Gerechtshof Amsterdam, 02-05-2013, CA3479, 11/00883

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00883

2 mei 2013

[X] te Z, belanghebbende,

gemachtigde: mr. H.P. Snoek (Snoek Belastingadviseurs te Amsterdam),

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,

de inspecteur,

2.2. De stukken van het geding bevatten drie overeenkomsten (Stock Subscription Agreements) tussen eiser en zijn werkgever (één van 1 juni 2006 en twee van 1 december 2006) waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat vermeld:

“STOCK SUBSCRIPTION AGREEMENT

This Stock Subscription Agreement (the “Agreement”) is made as of June 1, 2006 [respectievelijk: December 1, 2006] by and between [C] Corporation (the “Company”) and Mr. [X] (the “Subscriber”)

1) Subscription for Stock. Subject to the terms and conditions of this Agreement, on the date hereof the Company will issue to Subscriber, and Subscriber agrees to purchase from the Company, [uu] [respectievelijk: [tt] en [uu]] shares of the Company’s Common Stock (the “Shares”) at US$ [ss] per share. The term “Shares”refers to the Shares and all securities received in replacement of or in connection with the Shares pursuant to stock dividends or splits, all securities received in replacement of the Shares in a recapitalization, merger, reorganization, exchange or the like, and all new, substituted or additional securities or other properties to which Subscriber is entitled by reason of Subscriber’s ownership of the Shares.

2) Subscription. The Subscription of the Shares under this Agreement shall occur at the principal office of the Company simultaneously with the execution of this Agreement by the parties or on such other date as the Company and Subscriber shall agree (the “Subscription Date”). On the Subscription Date, the Company will deliver to Subscriber a certificate representing the Shares Subscribed for by Subscriber (which shall be issued in Subscriber’s name) in exchange for the Consideration.

(…)

4) Investment and Taxation Representations. In connection with the subscription of the Shares, Subscriber represents to the Company the following:

(…)

(c) Subscriber understands that the Shares are “restricted securities” under applicable U.S. federal and state securities laws and that, pursuant to these laws, Subscriber must hold the Shares indefinitely unless they are registered with the Securities and Exchange Commission and qualified by state authorities, or an exemption from such registration and qualification requirements is available. Subscriber acknowledges that the Company has no obligation to register or qualify the Shares for resale. Subscriber further acknowledges that if an exemption from registration of qualification is available, it may be conditioned on various requirements including, but not limited to, the time and manner of sale, the holding period for the Shares, and requirements relating to the Company which are outside of the Subscriber’s control, and which the Company is under no obligation and may not be able to satisfy.

(d) Subscriber understands that Subscriber may suffer adverse tax consequences as a result of Subscriber’s subscription for or disposition of the Shares.

(…)

The parties have executed this Agreement as of the first date set forth above”

2.7. Tot de overgelegde stukken behoren drie aandelencertificaten met de nummers 1303-7, 1369-8 en 1427-4. Hierin staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(…)

This Certifies That

-[X]-

Is The Owner Of

***[uu] *** [respectievelijk: [tt] en [uu]]

Fully paid and non-assessable common shares, no par value

[C] Corp

transferable only on the books of the Corporation by the holder hereof in person or by attorney upon surrender of this Certificate properly endorsed. This Certificate and the shares represented hereby are subject to all the provisions of the Articles of Incorporation, to all of which the holder by acceptance hereby assents. This Certificate is not valid until countersigned by the Transfer Agent and Registrar”

(…)”

2.10. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser bij de aankoop van de aandelen tot het belastbaar loon te rekenen voordelen heeft genoten. In verband met het feit dat er sprake is van zogenoemde restricted securities heeft de IB-inspecteur van de Belastingdienst Holland-Midden, kantoor Hoofddorp, bij de berekening van het loonvoordeel een afwaardering toegepast bestaande uit:

1. een procentuele afwaardering van 15% van de beurskoers verminderd met de verkrijgingsprijs; en

2. een vaste afwaardering van € 500.

2.11. Eiser heeft op of omstreeks 14 december 2007 een aangifte IB/PVV 2006 ingediend waarin een belastbaar inkomen uit werk en woning staat vermeld van € 266.399 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 33.098. Het aangegeven loon bedraagt

€ 270.650.

2.12. Op 21 februari 2008 heeft de inspecteur loonbelasting (hierna: LB-inspecteur) van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort een gesprek gehad met de werkgever omdat bij de werkgever onduidelijkheid bestond over de kwalificatie van de aan de werknemers uitgereikte aandelen. Tijdens dit gesprek heeft de werkgever de LB-inspecteur een overzicht verstrekt van de aan de werknemers uitgereikte aandelen.

Tussen de Belastingdienst en de werkgever is toen afgesproken dat de werkgever de Belastingdienst schriftelijk zou verzoeken om aan te geven hoe de aandelen moesten worden gekwalificeerd en dat de werkgever voorts alle beschikbare informatie en documentatie zou opsturen.

2.2. Tot de stukken behoort een ‘Consolidated Balance Sheet as at December 31, 2006 (unaudited)’. Volgens deze balans bedroeg per 31 december 2006 het geconsolideerde vermogen van [C] Corporation Inc. (hierna: [C]) negatief

$ 5.433.000. Tot het vermogen van deze vennootschap behoorden immateriële activa met, volgens de vennootschap, een waarde van $ 21.153.000, alsmede langlopende schulden van $ 20.882.000.

“[bijgaand] treft u (…) de gekopieerde achterzijde van het aandelencertificaat aan waarin de restrictie wordt weergegeven. Deze aandelen kunnen dus niet worden verhandeld voordat deze restrictie is verwijderd en voldaan wordt aan de Rule 144 voorwaarden.

De personeelsleden die een aandelencertificaat hebben ontvangen zijn gebonden aan deze restricties, waaronder een 2 jaar periode.

Tevens zal het aankoopbedrag moeten worden voldaan alvorens dit aandeel wordt omgewisseld voor een niet restricted certificaat [dat] daarna verhandeld kan worden.”

“[D] vertelde mij het volgende:

[C] is non reporting. Hij verwijst hiervoor naar de pink sheet. Op de pink sheet staat bij [C] een rood bord, hetgeen betekent dat er no trading information is. Op de pink sheet komen ook organisaties voor met een groen bord, deze organisaties hebben trading information.

Zolang [C] non reporting is, kunnen de werknemers volgens [Rule 144] hun aandelen niet verkopen. Werknemers kunnen hun aandelen alleen verkopen als zij uit dienst treden. Om de aandelen te kunnen verkopen moeten de werknemers de aandelen twee jaar in bezit hebben gehad en gedurende een periode van drie maanden geen affiliate meer zijn. (…)

Gemiddeld zijn key managers vijf jaar werkzaam.”

“Volgens de CEO van [de werkgever], de heer [D], zijn werknemers zoals u gemiddeld vijf jaar werkzaam voor een organisatie als die van [de werkgever].

Het tijdelijke vervreemdingsverbod heeft een waardedrukkend effect. Per ‘geblokkeerd’ jaar ga ik uit van een waardedrukkend effect van 2,5%. Uitgaande van een gemiddeld dienstverband van 5 jaar leidt dit tot een afwaardering van 12,5%. Teneinde discussies over de exacte waarde van het aandeel zoveel mogelijk te voorkomen heb ik besloten het afwaarderingspercentage vast te stellen op 15%.

Daarnaast geef ik u om doelmatigheidsredenen nog een extra korting van € 500.

Het tot het loon te berekenen voordeel heb ik berekend op € 391.281.

(…)

Box 3

Op 31 december 2006 zijn uw aandelen € 425.032 ($ 561.000) waard. Rekening houdend met het afwaarderingspercentage van 15% ga ik uit van € 361.277.”

1. Beschikt de inspecteur over een nieuw feit als bedoeld in artikel 16 van de Algemene wet

inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)?

2. Heeft de inspecteur ten aanzien van belanghebbende de navorderingsaanslag mogen

opleggen, terwijl door hem is afgezien van het opleggen van een naheffingsaanslag

loonheffingen ten name van de werkgever van belanghebbende? Heeft de inspecteur

daarbij gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

3. Heeft belanghebbende uit hoofde van de SSA’s in 2006 inkomen uit werk en

woning en inkomen uit sparen en beleggen genoten?

4. Indien tot het inkomen van belanghebbende in 2006 door hem verkregen aandelen in

[C] moeten worden gerekend, wat is dan – voor het inkomen uit werk en woning

– op het tijdstip van verkrijging van die aandelen en – voor het inkomen uit sparen en

beleggen – op 31 december 2006 de waarde van die aandelen?

5. Heeft de inspecteur overigens gehandeld in strijd met enig algemeen beginsel van

behoorlijk bestuur?

Nieuw feit

4.1. Over de aanwezigheid van een nieuw feit heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

4.1.4. Voor zover eiser stelt dat de kennis van de LB-inspecteur aan de IB-inspecteur moet worden toegerekend omdat aan de LB-inspecteur tijdens dit gesprek van 21 februari 2008 een deelnemerslijst door de werkgever is verstrekt en de LB-inspecteur de desbetreffende IB-inspecteurs hiervan op de hoogte had moeten stellen, kan deze stelling eiser niet baten. De informatie waarover de LB-inspecteur van regio Utrecht-Gooi voorafgaand aan het opleggen van de primitieve aanslag kon beschikken was nog te weinig concreet om het vermoeden gerechtvaardigd te achten dat hij de IB-inspecteur op dat moment al had moeten verzoeken de aanslagregeling op te schorten. De rechtbank acht daarbij mede van belang dat de werkgever tijdens het gesprek op 21 februari 2008 heeft aangegeven dat het ging om een optieregeling. Ter zake van de verkrijging van opties dient dan in ogenschouw te worden genomen dat eventuele belastingheffing in 2006 niet geschiedde bij toekenning, maar bij latere uitoefening of vervreemding. Aldus is de informatie die de LB-inspecteur in oktober 2008 aan de IB-inspecteur heeft verstrekt voor deze een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt.

Ten slotte kan ook de verwijzing van eiser in zijn pleitnota naar de uitspraak van Gerechtshof Arnhem van 15 maart 2011, LJN BP9848 eiser niet baten. In die zaak was de IB-inspecteur zelf voor het opleggen van de primitieve aanslag een boekenonderzoek gestart, maar had desalniettemin zonder de uitkomst van het boekenonderzoek af te wachten de primitieve aanslag opgelegd. Dit betreft derhalve een andere situatie.”

4.4. Ook als ervan moet worden uitgegaan – zoals belanghebbende verdedigt – dat de inspecteur die de aanslag heeft opgelegd (hierna: de functionaris inkomstenbelasting) daarbij over de gegevens zou hebben beschikt waarover op dat moment de inspecteur beschikte met wie de werkgever van belanghebbende op 21 februari 2008 heeft overlegd (hierna: de functionaris loonbelasting), dan kan dat belanghebbende niet baten. Immers, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, de functionaris inkomstenbelasting beschikte ten tijde van het opleggen van de aanslag niet over de gegevens die de functionaris loonbelasting ter beschikking stonden. Deze gegevens ontving hij pas na het opleggen van de aanslag en vormden voor hem derhalve een nieuw feit.

In dit verband gaat belanghebbende in zijn betoog ten onrechte ervan uit dat het voor de vraag of een nieuw feit aanwezig is van belang is over welke informatie de Belastingdienst ten tijde van het opleggen van de aanslag beschikte. Van belang is niet over welke informatie de Belastingdienst beschikte, maar over welke informatie de functionaris beschikte die de aanslag oplegde. Vaststaat dat dit in het onderhavige geval een andere functionaris was dan de functionaris loonbelasting. Dat tussen deze functionarissen ten tijde van het opleggen van de aanslag sprake is geweest van enige vorm van (gecoördineerde) samenwerking of afstemming uit hoofde waarvan de informatie waarover de functionaris loonbelasting beschikte ook ter beschikking stond of redelijkerwijs ter beschikking had moeten staan van de functionaris inkomstenbelasting, is niet aannemelijk geworden. Onder deze omstandighe-den kan niet worden geoordeeld dat de inspecteur bij het opleggen van de aanslag in verzuim was.

De kwalificatie van de Stock Subscription Agreement

4.5. Het Hof zal eerst beoordelen wat de SSA’s inhouden. Vervolgens zal het Hof beoordelen of en zo ja welke aandelen in [C] belanghebbende in 2006 heeft verkregen.

4.2.2. Eiser stelt, zo begrijpt de rechtbank, dat de SSA’s niet zijn aan te merken als koopovereenkomsten van aandelen maar als overeenkomsten tot toekenning van opties. De tekst van de SSA’s vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“Subject to the terms and conditions of this Agreement, on the date hereof the Company will issue to Subscriber, and Subscriber agrees to purchase from the Company, [uu] [respectievelijk: [tt] en [uu]] shares of the Company’s Common Stock (the “shares”) at US$ [ss] per share.”

Dit wijst erop dat er sprake is van een koopovereenkomst van aandelen. Ook voor het overige zijn in de tekst van de SSA’s geen aanknopingspunten te vinden die het standpunt van eiser dat er sprake is van een overeenkomst tot toekenning van opties ondersteunen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat verweerder de SSA’s terecht als overeenkomsten tot de koop van aandelen heeft aangemerkt.

4.2.3. Eiser stelt dat nu hij de overeengekomen prijs niet heeft betaald, de koopovereen-komsten niet perfect zijn en dus nimmer iets aan hem ten goede is gekomen. De rechtbank kan eiser hierin niet volgen. Blijkens de tekst van de SSA’s heeft de werkgever zich door het sluiten van de overeenkomst verbonden tot levering van aandelen in de moedermaatschappij aan eiser en eiser tot het betalen van de overeengekomen prijs. Eiser heeft hiermee een

onvoorwaardelijk recht op levering van de aandelen verkregen. Dat eiser de aankoopprijs niet zou hebben betaald, kan niet leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een rechtsgeldige koopovereenkomst. Dit kan hoogstens tot het oordeel leiden dat er sprake is van wanprestatie van eiser.”

4.9. Naar het oordeel van het Hof geven de SSA’s, gelet op de bewoordingen ervan, aan de daarin vermelde inschrijver (‘subscriber’) een recht op de verkrijging van een certificaat dat als bewijs geldt van de door die inschrijver verkregen eigendom van aandelen in [C] (als vermeld in dat certificaat). De op het certificaat onder het kopje ‘Dated’ vermelde datum geldt als datum waarop de in dat certificaat vermelde aandelen tot het vermogen van de inschrijver/certificaathouder zijn gaan behoren.

Het Hof wijst er voorts op dat (zoals onder 2.7 door de rechtbank vastgesteld) het certificaat aanvangt met de tekst: “This Certifies That [belanghebbende] Is The Owner Of [het betreffende aantal] Fully paid and non-assessable common shares, no par value [C] Corp”. Hieruit leidt het Hof af dat in het certificaat is vastgelegd dat belangheb-bende, op de in het certificaat genoemde datum, de eigenaar is geworden van rechten op levering van de desbetreffende aandelen in (hierna ook: de aandelen) [C].

4.11. Naar het oordeel van het Hof biedt de tekst van de SSA’s geen grond voor de stelling van belanghebbende dat de verkrijging van het recht op levering van aandelen in [C] dan wel de levering van de aandelen afhankelijk is van een door de inschrijver te vervullen voorwaarde, zodanig dat die inschrijver ervoor kan kiezen niet aan die voorwaarde te voldoen en alsdan ook niet verplicht zou zijn tot het afnemen van de aandelen en tot betaling van de overeengekomen koopprijs. Het Hof volgt op dit punt het oordeel van de rechtbank. Dit wordt naar het oordeel van het Hof niet anders indien hierbij betrokken wordt dat ten tijde van de totstandkoming van de SSA’s de beurskoers van de aandelen in [C], als vermeld onder 2.8 in de uitspraak van de rechtbank, een veelvoud bedroeg van de per aandeel door de inschrijver verschuldigde koopprijs.

Verhoudingsgewijs is die koopprijs weliswaar bijzonder gering, maar dat betekent niet dat de verkrijging van (het recht op levering van) de aandelen van het voldoen van die koopprijs afhankelijk is geworden. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de verkrijging van (het recht op levering van) de aandelen in [C] van enige andere voorwaarde afhankelijk zou zijn, ook al is het (kennelijk) toegestaan dat de inschrijver de koopsom schuldig bleef. Evenmin is aannemelijk te achten dat de tekst van de SSA’s afwijkt van hetgeen belanghebbende en zijn werkgever in werkelijkheid zouden hebben beoogd, naar belanghebbende heeft gesteld een SAR. Het Hof concludeert derhalve dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de in een SSA genoemde inschrijver het daarin vermelde recht op levering van aandelen in [C] onvoorwaardelijk heeft verkregen.

Welke aandelen in [C] heeft belanghebbende in 2006 verkregen

4.12. De vraag of en zo ja belanghebbende door middel van het overeenkomen van één of meer SSA’s in 2006 het recht op levering van aandelen in [C] heeft verkregen, heeft de rechtbank als volgt beoordeeld:

“4.3. Eiser stelt zich meer subsidiair op het standpunt dat de navorderingsaanslag niet in stand kan blijven omdat hij de aandelen niet in 2006 heeft verkregen. De rechtbank is van oordeel dat eiser op het moment dat de koopovereenkomsten zijn gesloten een voordeel heeft genoten indien de waarde in het economische verkeer van die aandelen op dat moment hoger was dan de overeengekomen koopprijs. Op dat moment heeft eiser immers een onvoorwaardelijk recht op levering van de aandelen verkregen tegen een prijs die lager is dan de waarde in het economische verkeer die deze aandelen op het moment van aankoop vertegenwoordigen. Verweerder heeft drie SSA’s overgelegd met een tekst zoals opgenomen onder 2.2. Voor wat betreft de SSA’s waarin de datum 1 december 2006 is vermeld, waarbij het gaat om de koop van respectievelijk [tt] en [uu] aandelen, is de rechtbank van oordeel dat nu deze door eiser zijn ondertekend zonder datum, het vermoeden gerechtvaardigd is dat de overeenkomsten ook in 2006 tot stand zijn gekomen. Dit vermoeden wordt ondersteund door het certificaat met nummer 1369-8 ter zake van de [tt] aandelen, aangezien dat een dagtekening heeft van 20 december 2006. Onder die omstandigheden rust op eiser de bewijslast om aannemelijk te maken dat de overeenkomsten in weerwil van het voorgaande niet in 2006, maar pas later zijn gesloten. Nu eiser geen bewijs heeft geleverd dat zijn stelling onderbouwt, heeft hij niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat deze koopovereenkomsten op 1 december 2006 zijn gesloten en eiser op die datum een voordeel heeft genoten indien de waarde in het economische verkeer van de aandelen op die datum hoger was dan het bedrag dat eiser is overeengekomen voor die aandelen te betalen.

Voor wat betreft de SSA waarin de datum 1 juni 2006 is vermeld, is de rechtbank echter van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat dit heeft geleid tot een mogelijk door eiser in 2006 genoten voordeel reeds omdat deze SSA niet door eiser is ondertekend en niet anderszins aannemelijk is geworden dat sprake is van een in 2006 rechtsgeldig tot stand gekomen overeenkomst. Dat het certificaat met nummer 1303-7 is gedateerd 28 juni 2006 en dat op het overzicht van de uitgifte van aandelen dat door de werkgever is overgelegd aan de Belastingdienst (bijlage 25 van het verweerschrift) staat vermeld dat aan eiser op 1 juni 2006 [uu] aandelen zijn uitgegeven, leidt niet tot een ander oordeel.”

4.13. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de SSA’s die vanaf 1 december 2006 in werking zouden zijn getreden niet in 2006 zijn overeengekomen, omdat uit die SSA’s niet blijkt op welk tijdstip die stukken door partijen zijn ondertekend. Belanghebbende acht het aannemelijk dat die overeenkomsten in 2007 zijn ondertekend en tot stand gekomen, zodat hij eerst in dat jaar uit hoofde van die overeenkomsten de aandelen in [C] heeft verkregen. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat deze overeenkomsten in 2006 tot stand zijn gekomen. Hij volgt op dit punt het oordeel van de rechtbank.

Niet in geschil is dat, indien en voor zover belanghebbende in 2006 een voordeel heeft verkregen in de vorm van een meerwaarde van door hem in dat jaar verkregen aandelen, dit voor hem een voordeel is uit hoofde van zijn destijdse dienstbetrekking.

4.15. Evenals de rechtbank acht het Hof het vermoeden gerechtvaardigd dat de twee SSA’s waarin 1 december 2006 als inwerkingtredingsdatum is vermeld (met toekenning van [tt] en [uu] aandelen [C]) ook in dat jaar zijn overeengekomen.

Het tegendeel volgt in ieder geval niet uit de omstandigheid dat bij de ondertekening van die overeenkomsten data ontbreken. Het Hof is van oordeel dat dit vermoeden wordt ondersteund door de omstandigheid dat het certificaat met nummer 1369-8 waarin is vermeld dat belanghebbende de eigenaar is van [tt] aandelen in [C], is gedagtekend 20 december 2006. De omstandigheid dat het certificaat met nummer 1427-4 waarin is vermeld dat belanghebbende eigenaar is van [uu] aandelen in [C], is gedagtekend 18 januari 2007, leidt niet tot een ander oordeel, omdat aan dat certificaat een SSA moet zijn voorafgegaan en de datum van dagtekening van het certificaat op zichzelf niet inhoudt dat de SSA na 31 december 2006 zou zijn overeengekomen. Veeleer moet worden aangenomen dat aan dit certificaat de SSA waarbij [uu] aandelen zijn toegekend, met 1 december 2006 als inwerkingtredingsdatum, is voorafgegaan.

Waardering van de aandelen

4.17. Over de waarde van de door belanghebbende verkregen aandelen heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

4.18. Belanghebbende betwist het oordeel van de rechtbank en stelt dat de zogenoemde ‘pink sheet beurskoers’ niet de waarde in het economische verkeer van de aandelen in [C] weergeeft. [C] is volgens belanghebbende eerst sedert 2005/06 aan de NASDAQ aandelenbeurs genoteerd en was, zoals in het algemeen het geval is bij fondsen met een ‘pink sheets’-notering, een uiterst risicovolle investering. Dit gegeven wordt bevestigd, doordat de koers van [C] sedert medio 2007 nog maar $ [kk] bedroeg. Bovendien gaat het hier om zogenoemde ‘restricted shares’ die niet onmiddellijk konden worden vervreemd. Volgens belanghebbende zou bij insiders al in 2006 bekend zijn geweest dat de beurskoers veel te hoog was. Voorts heeft belanghebbende een brief aan hem overgelegd van [L], verbonden aan [M], van 15 februari

2013, waarin nader is ingegaan op de ‘waarde van de rechten verbonden aan de certificaten/ SSA’s’ die aan belanghebbende zijn verstrekt. In deze brief is onder meer het volgende opgemerkt:

“[[C]] was na een ‘reversed take over’ door [N] overgenomen en [N] was destijds aan de Nasdaq genoteerd als zogenaamd ‘Pink Sheet’, (ook wel genoemd ‘Over The Counter Stock’, ‘OTC’). De ondernemingen die aan deze beurs zijn genoteerd zijn niet onderworpen aan de regulering van de SEC en zijn evenmin verplicht om aan bepaalde verslaggevingsvereisten te voldoen. Rechtstreeks handelen in deze ‘Pink Sheets’ is niet mogelijk, daar deze te allen tijde dient plaats te vinden door bemiddeling van een broker.

Het risico van beleggen in deze aandelen wordt als zeer hoog gekwalificeerd en potentiële beleggers worden er voor gewaarschuwd dat koersmanipulatie kan voorkomen. De combinatie van lage koersen (‘penny stocks’) en lage handelsvolumes maken het mogelijk dat relatief grote koersbewegingen kunnen worden veroorzaakt als gevolg van één enkele transactie.

In 2005 wordt door een aantal investeerders het merk ‘[C]’ gekocht van [F]. In de jaren 80 is [C] vooral bekend geworden als producer van [produkt], de [G], hetgeen destijds een groot succes was. In de jaren 90 is [C] failliet gegaan. De groep van investeerders had plannen om onder het merk [C] nieuwe producten te ontwikkelen (…).

Waarde

(…)

Bij de beoordeling van de waarde van certificaten/SSA’s spelen in onderhavige situatie onder meer de volgende zaken een rol:

- Het moment waarop de certificaten/SSA’s kunnen worden omgezet in aandelen (de

zogenaamde lock up periode);

- De mate waarin deze aandelen vervolgens opbrengsten genereren in de vorm van

dividend of opbrengst bij verkoop.

Lock up periode

(…)

In de praktijk is onze ervaring dat bij management participatieplannen rekening wordt gehouden met kortingen van 30% van de ‘fair value’ ter bepaling van de waarde van de aandelen die gehouden worden door het management in verband met een tussen partijen overeengekomen lock up periode, good leaver – bad leaver bepalingen, beperkte zeggenschap et cetera.

Daarnaast was nog sprake van de restriction dat de uitgereikte certificaten/SSA’s alleen zouden kunnen worden omgezet in aandelen als de werknemer niet meer in dienst zou zijn van [[C]]. Dit hangt samen met de omstandigheid dat [[C]] een zogenaamde ‘non reporting entity’ was en volgens de reglementen van de pink sheets mogen werknemers in die situatie geen aandelen verkopen. Een korting hiervoor komt dan boven de hiervoor genoemde 30%.

(…)

Verwachte opbrengstwaarde

(…)

Uit de aan ons verstrekte informatie bleek dat per 30 juni 2006 de ‘public float’2,5 mln aandelen was, bij een totaal van uitstaande aandelen van 60 mln. [[C]] kan in de periode 2005 – 2006 (…) worden gekwalificeerd als een incourant aandeel: op circa 1/3 van de beschikbare handelsdagen vond er in het geheel geen transactie plaats (…). Per 30 juni 2008 was de omvang van het uitgegeven kapitaal 146 mln aandelen. Gezien het van nature incourante karakter van ‘pink sheets’ kan worden vastgesteld dat het aanbieden van zijn portefeuille door [belanghebbende] na afloop van de lock up periode tot een enorm aanbod van aandelen zou hebben geleid. Tevens kan worden aangenomen dat de overige aandeelhouders, die de resterende 149 mln aandelen in bezit hadden, op enig moment eveneens (een deel) van hun aandelen te gelde zouden trachten te maken. De beurs waarop de aandelen [[C]] werden verhandeld zou niet het enorme aanbod van aandelen kunnen absorberen, hetgeen een grote koersval tot gevolg zou hebben, c.q. zou leiden tot de situatie dat de aandelen (…) niet konden worden verkocht.

(…)

Conclusie

Op basis van de overwegingen zoals voorgaand aangegeven, stellen wij dat de waarde van de rechten verbonden aan certificaten/SSA’s die aan [belanghebbende] zijn verstrekt op datum van uitreiking hiervan, op nihil kan worden gesteld.”

“Rule 144. Persons deemed not to be engaged in a distribution and therefore not underwriters

Preliminary Note

Rule 144 is designed to implement the fundamental purposes of the Act, as expressed in its preamble, To provide full and fair disclosures of the character of the securities sold in interstate commerce and through the mails, and to prevent fraud in the sale thereof … The rule is designed to prohibit the creation of public markets in securities of issuers concerning which adequate current information is not available to the public.

(…)

The term underwriter is broadly defined in section 2(11) of the Act (Hof: Securities Act of 1933) to mean any person who has purchased from an issuer with a view to, or offers or sells for an issuer in connection with, the distribution of any security, or participates, or has a

direct or indirect participation in any such undertaking, or participates or has a participation in the direct or indirect underwriting of any such undertaking. (…) Individual investors who are not professionals in the securities business may also be underwriters within the meaning of that term as used in the Act if they act as links in a chain of transactions through which securities move from an issuer to the public.

(…)

(b) Conditions to be met. Any affiliate or other person who sells restricted securities of an issuer for his own account (…) shall be deemed not to be engaged in a distribution of such securities and therefore not to be an underwriter thereof within the meaning of section 2(11) of the Act if all of the conditions of this section are met.

(c) Current public information. There shall be available adequate current public information with respect of the issuer of the securities. (…)

(d) Holding period for restricted securities. If the securities sold are restricted securities, the following provisions apply:

(1) General rule. A minimum of one year must elapse between the later of the date of the acquisition of the securities from the issuer or from an affiliate of the issuer (…). If the acquirer takes the securities by purchase, the one-year period shall not begin until the full purchase price or other consideration is paid or given by the person acquiring the securities from the issuer or from an affiliate of the issuer.

(…)

(e) Limitation on amount of securities sold.

(…)

(f) Manner of sale

(…)

(h) Notice of proposed sale

(…)

(k) Termination of certain restrictions on sales of restricted securities by persons other than affiliates. The requirements of paragraphs (c), (e), (f) and (h) of this rule shall not apply to restricted securities sold for the account of a person who is not an affiliate of the issuer at the time of the sale and has not been an affiliate during the preceding three months, provided a period of at least two years has elapsed since the later of the date the securities were acquired from the issuer or from an affiliate of the issuer.”

4.20.2. Indien ervan wordt uitgegaan dat belanghebbende in 2006 (rechten op) aandelen in [C] heeft verkregen is tussen partijen niet in geschil dat die aandelen ten aanzien van belanghebbende als ‘restricted securities’ zijn onderworpen aan SEC Rule 144.

In deze door het Hof als ‘vreemd recht’ beschouwde bepaling zijn diverse beperkingen opgenomen voor de vervreemding van ‘restricted securities’ door verbonden personen (‘affiliates’). Niet in geschil is dat belanghebbende in de zin van SEC Rule 144 een verbonden persoon is, zolang hij bij de werkgever in dienstbetrekking is. Indien belangheb-bende niet meer in dienstbetrekking is gelden de hiervoor bedoelde beperkingen op grond van SEC Rule 144(k) niet meer, althans niet meer volledig.

4.23.1. De waardering van de aan belanghebbende toegekende rechten op aandelen in [C] is niet alleen afhankelijk van een daarbij in acht te nemen blokkeringsperiode, maar ook van een daarbij per blokkeringsjaar in aanmerking te nemen afwaarderingspercen-tage. Dit percentage staat voor het waardedrukkend effect van de blokkering en is (mede) afhankelijk van de specifieke kenmerken van het aandeel in kwestie. Weliswaar geldt ten tijde van de verkrijging van de (rechten op levering van) aandelen in [C] de beurkoers op het tijdstip van verkrijging als uitgangspunt, maar daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de verkrijging van die aandelen door belanghebbende is onderworpen aan vervreemdingsbeperkingen waarvan niet aannemelijk is te achten dat die in de beurs-koers tot uiting komen.

De inspecteur heeft de hoogte van het door hem op dit punt in aanmerking genomen percen-tage niet nader onderbouwd. Belanghebbende heeft daarentegen diverse omstandigheden aangevoerd die bij de beoordeling van de hoogte van het afwaarderingspercentage relevant zijn te achten.

Beurskoers per aandeel in $ [hh]

Aantal aandelen [rr] x

Waarde vrij verhandelbare aandelen in $ 408.000

Verkrijgingsprijs in $ 8.000

Voordeel in $ 400.000

Procentuele aftrek 30% (van $ 408.000) 122.400

Loonvoordeel in $ 277.600

Koers $ 1,3336

Loonvoordeel in € 208.158

Vaste aftrek 500

Loonvoordeel 207.658

Beurskoers per aandeel in $ [jj]

Aantal aandelen [rr] x

Waarde vrij verhandelbare aandelen in $ 408.000

Procentuele aftrek 30% (van $ 408.000) 122.400

Waarde geblokkeerde aandelen in $ 285.600

Koers $ 1,3199

Waarde geblokkeerde aandelen in € 216.380

Koopprijs in $ 8.000

Koers $ 1,3199

Verschuldigde koopprijs in € 6.061

Af: schuldendrempel -/- 2.800

3.261

Naheffen of navorderen

4.24. Met betrekking tot de door de inspecteur gemaakte afweging om bij belanghebbende na te vorderen in plaats van bij diens werkgever na te heffen heeft de rechtbank het volgende overwogen:

Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur op 16 september 2008 heeft kunnen besluiten om geen naheffingsaanslag loonbelasting op te leggen gaat het voorts niet erom wat hij op dat moment – zoals belanghebbende heeft gesteld – nog meer had kunnen onderzoe-ken, maar of voor dat besluit op die datum voldoende redenen aanwezig waren. Dat in deze zin de inspecteur op 16 september 2006 niet voldoende redenen had om aan te kondigen dat hij van naheffen zou afzien, is niet aannemelijk geworden.

De omstandigheid dat heffing door middel van een navorderingsaanslag belanghebbende zwaarder treft dan een (niet doorbelaste) naheffingsaanslag bij de werkgever is inherent aan de keuze die de inspecteur binnen het geldende wettelijk systeem heeft kunnen maken en levert geen schending op van het evenredigheidsbeginsel. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat bij deze keuze enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden.

Gelijkheidsbeginsel

4.27. Met betrekking tot de toepassing van het gelijkheidsbeginsel heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

4.28.2. In dit verband heeft belanghebbende nog gesteld dat de inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag niet zelfstandig heeft gehandeld, maar – naar het Hof belanghebbende begrijpt – op instigatie van de inspecteur/functionaris die ten aanzien van de (voormalige) werkgever verantwoordelijk was voor de loonbelasting. Ook als deze stelling juist zou zijn, kan deze stelling niet ertoe leiden dat ten aanzien van belanghebbende een hogere doelmatigheidskorting dan ter grootte van € 500 in aanmerking zou zijn te nemen.

Nu op dit punt wordt uitgegaan van de feitelijke veronderstelling in het standpunt van belanghebbende (namelijk dat de inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag op instigatie van de inspecteur/functionaris loonbelasting zou hebben gehandeld), kan het – naar het Hof begrijpt – op het bewijs van die stelling gerichte verzoek om [W] als getuige te horen, worden gepasseerd.

Overige beginselen van behoorlijk bestuur

4.29. Met betrekking tot de toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiverings¬beginsel heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“4.7. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door na te laten eiser vóór het opleggen van de navorderingsaanslag in de gelegenheid te stellen om te reageren op de standpunten die door verweerder zijn ingenomen in de brief aan de werkgever van 16 september 2008.

Het beroep van eiser op het zorgvuldigheidsbeginsel baat hem niet. Uit de stukken blijkt dat alvorens de IB-inspecteur de navorderingsaanslag heeft opgelegd door de Belastingdienst onderzoek is verricht bij de werkgever, waarbij de gegevens die van belang zijn voor het

vaststellen óf en zo ja tot welk bedrag eiser een voordeel heeft genoten zijn vergaard en zijn beoordeeld. Weliswaar ligt het voor de hand dat de IB-inspecteur alvorens hij overgaat tot het opleggen van de navorderingsaanslag contact met eiser opneemt, maar daartoe is hij niet verplicht. Eiser is voorts door deze handelswijze van de IB-inspecteur niet geschaad in zijn belangen nu hij zowel in de bezwaar- als in de beroepsfase in de gelegenheid is geweest om zijn zienswijze kenbaar te maken.

(…)

4.8. Ingevolge artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna:Awb) dient een beslissing op bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Eiser stelt zich op het standpunt dat de uitspraak onvoldoende is gemotiveerd nu verweerder veel van zijn argumenten die hij in de bezwaarfase naar voren heeft gebracht heeft afgedaan met de overweging dat deze verweerder niet hebben kunnen overtuigen. De rechtbank volgt eiser in zijn stelling dat de uitspraak op bezwaar onvoldoende is gemotiveerd, aangezien de enkele vermelding dat aangevoerde argumenten verweerder niet hebben kunnen overtuigen onvoldoende inzicht biedt in de gedachtegang van verweerder om niet aan het bezwaar tegemoet te komen. Gelet hierop kleeft aan de bestreden uitspraak een motiveringsgebrek als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid van de Awb. Dit behoeft echter – gelet op het bepaalde in artikel 6:22 van de Awb – niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden. De rechtbank ziet geen aanleiding om dit gevolg daar in deze zaak wel aan te verbinden aangezien eiser (uiteindelijk) niet in zijn procesbelang is geschaad nu in beroep alsnog deugdelijk op de grieven wordt ingegaan.”

Slotsom

4.32.1. Hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.23.5 en 4.23.6 leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank zal worden vernietigd en de navorderingsaanslag zal als volgt worden verminderd.

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in de proceskosten die belanghebbende in principale hoger beroep alsmede bij zijn verweer in het ongegrond bevonden incidentele hoger beroep van de inspecteur (voor zover deze kosten niet reeds zijn vergoed in verband met het principale hoger beroep) heeft moeten maken. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit)

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: € 2.124 (= 3 (beroepschrift in het principale hoger beroep, verweerschrift in het incidentele hoger beroep, verschijnen ter zitting) x € 472 x 1,5 (wegingsfactor)).

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen betreffende de

proceskosten en het griffierecht;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- stelt de navorderingsaanslag vast op een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en

woning van € 474.057 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 37.361;

- vermindert de in rekening gebrachte heffingsrente overeenkomstig de vaststelling van de

navorderingaanslag;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot een

bedrag van € 2.124;

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het in hoger beroep betaalde griffierecht € 112

te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.