Gerechtshof Amsterdam, 23-01-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:312, 12/00625
Gerechtshof Amsterdam, 23-01-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:312, 12/00625
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 23 januari 2014
- Datum publicatie
- 26 februari 2014
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2014:312
- Zaaknummer
- 12/00625
Inhoudsindicatie
Intercompany lening leidt (onbedoeld) tot belaste rente bij belanghebbende omdat beoogde fiscale eenheid niet is toegestaan. Met een beroep op dwaling wordt de lening met terugwerkende kracht omgezet in een hybride lening. Deze terugwerkende kracht wordt fiscaal niet geëerbiedigd omdat in zoverre sprake is van onzakelijk handelen. Blh maakt voorts niet aannemelijk dat de overeengekomen rente at arm’s length was..
Uitspraak
Kenmerk 12/00625
23 januari 2014
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] S.A., gevestigd te[Z], belanghebbende,
gemachtigden: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk (Houthoff Buruma) te Amsterdam en mr. R. Berendse ([G BEDRIJF]) te Amstelveen,
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 11/6422 van de rechtbank Haarlem van 20 juli 2012 in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 7 augustus 2010 aan belanghebbende voor het jaar 2007 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.546.732. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 oktober 2011, de aanslag gehandhaafd.
Bij uitspraak van 20 juli 2012 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift, bij het Hof ingekomen op 28 augustus 2012 en aangevuld bij brief van 20 oktober 2012.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Van belanghebbende is op 29 oktober 2013 een nader stuk ontvangen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Feiten
De rechtbank heeft met betrekking tot de feiten het volgende in haar uitspraak vastgesteld (belanghebbende is daarin, evenals in de overige hierna aangehaalde passages uit die uitspraak, aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’):
“2.1. Eiseres is een naar Panamees recht opgerichte rechtspersoon.[A BEDRIJF] B.V., een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap, heeft sinds september 2006 alle aandelen in eiseres. De aandeelhouder van[A BEDRIJF] B.V. is de naar Spaans recht opgerichte en in Spanje gevestigde vennootschap [B BEDRIJF] S.L.U.
Zowel eiseres als[A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] S.L.U. maken deel uit van de zogenoemde[C BEDRIJF] Groep. De[C BEDRIJF] Groep is actief in de toeristische sector.
Begin 2007 is de[C BEDRIJF] Groep overgenomen door een private equity fund, genaamd
[D BEDRIJF]Group. De overname is gefinancierd met leningen uit de markt van in totaal € 730.000.000. De leningen in verband met de overname begin 2007 bestonden uit 5 tranches, waarbij de laatste tranche ter grootte van € 150.000.000 een rentepercentage kende van Euribor plus een opslag van 9,5%, waarvan 5% mocht worden bijgeschreven op de hoofdsom (zogenaamde Payment in Kind). Aan de lening van € 730.000.000 waren zekerheden verbonden.
Eiseres bezat een cruiseschip. Op 10 september 2007 is de vestigingsplaats van eiseres verplaatst naar Nederland. Op 17 september 2007 heeft eiseres het cruiseschip verkocht. De
verkoopopbrengst is gedeeltelijk in het kader van geldlening aan[A BEDRIJF] B.V. beschikbaar gesteld.
Op 17 september 2007 is een geldlening van € 55.318.578 door eiseres
aan[A BEDRIJF] B.V. schriftelijk vastgelegd en ondertekend door partijen. De rente volgens de
overeenkomst van geldlening van 17 september 2007 bedroeg de eenjaars-Euribor verhoogd met een opslag van 5%. Deze leningovereenkomst is op 7 december 2007 door de directie van eiseres bekrachtigd.
De leningovereenkomst is, na overleg met en met instemming van verweerder, omgezet in een zogenoemde profit participating loan (hierna: PPL of hybride lening), die fiscaal wordt behandeld als een zogenoemde hybride lening, dat wil zeggen dat de door eiseres ontvangen rente is vrijgesteld op grond van artikel 13, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…). Daarbij is de overeengekomen rente van vijf procent door verweerder geaccepteerd.
Namens eiseres zijn rapporten (transferpricingstudies) overgelegd. Eén van de rapporten is een (in de Spaanse taal gesteld) rapport van [E BEDRIJF], gedateerd 31 juli 2008, en de ander is (in de Engelse taal) opgemaakt door[F BEDRIJF], gedateerd 25 maart 2011. Eiseres heeft voorts een rente-analyse van [G BEDRIJF] gedateerd 7 juni 2011, ingebracht.
Met dagtekening 14 juni 2012 hebben eiseres en[A BEDRIJF] B.V. een verklaring ondertekend waarin zij vaststellen dat zij hebben gedwaald. Partijen verklaren hierbij als volgt:
“• For the purposes of the joint venture to be set up between[C BEDRIJF] group and [H BEDRIJF] [X] S.A. sold its cruise ship on 17 September 2007. The net proceeds of the sale were made available to its parent company[A BEDRIJF] B.V.
• On 17 September 2007, a loan agreement was concluded in respect of the amount of EUR 55,318,578 that [X] S.A. made available to[A BEDRIJF] B.V.
•[C BEDRIJF] group meant the joint venture to be structured in such a way that it would not trigger taxable money flows, that would, on balance, result in tax expenses; this to take place under acceptable transfer pricing and tax conditions. One of the possible means to achieve that the amount made available by [X] S.A. to[A BEDRIJF] B.V. would not trigger taxable money flows was setting up a fiscal unity for Dutch corporate income tax purposes. At the group level, a fiscal unity would prevent the creditor having to pay corporate income tax on the interest, while for the debtor the interest would not result in an actual decrease of the corporate income tax owed.
Parties believed that a fiscal unity was possible based on advice to this effect of the external tax advisor.
• However, a fiscal unity between the parties seemed not to be possible. The Dutch Revenue has orally informed the adviser of the parties that it wouldn’t be possible to accede the request for a fiscal unity, because [X] S.A. was incorporated [LAND]. The Dutch Revenue took the position that the wording of the loan agreement led to taxable income for [X] S.A..
• In concluding the loan agreement, both parties had acted on the basis of the same incorrect understanding. They erred within the meaning of Section 6:228(1)(c) Dutch Civil Code. Had they known that it was not possible to set up a fiscal unity between them, they would not have concluded the loan agreement under the same conditions. Parties have annihilated the loan agreement of 17 September 2007 which is thus not binding with retroactive effect..
• If the parties had acted on the basis of a correct understanding of how things stood, they would have drafted the loan agreement of 17 September 2007, in the same way as the profit participating loan that is effective as of 15 December 2008. The disadvantage described above does not occur in case of a profit participating loan, because the interest received by the creditor is exempt from corporate income tax and the interest paid by the debtor is non deductible for corporate income tax purposes. The Dutch Revenue confirmed in the letter of 21 September 2009 that the tax consequences of the draft profit participating loan agreement of June 2008, sent to them 10 August 2009, were as described above.
• In order to settle the consequences of the annihilation of the loan agreement of 17 September 2007 parties have agreed that the sum of EUR 55,318,578 is not returned to [X] S.A. but that it remains available to[A BEDRIJF] B.V. as a loan provided per 17 September 2007 by [X] S.A. to[A BEDRIJF] B.V. under the conditions of the profit participating loan mentioned above. The conditions of the profit participating loan therefore also apply during the period from 17 September 2007 to 15 December 2008. In this way the disadvantage as a result of the circumstance in which parties erred, is removed and a loan agreement has come about in accordance with the intention of the parties in September 2007.
• As a result of the annihilation of the loan agreement of 17 September 2007 the interest of EUR 6,999,659 that was accrued under this loan agreement over the period 17 September 2007 - 15 December 2008 is no longer due. Accordingly, the Principal Amount of the profit participating loan agreement is EUR 55,318,578 per 15 December 2008. With respect to the period 17 September 2007 - 15 December 2008 no interest is due by[A BEDRIJF] B.V. under the conditions of the profit participating loan (art. 2.1), because[A BEDRIJF] B.V. did not make a profit in that period.””
Nu tegen deze feiten door geen der partijen bezwaren zijn ingebracht, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het voegt daaraan nog het volgende toe.
Ter zitting van het Hof heeft mr. Berendse [G BEDRIJF]) als gemachtigde van belanghebbende onder meer als volgt verklaard:
“(…) [Ik] wijs (…) erop dat in de procedure voor de rechtbank is verwezen naar term sheets van een presentatie van de belastingadviseur voor belanghebbende, waarin is aangegeven dat er door het vormen van een fiscale eenheid geen fiscale ‘mismatch’ van de voorgenomen geldstromen zou ontstaan.
Het verzoek fiscale eenheid is van 5 december 2007. Het verzoek is afgewezen eind 2008. Toen bleek dus dat er een probleem was. De adviseurs zijn pas in 2009 bekend geworden met het bestaan van de leningovereenkomst van 17 september 2007.
Indertijd is door ons geadviseerd over de structuur, waarbij de belastingadviseur te kennen heeft gegeven dat het verstrekken van een lening fiscaal neutraal zou kunnen verlopen. Ik verwijs nogmaals naar de presentatie met de term sheets.
(…) [D]e Nederlandse adviseurs, Houthoff en [G BEDRIJF], (waren) begin 2008 niet ervan op de hoogte (…) dat belanghebbende en[A BEDRIJF] inmiddels zelf een leningovereenkomst hadden ondertekend en bekrachtigd. Wij, de Nederlandse adviseurs, waren daarom in 2008 nog bezig met het opstellen van een overeenkomst. Ergens in 2009, ik meen in maart, kwam die leningovereenkomst van 17 september 2007 tot ieders verrassing boven tafel. In 2008 waren wij als adviseurs ook nog bezig met het fiscale-eenheidsverzoek. Toen wij begrepen dat de Belastingdienst geen fiscale eenheid zou toestaan, is de alarmbel gaan rinkelen. (…)
De dwaling is eerder ontdekt dan twee weken vóór de zitting bij de rechtbank, toen de buitengerechtelijke vernietiging van de oorspronkelijke leningovereenkomst plaatsvond. Die verklaring is opgemaakt om de gevolgen van de dwaling te regelen en vast te leggen. De dwaling is ontdekt in juni 2008; ik verwijs naar het overleg met de inspecteur.”
Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur, voor zover relevant, het volgende verklaard:
“Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van dwaling kan de gang van zaken rond het verzoek fiscale eenheid relevant zijn. Op de feitelijke toedracht hebben wij geen zicht gekregen.
Wij betwisten de gestelde dwaling omdat belanghebbende de verkoopopbrengst van het cruiseschip hoe dan ook aan haar moeder[A BEDRIJF] zou uitlenen en wij geen enkel inzicht in de feitelijke toedracht hebben. (…)
De ombouw van de lening tot PPL is alleen maar gedaan om het fiscale probleem te verhelpen. Op het moment dat die mogelijkheid werd besproken, was de leningovereenkomst van 17 september 2007 bij ons niet bekend. (…)
Pas in de bezwaarfase is tegenover ons het standpunt ingenomen dat er dwaling is, dus dan zou de dwaling later dan juni 2008 moeten zijn ontdekt.”
3 Geschil in hoger beroep
Het gaat in hoger beroep, evenals voor de rechtbank, om de vraag of en, zo ja, tot welk bedrag belanghebbende ter zake van de geldverstrekking aan[A BEDRIJF] BV een belastbaar rentevoordeel in aanmerking dient te nemen.
Belanghebbende beantwoordt die vraag, primair, ontkennend.
Evenals bij de rechtbank heeft zij zich daarbij beroepen op (i) wederzijdse dwaling in de zin van artikel 6:228, lid 1, sub c, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en buitengerechtelijke vernietiging (op de voet van artikel 3:50 BW) van de geldverstrekking gevolgd door conversie (al dan niet op de voet van artikel 3:42 BW) van de geldverstrekking in (een lening met voorwaarden conform) de PPL, dan wel (ii) wederzijdse dwaling en partiële vernietiging, voor wat betreft de voorwaarden van de geldverstrekking en conversie van die voorwaarden (al dan niet op de voet van artikel 3:41 BW) in voorwaarden conform de PPL, dan wel (iii) wijziging van de geldverstrekking in (een lening met voorwaarden conform) de PPL, op de voet van artikel 6:230 BW.
In dit primaire standpunt van belanghebbende heeft de geldverstrekking steeds, met terugwerkende kracht tot 17 september 2007, te gelden als een zogeheten hybride lening met voorwaarden conform de PPL; in 2007 is dan geen sprake van een belastbaar rentevoordeel. Het belastbare bedrag van belanghebbende bedraagt alsdan nihil en het verlies voor 2007 dient te worden vastgesteld op € 30.785.
Subsidiair stelt belanghebbende dat het rentepercentage ter zake van de geldverstrekking te hoog is vastgesteld en dat dit 3% (conform de aangifte) moet bedragen, althans 4,71% (op basis van het transferpricingrapport van [E BEDRIJF]) dan wel 5,2% (op basis van een rente-analyse van KPMG) dan wel 5,79% (op basis van de transferpricingstudie van [F BEDRIJF]), althans maximaal 7,5% (conform het compromisaanbod van de inspecteur in de bezwaarfase).
De inspecteur is van mening dat terecht een rentevoordeel ad € 1.088.859 (corresponderend met een rentepercentage van - in het onderhavige jaar - 9,69%, ofwel Euribor plus 5%) in aanmerking is genomen en dat het belastbare bedrag bij de aanslagregeling terecht is vastgesteld op € 1.546.732.