbende slechts op bescheiden schaal in qat handelde, of dat belanghebbende op een dermate grote schaal qat voor anderen verwierf met het oogmerk die qat voor de inkoopprijs aan hen door te leveren dat de door de inspecteur in aanmerking genomen verkoopwinst te hoog is vastgesteld.

4.3. De bij de navorderingsaanslagen opgelegde vergrijpboeten

4.3.1. Ingevolge artikel 67e van de AWR kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100% van de grondslag voor de boete, indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven. De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat aanvankelijk niet is geheven, voor zover dat bedrag het gevolg is van opzet van de belastingplichtige.

4.3.2. De inspecteur verwijt belanghebbende opzet en heeft hem vergrijpboeten opgelegd van 50%. Het is aannemelijk geworden dat belanghebbende tot een aanzienlijk bedrag inkomsten uit de aan- en verkopen van qat heeft genoten. Het Hof acht het ongeloofwaardig - voor zover belanghebbende dat al heeft willen betogen - dat hij niet heeft geweten dat het door hem behaalde resultaat niet op enigerlei wijze in de heffing van de inkomstenbelasting zou moeten worden betrokken. Door desalniettemin ter zake van dit resultaat niets in de aangiften te vermelden en ook overigens geen enkele actie te ondernemen om te bewerkstelligen dat deze inkomsten in de belastingheffing zouden worden begrepen, heeft hij minst genomen willens en weten, de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. De inspecteur verwijt belanghebbende derhalve terecht opzet. Het Hof acht boeten van 50% op zichzelf passend en geboden. Feiten of omstandigheden die aanleiding geven de boeten te matigen zijn - behoudens de hierna te bespreken overschrijding van de redelijke termijn - niet aannemelijk geworden.

4.3.3. Het oordeel van de rechtbank, ambtshalve constaterende dat de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak was overschreden, dat de boeten verminderd dienden te worden tot 85% (zijnde € 3.650 voor 2003 en € 8.751 voor 2004) van de door de inspecteur opgelegde boeten, is in hoger beroep niet bestreden. Deze vermindering acht het Hof toereikend. De boeten moeten slechts verder worden verminderd gelet op de reeds meermalen gemelde nieuwe berekening van de inspecteur en wel tot 85% van € 4.099 = € 3.484 (voor 2003) en 85% van € 9.745 = € 8.283 (voor 2004).

5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Voor de onderhavige zaak en de hiermee samenhangende zaak met het nummer 13/00127 stelt het Hof die kosten overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.770 voor de behandeling bij de rechtbank en op € 1.770 voor de behandeling bij het Hof. Totaal derhalve op € 3.540.

6. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, P.F. Goes en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 25 april 2013 in het openbaar uitgesproken.