Gerechtshof Amsterdam, 06-06-2013, CA3435, 12-00007

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst / Rijnmond / kantoor Rotterdam, de inspecteur

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/2054 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

de inspecteur

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft bij beschikking met dagtekening 4 december 2010 het door belanghebbende in het boekjaar van 28 maart 2007 tot en met 31 december 2007 geleden verlies van € 19.360.084 aangemerkt als een houdsterverlies in de zin van artikel 20, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).Tevens heeft de inspecteur bij beschikking van dezelfde datum het saldo van de boekwaarde van de vorderingen en schulden op verbonden lichamen als bedoeld in artikel 20, vierde lid, onderdeel b, Wet Vpb vastgesteld op nihil.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 2 maart 2011, de beschikkingen gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 13 december 2011, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar alsmede de in 1.1 genoemde beschikkingen vernietigd.

1.4. Het door de inspecteur tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 januari 2012, aangevuld bij brief van 3 februari 2012. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Eiseres is opgericht op 28 maart 2007. Het onderhavige boekjaar beslaat voor eiseres de periode van 28 maart 2007 tot en met 31 december 2007. Eiseres is opgericht met het doel houdsteractiviteiten te gaan verrichten.

2.2. Eiseres heeft op 28 maart 2007 een belang van 100% verworven in de deelneming [A] B.V. en vormt sinds die datum met deze dochtervennootschap een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet Vpb.

2.3. Het bestuur van eiseres werd in 2007 gevormd door [B] Limited en [C] B.V. Het bestuur van [A] B.V. wordt in dezelfde periode gevormd door [C] B.V. Zowel eiseres als [A] B.V. hebben in 2007 geen werknemers in dienst.

2.4. Eiseres heeft op 3 augustus 2007 een 100%-belang verworven in de deelnemingen [D] Ltda (Brazilië), [E] S.A. (Panama) en [F] LLC (Amerika) als gevolg van een acquisitie door [A] B.V. Blijkens de jaarstukken heeft eiseres behalve deze verwerving in 2007 geen andere activiteiten ontplooid.

2.5. De bovengenoemde acquisitie op 3 augustus 2007 heeft [A] B.V. gefinancierd met vreemd vermogen en met eigen middelen door middel van een kapitaalstorting van eiseres als haar aandeelhouder in augustus 2007, die op haar beurt de gelden van haar leden heeft verkregen door middel van een kapitaalstorting in 2007.

2.6. Vanaf het jaar 2008 is eiseres volgens haar aangifte vennootschapsbelasting 2008 een houdster- en/of financieringsmaatschappij (hierna: houdstervennootschap) en bestaan haar activiteiten uit het houden van deelnemingen en/of het financieren van verbonden lichamen (hierna: houdsteractiviteiten).

2.7. In 2007 heeft eiseres een verlies geleden van € 19.360.084.”

2.2.Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

2.3. Belanghebbende heeft een ruling gevraagd en gekregen. Desgevraagd heeft de inspecteur daarover ter zitting – niet weersproken door belanghebbende – het volgende verklaard:

“De Belastingdienst heeft in een ruling bevestigd dat er geen sprake is van buitenlandse belastingplicht van de leden van belanghebbende. De ruling geeft ook zekerheid voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling ter zake van de door belanghebbende te verwerven deelnemingen. Voordat een dergelijke Advance Tax Ruling (ATR) wordt afgegeven vindt er eerst een ‘pre – filing’ plaats. Dat is een eerste kennismakingsgesprek voor een ATR-verzoek. In dit gesprek legt de belastingplichtige uit wat hij wil en komt de vraag aan de orde of het zinvol is om een verzoek voor een ATR te doen. Op 8 januari 2007 vond de ‘pre - filing meeting’ plaats. Deze heeft geleid tot een ATR-verzoek van 11 april 2007.”

2.4. Tot de stukken behoort een op 1 juni 2007 ondertekende Vaststellingsovereenkomst ATR welke onder meer als volgt luidt:

3. Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het door belanghebbende geleden verlies in 2007 dient te worden aangemerkt als houdsterverlies in de zin van artikel 20, vierde lid, van de Wet Vpb.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank heeft het volgende overwogen:

“4.1. De vraag die partijen verdeeld houdt, is een vraag naar de interpretatie van artikel 20, vierde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb. Deze bepaling luidt – voor zover hier van belang - als volgt:

4.3. De zinsnede ‘gedurende het gehele jaar of nagenoeg het gehele jaar’ betekent een gedeelte van het jaar van 90% of meer. Met het woord ‘jaar’ wordt ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Wet Vpb een boekjaar bedoeld.

4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de feitelijke werkzaamheid van eiseres in het onderhavige boekjaar uitsluitend heeft bestaan uit het houden van de deelnemingen genoemd in onderdeel 2.4. De rechtbank is voorts met partijen van oordeel dat voor de beoordeling het houden van de aandelen [A] B.V. – voor de toepassing van de regeling van de verliesverrekeningsbeperking – niet als een houdsteractiviteit wordt aangemerkt nu deze vennootschap vanaf de datum van oprichting is gevoegd in een fiscale eenheid met eiseres.

4.5. De vraag is of de periode van non-activiteit (28 maart tot 3 augustus 2007) als houdsteractiviteiten van eiseres in de zin van artikel 20, vierde lid, van de Wet Vpb moeten worden aangemerkt.

4.8. Zowel de wettekst als de toelichting noemen uitdrukkelijk als bestanddeel van de definitie van houdstervennootschap het gedurende tenminste 90% van het jaar verrichten van de omschreven feitelijke werkzaamheid. Indien een grammaticale interpretatie wordt gevolgd, voldoet eiseres niet aan dit bestanddeel van de definitie van houdstervennootschap. Zij heeft immers gedurende een periode van minder dan 90% van het boekjaar deelnemingen gehouden.

4.9. Voorts is de vraag aan de orde of op enige wijze doel en strekking van de wetgeving moeten leiden tot de conclusie dat het verlies van eiseres als houdsterverlies in de zin van artikel 20, vierde lid, van de Wet Vpb moet worden aangemerkt.

4.10. Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. Uitgangspunt in het wetsvoorstel is dat deelnemingskosten aftrekbaar zijn en verliezen die ontstaan door deelnemingskosten verrekenbaar zijn. Artikel 20, vierde lid, van de Wet Vpb vormt een beperking op deze verliesverrekening. Echter, uitdrukkelijk is niet al het verlies gedurende de periode waarin een houdstervennootschap als zodanig optreedt van verrekening uitgesloten; de bepaling is zo geformuleerd dat het houdsterverlies in een beperkt aantal gevallen wel met winsten uit andere ondernemingsactiviteiten kan worden verrekend. Deze beperking van de verliesverrekening is slechts met de hierboven geciteerde definitie van houdstervennootschap afgebakend; dit heeft tot gevolg dat op basis van feitelijk vast te stellen percentages wordt beslist of een verlies als houdsterverlies moet worden aangemerkt. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de stelling dat een andere keuze is gemaakt. Indien een belastingplichtige zich gedurende een periode van minder dan 90% van het (boek)jaar bezighoudt met het houden van deelnemingen of het financieren van met hem verbonden lichamen, bestaat er derhalve geen beperking voor de verrekening van zijn in dat jaar gemaakte verliezen. Er is geen aanleiding deze bepaling die verliesverrekening beperkt in de situatie van eiseres in haar nadeel extensief te interpreteren.

4.11. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de rechtbank, anders dan verweerder, van oordeel is dat noch aan de statutaire doelstelling noch aan de oorsprong van de kosten, hetzij zelfstandig, hetzij in onderlinge samenhang beschouwd, doorslaggevende betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag of eiseres houdstervennootschap is in de zin van artikel 20, vierde lid, van de Wet Vpb. Het in de definitie opgenomen begrip ‘feitelijke werkzaamheid’ dwingt de kwalificatie te doen plaats vinden op basis van de feitelijk uitgevoerde activiteiten en de oorsprong van de kosten is niet van belang nu het uitgangspunt is dat deelnemingskosten wel aftrekbaar zijn. Voor zover verweerder meent dat voorbereidende werkzaamheden zijn verricht voorafgaande aan de verwerving van de deelnemingen en zich (subsidiair) op het standpunt stelt dat deze voorbereidende werkzaamheden voor de toepassing van de onderhavige bepaling zijn toe te rekenen aan de houdsteractiviteiten van eiseres, volgt de rechtbank hem evenmin. Voorbereidende werkzaamheden in de periode voorafgaande aan de verwerving van een deelneming kwalificeren niet als “het houden van deelnemingen” als vermeld in de onderhavige bepaling. Deze door verweerder voorgestane extensieve interpretatie vindt evenmin steun in de tekst, de parlementaire geschiedenis, dan wel doel en strekking van de onderhavige bepaling.

4.12. Het beroep van eiseres is gegrond; de beschikking vaststelling kwalificatie verlies als houdsterverlies en de beschikking vaststelling saldo gelieerde vorderingen en schulden dienen te worden vernietigd.”

4.2.1. In hoger beroep stelt de inspecteur zich op het standpunt dat de kern van de houdsterverliesregeling, die is opgenomen in artikel 20, vierde lid tot en met zesde lid, Wet Vpb, is om uitholling van de belastinggrondslag te voorkomen door resultaten uit houdsteractiviteiten niet te verrekenen met resultaten uit operationele activiteiten en dat het doel en de strekking van de wetgeving is gelegen in het beperken van de verrekening van verliezen geleden door vennootschappen die niet meer doen dan het houden van deelnemingen.

4.2.2. De inspecteur betoogt dat, indien de feitelijke werkzaamheden van een vennootschap (nagenoeg) uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen, perioden van non-activiteit van die vennootschap aangemerkt dienen te worden als perioden waarin houdsteractiviteiten zijn verricht.

4.2.3. Tot activiteiten die bestaan uit het houden van deelnemingen dienen naar het oordeel van de inspecteur te worden gerekend voorbereidende werkzaamheden voor het verwerven en houden van deelnemingen en feitelijke werkzaamheden voor het verwerven en houden van deelnemingen uitgevoerd voor belanghebbende door een derde (hierna: voorbereidende werkzaamheden en werkzaamheden uitgevoerd door een derde). Activiteiten gemoeid met het in stand houden van de vennootschap als zodanig vormen volgens de inspecteur geen zelfstandige werkzaamheden die in de beoordeling dienen te worden betrokken.

4.2.4. De inspecteur stelt zich tot slot op het standpunt dat het in artikel 20, vierde lid, aanhef, Wet Vpb opgenomen temporele element van de houdsterverliesregeling – namelijk de bepaling die inhoudt dat de houdsteractiviteiten (nagenoeg) het gehele jaar moeten plaatsvinden – slechts van belang is indien een houdstervennootschap naast houdsteractiviteiten tevens andere activiteiten ontplooit en geen rol speelt als een vennootschap in een gedeelte van een boekjaar in het geheel geen feitelijke werkzaamheden verricht.

4.2.5. Nu belanghebbende in 2007 geen andere activiteiten heeft ontplooid dan het verwerven en houden van een deelneming en deze activiteiten hebben geleid tot een verlies, dient dat verlies als houdsterverlies aangemerkt te worden, aldus de inspecteur.

4.3. Belanghebbende stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de rechtbank op goede gronden de juiste beslissing heeft genomen.

4.4.1. Het Hof is van oordeel dat de rechtbank tot de juiste beslissing is gekomen, onderschrijft de in 4.1 van deze uitspraak opgenomen overwegingen van de rechtbank en overweegt meer in het bijzonder als volgt.

4.4.2. Artikel 20, vierde lid, Wet Vpb bevat een verliesverrekeningsbeperking voor gevallen waarin de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende (nagenoeg) het gehele jaar (nagenoeg) uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen. In de geschie-denis van de totstandkoming van voornoemd artikel is geen nadere invulling gegeven aan begrip “het houden van deelnemingen”.

4.4.3. Naar het oordeel van het Hof kunnen perioden van non-activiteit voorafgaande aan de verwerving van deelnemingen niet onder het begrip “het houden van deelnemingen” worden begrepen. Nu artikel 20, vierde lid, Wet Vpb een uitzondering vormt op de, door de rechtbank in 4.10 van haar uitspraak geformuleerde, hoofdregel dat deelnemingskosten aftrekbaar zijn en dat verliezen die ontstaan door deelnemingskosten verrekenbaar zijn en een uitzondering in beginsel naar haar aard beperkt dient te worden uitgelegd, prevaleert naar ’s Hofs oordeel een grammaticale uitleg boven de in 4.2.2 opgenomen, door de inspecteur voorgestane, uitleg.

4.4.4. Met betrekking tot hetgeen de inspecteur betoogt in verband met voorbereidende werkzaamheden en werkzaamheden uitgevoerd door een derde, overweegt het Hof als volgt. Het Hof onderkent dat er economisch geen of weinig verschil bestaat tussen een vennootschap waarvan de activiteiten (nagenoeg) het gehele jaar hebben bestaan uit het houden van deelnemingen enerzijds en een vennootschap waarvan de activiteiten een deel van het jaar hebben bestaan uit voorbereidende werkzaamheden en werkzaamheden uitgevoerd door een derde en een deel van het jaar uit het houden van deelnemingen anderzijds. De tekst van artikel 20, vierde lid, Wet Vpb laat echter ook hier onvoldoende ruimte om laatstgenoemd geval onder “het houden van deelnemingen” te begrijpen.

4.4.5. Gelet op het temporele element van artikel 20, vierde lid, Wet Vpb kunnen de verliezen van belanghebbende bij deze grammaticale uitleg van het begrip “het houden van deelnemingen” niet aangemerkt worden als houdsterverliezen in de zin van dat artikel, daar belanghebbende niet (nagenoeg) het gehele jaar deelnemingen heeft gehouden. Het Hof ziet in de tekst, de geschiedenis van de totstandkoming respectievelijk het doel en de strekking van artikel 20, vierde lid, Wet Vpb onvoldoende aanknopingspunten voor de opvatting van de inspecteur dat het temporele element van de houdsterverliesregeling slechts van belang is indien een houdstervennootschap naast houdsteractiviteiten tevens andere activiteiten ontplooit.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd

5. Kosten

6. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en D.J. de Korte, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox, als griffier. De beslissing is op 6 juni 2013 in het openbaar uitgesproken. De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.