Gerechtshof Amsterdam, 09-01-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:13, 11/00805,11/00806 en 11/00807
Gerechtshof Amsterdam, 09-01-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:13, 11/00805,11/00806 en 11/00807
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 9 januari 2014
- Datum publicatie
- 15 januari 2014
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2014:13
- Zaaknummer
- 11/00805,11/00806 en 11/00807
Inhoudsindicatie
Het Hof is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden een rechtsbetrekking tot stand komt tussen belanghebbende en de klant die ook alle handelingen van de sekswerker omvat. De terbeschikkingstelling van de kamer en de handelingen van de sekswerker moeten voor de toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 als een ondeelbare prestatie worden aangemerkt. De naheffingsaanslagen omzetbelasting zijn op goede gronden aan belanghebbende opgelegd.
De boete dient te vervallen.
Uitspraak
kenmerk 11/00805 tot en met 11/00807
9 januari 2014
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] te [P], belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerken AWB 10/6512, 10/6513 en 10/6775 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi,
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
Zaak met kenmerk 11/00805
De inspecteur heeft met dagtekening 24 maart 2010 aan belanghebbende over het tijdvak 1 september 2008 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, berekend op € 6.884. Bij beschikking is een boete van € 1.721 opgelegd en is € 275 aan heffingsrente in rekening gebracht. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 30 oktober 2010, het bezwaar tegen de naheffingsaanslag, boetebeschikking en de beschikking heffingsrente afgewezen.
Zaak met kenmerk 11/00806
De inspecteur heeft met dagtekening 24 maart 2010 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 30 november 2009 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, berekend op € 18.643. Bij beschikking is een boete van € 4.660 opgelegd en is € 108 aan heffingsrente in rekening gebracht. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 30 oktober 2010, het bezwaar tegen de naheffingsaanslag, boetebeschikking en de beschikking heffingsrente afgewezen.
Zaak met kenmerk 11/00807
Belanghebbende heeft bij brief van 10 oktober 2008 bezwaar gemaakt tegen de voldoening van € 1.543 aan omzetbelasting op aangifte over de maand augustus 2008. Bij uitspraak op bezwaar van 5 november 2010 is het bezwaar afgewezen en is geen teruggaaf verleend.
Belanghebbende heeft tegen de bovengenoemde uitspraken van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij in één geschrift vervatte uitspraken van 19 september 2011 heeft de rechtbank het beroep in de zaak met kenmerk 11/807 (Rb nr. 10/6775) ongegrond verklaard en de beroepen 11/805 (Rb nr. 10/6512) en 11/806 (Rb nr. 10/6513) gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd en de boetebeschikkingen verminderd tot respectievelijk € 344 en € 932. De inspecteur is veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 874. De rechtbank heeft gelast dat de inspecteur het door belanghebbende in de zaken 10/6512 en 10/6513 betaalde griffierecht vergoedt.
Het tegen deze uitspraken ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 17 oktober 2011, aangevuld bij brieven van 14 november 2011 en 9 januari 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Op 2 december 2013 is een nader stuk van de inspecteur, gedagtekend 27 november 2013 ingekomen. Dit is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal gemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.8.2 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Het Hof volgt deze feiten. Belanghebbende wordt aangeduid met ‘eiseres’, de inspecteur met ‘verweerder’.
“2.1. Eiseres drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. Zij handelt onder de naam ‘[A]’. Volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel (hierna: KvK) van 24 april 2009 is de bedrijfsomschrijving van eiseres: ‘Prive-huis; dienstverlening; bordeel’. Blijkens het uittreksel van de KvK van 2 oktober 2009 is de bedrijfsomschrijving van eiseres: ‘Kamerverhuur’.
Eiseres beschikt sinds 22 juni 2004 over een vergunning van de gemeente [naam] voor de exploitatie van een seksinrichting voor het pand aan de [adres A]. Volgens de exploitatievergunning (versie 7 juli 2009) exploiteert eiseres in dit pand een prostitutiebedrijf.
Het pand van eiseres is geopend op werkdagen van 11:00 uur tot 23:00 uur. Het pand heeft de volgende indeling:
Begane grond: entree, hal, toiletgroep, keuken, koffiecorner, garage, ontvangstkamer, verblijfsruimte sekswerkers, werkkamer met douche, werkkamer met jacuzzi en douche, werkkamer met bad, douche en toilet, trap en opslagruimte onder trap;
Eerste verdieping: hal, badkamer, werkkamer met douche en bidet, werkkamer met sofa en wastafel, werkkamer met wastafel en bidet, werkkamer met wastafel, trap;
Tweede verdieping: zolderruimte.
De verblijfsruimte, het toilet en het gebruik van de keuken staan ter beschikking aan alle sekswerkers. Aan de sekswerkers wordt geen vergoeding in rekening gebracht voor het ter beschikking stellen van het pand en de faciliteiten.
Een klant van “[A] ” wordt ontvangen door eiseres of haar beheerder. Eiseres of de beheerder stelt de aanwezige sekswerkers aan de klant voor, waarna de klant een keuze maakt. De klant moet het bedrag voor het gebruik van de kamer met eiseres of de beheerder afrekenen. In die prijs is een drankje begrepen. De vergoeding voor de seksuele dienst moet (vooraf) worden afgerekend met de sekswerker.
Tot de stukken van het geding behoort het Plan van aanpak. In het Plan van aanpak is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
“3.2. Keuzefase
Aanbiedingsbrief met compliancy-verklaring
Na de informatiebijeenkomsten wordt aan elke exploitant een aanbiedingsbrief met compliancy-verklaring (bijlage 2 bij dit plan van aanpak) verzonden. In de aanbiedingsbrief en de compliancy-verklaring wordt van de exploitant gevraagd om binnen twee weken aan de Belastingdienst retour te melden of hij/zij:
- sekswerkers in loondienst aanneemt;
- het voorwaardenpakket wil toepassen;
- kiest voor geen van beide mogelijkheden.
(…)
Aan de hand van de retourontvangsten wordt een indeling gemaakt:
compliant
- loondienst;
- voorwaardenpakket.
non-compliant
- gekozen voor geen van beide;
- niet retour gezonden.
(…)
De handhavingsfase
Non-compliant
(…)
Zodra de omvang van deze groep duidelijk is, zal de projectleiding in overleg met de RCO’s een planning maken welke bedrijven behandeld moeten worden. Op deze wijze wordt materiekennis en fiscale kennis gekoppeld. De volgorde van aanpak is van belang voor het handhavingscommunicatie-effect en voor de volgorde van eventuele procedures.
Voor deze aanpak zal een standaard controlebehandeling worden ontwikkeld. Per bedrijf moet worden beoordeeld wat de meest effectieve wijze van behandeling is. (…)
Tot de stukken van het geding behoort voorts een brief van 23 september 2008 van de belastingdienst Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort, aan eiseres. In deze brief is - voor zover van belang - vermeld:
“(…) In deze brief is de mogelijkheid geboden om uw keuze als exploitant kenbaar te maken tussen:
A. Het in loondienst nemen van de sekswerkers.
B. Uw keuze voor het voorwaardenpakket (toepassing opting-in).
C. U kiest voor geen van beide mogelijkheden.
U heeft in diverse brieven aangegeven dat u nog niet uw keuze kon bepalen. Het is mijn taak om in contact te treden met de exploitanten die voor optie C hebben gekozen ten einde ze te overtuigen van het maken van een keuze tussen A en B, dan wel ze op de gevolgen te wijzen die optie C met zich brengt. Dit is uiteindelijk een boekenonderzoek. Ik heb niet de indruk willen wekken dat u moedwillig zou verzaken uw fiscale verplichtingen te voldoen. (…)”
Op 24 maart 2009 heeft verweerder een boekenonderzoek aangekondigd betreffende de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 september 2008 tot en met 1 februari 2009. Op 2 oktober 2009 is het onderzoek uitgebreid tot en met 30 november 2009. De resultaten van het boekenonderzoek zijn vastgelegd in een controlerapport van 3 maart 2010. Hierin is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
“ 3 Bedrijfsactiviteiten
Omschrijving bedrijfsactiviteiten
Mevrouw[X] is van mening dat de activiteit van [A] is aan te merken als een kamerverhuurbedrijf. Naar haar mening wordt een kamer verhuurd aan de klant. De klant kan in de gehuurde kamer gebruik maken van de diensten van derden, in dit geval prostituees. De kamers worden per uur verhuurd. Volgens de exploitatievergunning is het verboden om het gedeelte van het gebouw dat is bestemd als het prostitutiebedrijf als woonruimte in gebruik te nemen dan wel daarin te overnachten.
Met betrekking tot de prostituees binnen [A] is volgens mevrouw[X] medio september 2008 het volgende gewijzigd. Tot medio september 2008 waren de prostituees zelfstandige ondernemers. Met ingang van september 2008 hebben de dames hun ondernemerschap opgeheven en hebben zij zich als lid aangemeld bij de [B]. De geïnterviewde prostituees omschreven de ondernemingsactiviteiten van [A] als het verhuren van kamers.
(…)
Omschrijving van het bedrijf
(…)
Op de wasmachine na, mogen de dames gebruik maken van alle andere faciliteiten.
Zo mogen zij gebruik maken van de keuken waar zij eventueel hun eigen maaltijd kunnen bereiden. Of hun meegebrachte etenswaren kunnen opwarmen in de magnetron. In de keuken is een koelkast aanwezig alwaar de dames hun eten en / of drinken kunnen bewaren.
Aan de prostituees wordt voor het ter beschikking stellen van het pand en / of de faciliteiten, geen enkele vergoeding in rekening gebracht, aldus belastingplichtige. Voorts verstrekt belastingplichtige gratis frisdrank, koffie en / of thee aan de prostituees.
Werkruimten / kamers
Er wordt alleen verhuurd in een tijdeenheid van een hele uur. Volgens mevrouw[X] worden de kamers verhuurd aan de klant. (…) De te huren kamer is afhankelijk van de wensen van de klant.
(…)
Prijzen
Prijzen kamer
Mevrouw[X] verklaarde dat zij de prijzen van de kamerhuur vaststelt. Met uitzondering van kamer 5, bedraagt de kamerhuur € 35 per uur. De kamerhuur voor kamer 5 bedraagt € 60 per uur. In de huurprijs van de kamer is een (alcoholisch) drankje inbegrepen.
Prijzen prostituees
Mevrouw[X] verklaarde dat zij geen bemoeienis heeft met de prijzen die de prostituees vragen voor hun diensten aan de klant. Elke prostituee bepaalt haar eigen prijs
(…)
Werving prostituees
Mevrouw[X] verklaarde dat met ingang van september 2008 [A] zelf geen prostituees meer werft. Dit wordt gedaan door [B]. Alle prostituees die binnen [A] actief zijn, moeten lid zijn van [B]. Het is ook [B] die de identiteit controleert en ook controleert of de prostituees meerderjarig zijn. Indien een prostituee geen lid is van [B] mag zij niet binnen [A] werkzaam zijn. Nieuwkomers die zich aanmelden bij [A] worden doorverwezen naar [B]
Uit het boekenonderzoek is naar voren gekomen dat belastingplichtige na september 2008 zelf ook prostituees werft dan wel heeft geworven en wel op de volgende wijze:
- door middel van advertenties in het landelijk dagblad [...] onder Speurders, hoofdrubriek Erotiek, subrubriek Personeel diverse clubs. Het gaat om advertenties in [...] van 2 februari 2009 en 3 februari 2009. Kopieën van die advertenties zijn in het belastingdossier aanwezig.
- Op de vorige website www.[A].nl.
Op de homepage van de vorige website komt een rubriek Solliciteren voor waarop doorgeklikt kan worden. Indien hierop wordt doorgeklikt komt onder ander de volgende tekst voor: Wil je bij ons werken? Onze lieve gastvrouwen ontvangen je graag als zelfstandig werkende vrouw. Iedereen is van harte welkom en kom eens langs! (...) Welke tijden hebben jouw voorkeur? Tot ziens.
Werving klanten
Het werven van klanten geschiedt uitsluitend door mevrouw [X] en niet door de prostituees. Zie hiervoor hoofdstuk 3.6 en de bijbehorende subhoofdstukken van het rapport.
De kosten van de advertenties worden vanaf september 2008 ook niet (deels) verhaald op de prostituees die binnen [A] werkzaam zijn. De prostituees zijn op geen enkele wijze betrokken bij het werven van klanten.
Aanwezigheid van prostituees binnen het bedrijf
Indien een klant gebruik wil maken van de diensten van een prostituee geschiedt dit volgens mevrouw[X] als volgt:
- De klant belt aan.
- De deur wordt geopend door mevrouw[X] of de beheerder.
- De klant neemt plaats in kamer 10.
- Eén voor één stellen de dames zich afzonderlijk voor.
- De klant maakt zijn keuze bekend.
- mevrouw[X] vraagt de klant of hij een voorkeur heeft voor een bepaalde kamer,
- Is die kamer niet beschikbaar dan vertelt mevrouw[X] welke kamer vrij is,
- De klant rekent de kamerhuur met mevrouw[X] af.
- Daarna trekt de klant zich met de dame van zijn keuze terug op de kamer.
- De klant rekent vooraf het overeengekomen bedrag met de dame af
De prostituees wachten binnen het bedrijf op hun klanten.
Aanwezigheid prostituees: absoluut of relatief van belang
De werkzaamheden van de prostituees vormen een wezenlijk onderdeel van de totale bedrijfsvoering. Zonder de aanwezigheid van prostituees kan het bedrijf niet bestaan.
Dit wordt ook bevestigd door de heer Trejos die in het gesprek op 2 oktober 2009 het volgende verklaarde (ik citeer:) “Zonder kamers zijn er geen dames en zonder dames is er geen [A]”.
De prostituees zijn derhalve onlosmakelijk verbonden met de bedrijfsvoering van belastingplichtige. Hun aanwezigheid is absoluut van belang voor het voortbestaan van [A].
In het onderhavige tijdvak beschikte eiseres over een website. Tot de stukken van het geding behoren kopieën van de website van 2 april 2009. Op de website is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
“Welkom bij privé-huis [A].
Relaxen op hoog niveau, een gezellige sfeer, vele mogelijkheden en volop tevredenheid tegen zeer betaalbare prijzen, zijn voordelen die onze lieve dames u kunnen bieden, welk een ieder zal waarderen.
* voordelige prijzen
* voldoende meisjes
* schoon en hygiënisch
* 6 relax-kamers (2 met bad /jacuzzi)
* voldoende parkeergelegenheid
* gratis drankje en video op de kamer
* trio, soft SM en andere wensen bespreekbaar
(…)
Wat wil je? Onze lieve meisjes willen, uiteraard in overleg, aan al jouw wensen voldoen.”
Tot de stukken van het geding behoort voorts een kopie van de website van 10 november 2009. Op de website is - voor zover van belang - volgende vermeld:
“[A]
Soesterweg 271
Altijd minimaal 5 meisjes aanwezig!
Maandag t/m vrijdag
uur - 23.00 uur
Lage prijzen
7 luxe kamers eventueel met bad
Verder staat op de website een foto van het bedrijfspand met als onderschrift: discrete ingang via achterzijde (…)” ”
Het Hof vult voormelde feiten als volgt aan.
Het controlerapport bevat de passage:
“In de aangiften omzetbelasting wordt vanaf 1 september 2008 wordt uitsluitend de omzet kamerverhuur aangegeven.
Dit is niet terecht. Mevrouw[X] is ook omzetbelasting verschuldigd over het damesdeel. Zij is hiervan schriftelijk op de hoogte gesteld bij brief van 9 oktober 2008. Een afschrift van de brief is als bijlage I bijgevoegd.
Mevrouw[X] verklaarde dat zij niet op de hoogte is van de tarieven die de prostituees binnen haar onderneming hanteren.
Daarom heb ik de opbrengst damesdeel als volgt vastgesteld.
Op 24 april 2009 heb ik met vier prostituees die binnen [A] werkzaam zijn, interviews gehouden. In de gesprekken heb ik onder andere gevraagd naar hun tarief.
Hieruit is naar voren gekomen dat een prostituee binnen [A] een tarief hanteert welke ligt tussen de € 25 en € 45 per uur.
Gelet hierop stel ik het tarief van een prostituee op het gemiddelde van beide bedragen is € 35 per uur. Dit tarief wordt /verder in het rapport genoemd: uurtarief dame.”.
3 Geschil in hoger beroep
Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vragen:
1. Bestaat een rechtsbetrekking tussen de sekswerker en de klant op grond waarvan de sekswerker zelfstandig jegens de klant een prestatie tegen vergoeding verricht, hetgeen belanghebbende verdedigt, dan wel bestaat slechts een rechtsbetrekking tussen belanghebbende en de klant voor alle handelingen, dus ook die van de sekswerker, die jegens de klant worden verricht, hetgeen de inspecteur verdedigt.
2. Heeft de inspecteur gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur doordat hij controlebevoegdheden heeft ingezet als drukmiddel om een niet wettelijk voorgeschreven vaststellingsovereenkomst te sluiten, hetgeen belanghebbende stelt doch de inspecteur betwist.
3. Zo het gelijk in de eerste vraag aan belanghebbende is, houdt partijen verdeeld hoe de prestatie van belanghebbende dient te worden gekwalificeerd. Meer in het bijzonder is dan in geschil of sprake van het verstrekken van logies in het kader van het hotelbedrijf aan personen die daar slechts voor een korte periode verblijf houden, als bedoeld in de bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) behorende Tabel I, post b-11, hetgeen belanghebbende stelt doch de inspecteur betwist.
Voor de motivering van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken, waaronder het proces-verbaal van de zitting.