Gerechtshof Amsterdam, 12-03-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1115, 14/00039
Gerechtshof Amsterdam, 12-03-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1115, 14/00039
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 12 maart 2015
- Datum publicatie
- 31 maart 2015
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2015:1115
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2017:680, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Zaaknummer
- 14/00039
Inhoudsindicatie
De dienstverlening van belanghebbende aan de prostituees omvat niet enkel de ter beschikkingstelling van een werkkamer, maar (ten dele) ook de door de beheerder in opdracht van belanghebbende verrichte (beheers)werkzaamheden.
Uitspraak
Uitspraak
kenmerk 14/00039
12 maart 2015
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
inzake het beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van
[A te B] , belanghebbende,
[… 1]
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/195 van de rechtbank
’s-Gravenhage in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst[… 2], de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen het bedrag aan omzetbelasting dat zij op de aangifte heeft voldaan over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008.
Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur het op aangifte voldane bedrag gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank
’s-Gravenhage (de rechtbank). De rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 22 september 2011 ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 1 februari 2013 heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.
Bij arrest van 6 december 2013, nr. 13/01408, ECLI:NL:HR:2013:1440 (hierna: het verwijzingsarrest), heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof ‘s-Gravenhage vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Amsterdam (het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
Partijen zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 21 februari 2014 en de inspecteur bij brief van 28 maart 2014.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2014 en 3 februari 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Geding na cassatie
De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:
Het Hof heeft geoordeeld dat in het bijzonder gelet op de hiervoor in 3.1.1 vermelde exploitatievergunning, de Rechtbank met juistheid heeft beslist dat de diensten door belanghebbende naar hun aard zijn aan te merken als de prestatie bestaande in het gelegenheid geven tot prostitutie, welke prestatie niet is te rangschikken onder een van de vrij stellingen van artikel 11 van de Wet noch anderszins buiten de heffing van omzetbelasting kan blijven. Dat belanghebbende bij de bedrijfsuitoefening de diensten inroept van een beheerder maakt de kwalificatie volgens het Hof voor de heffing van de omzetbelasting als een belaste prestatie niet anders, reeds omdat belanghebbende degene is die, een en ander ter uitvoering van de exploitatievergunning, de beheerder ten behoeve van haar afnemers heeft ingeschakeld en voorts belanghebbende desgevraagd ter zitting van het Hof heeft bevestigd dat van alle betrokkenen zij het is die gelegenheid geeft tot prostitutie.
De middelen verzetten zich tegen de hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof met het betoog dat de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte prestatie niet meer omvat dan de terbeschikkingstelling van een kamer. In dat verband wordt met name aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat het aanvragen en het verkrijgen van de exploitatievergunning niet zonder meer met zich brengt dat de door belanghebbende jegens de prostituee verrichte dienst niet kan worden aangemerkt als de verhuur van onroerende zaken, en voorts dat het Hof niet voorbij mocht gaan aan de stelling van belanghebbende dat alle uit de exploitatievergunning voortvloeiende werkzaamheden niet door haar maar door de beheerder jegens de prostituees tegen vergoeding worden verricht.
Verhuur is in de regel een betrekkelijk passieve activiteit. Deze houdt enkel verband met het tijdsverloop en levert geen toegevoegde waarde van betekenis op. Daarom moet deze handeling worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed. Het bedoelde passieve karakter gaat met name verloren, wanneer de andere elementen van de prestatie waarmee rekening wordt gehouden een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt. Zie voor dit een en ander HR 23 november 2012, nr. 11/03325, ECLI:NL:HR:2012:BY3891, BNB 2013/43, en 30 november 2012, nr. 11/02842, ECLI:NL:HR:20l2:BY4604, BNB 2013/45. Dit een en ander heeft eveneens te gelden voor iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld.
Wanneer voor panden als de onderhavige door de gemeente een vergunning is verleend om onder de in de vergunning gestelde voorwaarden in dat pand een seksinrichting te exploiteren, rechtvaardigt die omstandigheid het ontzenuwbare vermoeden dat de vergunninghouder bij de uitoefening van die bedrijfsactiviteit daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden voldoet. Indien die voorwaarden mede omvatten het verrichten van bepaalde werkzaamheden in het belang van de prostituee, maken deze deel uit van de jegens deze laatstgenoemde verrichte prestatie waarvoor van haar een vergoeding wordt ontvangen. In dat geval moeten die werkzaamheden in aanmerking worden genomen bij de hiervoor in 3.4.1 omschreven karakterisering van de prestatie.
In het onderhavige geval heeft het Hof geoordeeld dat de prestaties van belanghebbende uit meer bestaan dan enkel de terbeschikkingstelling van kamers en dat de omstandigheid dat belanghebbende bij de bedrijfsuitoefening de diensten inroept van een beheerder dit niet anders maakt, reeds omdat belanghebbende de beheerder heeft ingeschakeld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is deze redengeving echter onvoldoende voor het oordeel dat belanghebbende jegens de prostituees meer diensten verricht dan de passieve activiteit van terbeschikkingstelling van onroerende zaken.
Op grond van het vorenstaande slagen de middelen in zoverre. ‘s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De middelen voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
Voor het geding na verwijzing is van belang dat alleen indien de beheerder de aanvullende werkzaamheden, waaronder de werkzaamheden die het gevolg zijn van de verplichtingen die verbonden zijn aan de exploitatievergunning, uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst op eigen naam en voor eigen rekening verricht, deze werkzaamheden niet tot de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte dienstverlening kunnen worden gerekend.
3 Feiten
Voor de vaststaande feiten verwijst het Hof in de eerste plaats naar de feiten zoals vermeld in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad onder 3.1.1 en 3.1.2.
Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), stelt tegen vergoeding aan prostituees kamers ter beschikking voor de uitoefening van (raam)prostitutie. Zij beschikt daartoe over een voor de in de branche van de prostitutie vereiste, door de gemeente gegeven exploitatievergunning.
Een door belanghebbende aangestelde beheerder (hierna: de beheerder) draagt voor eigen rekening en risico zorg voor toezicht en bewaking, voor onderhoud en schoonmaak van de kamers en voor verschoning van beddengoed en handdoeken.
Het Hof voegt hieraan nog de volgende feiten toe.
Met betrekking tot de in geding zijnde panden aan de [C-straat te D], is voor het onderhavige tijdvak door de gemeente een exploitatievergunning aan belanghebbende verleend. In deze exploitatievergunningen, welke in afschrift tot de gedingstukken behoren, is onder meer het volgende vermeld:
(…)
Besluit:
I [Belanghebbende], vertegenwoordigd door [… 3]
, hierna te noemen de exploitante, de gevraagde vergunning voor het pand [C-straat 1]
te verlenen onder de volgende voorschriften:
1. de inrichting dient te worden geëxploiteerd overeenkomstig de door exploitante bij haar aanvraag
om vergunning overgelegde en als zodanig gewaarmerkte plattegrond van de inrichting;
2. als beheerders die verantwoordelijk zijn voor de naleving van de gestelde voorschriften dienen in de
inrichting aanwezig te zijn:
Beheerder 1:
Naam :(…)
(...)
Beheerder 4:
Naam
(...)
3. (…);
4. de vergunning dient in de inrichting aanwezig te zijn en moet op de eerste vordering van de
daartoe aangewezen toezichthouder ter inzage worden afgegeven;
5. omwonenden en de in de directe omgeving van de inrichting gesitueerde bedrijven mogen geen
hinder ondervinden van de exploitatie van de inrichting;
6. deze vergunning te verlenen onder de voorwaarde dat de exploitante iedere verhuur van een kamer
meldt op e-mailadres (…), onder vermelding van de volgende gegevens: het land
van herkomst van de huurder, de huursom, de datum waarop de huur ingaat, de duur van de huur,
zulks op dezelfde dag als de verhuur van de kamer ingaat.
7. (...)
8. (…)
9. (…)
10. Deze vergunning is geldig van 30 november 2007 tot en met 29 november 2008;
II exploitante mede te delen dat, voor zover van toepassing, tevens is vereist:
(…)
III exploitante met nadruk te wijzen op het volgende:
1. (…)
2. (…)
3. (…)
4. Ingevolgde artikel 95n van de APV kan de burgemeester de vergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd,
gedeeltelijk of geheel intrekken indien:
a. a) blijkt dat de vergunning ten gevolge van een onjuiste of onvoldoende opgave is verleend;
b) de ingevolge artikel 95h lid 2 onder a van de APV in de vergunning vermelde exploitante niet
feitelijk de exploitatie voert;
c) de exploitante of beheerder de bepalingen in hoofdstuk II, afdeling IV, paragraaf 6 van de APV, de
nadere regels als bedoeld in artikel 95g van de APV, dan wel de voorschriften, behorende bij de
vergunning, overtreedt;
d) in de seksinrichting een minderjarige prostitué(e) wordt aangetroffen;
e) in de seksinrichting een prostitué(e) zonder een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfstitel
wordt aangetroffen;
f) er door de exploitante of beheerder onvoldoende maatregelen zijn getroffen in het belang van de
veiligheid, de hygiëne en de bescherming van de gezondheid van de in de seksinrichting
werkzame personen, alsmede ter bescherming van de volksgezondheid;
g) aannemelijk is dat de exploitante of beheerder betrokken is of hem ernstige nalatigheid kun
worden verweten bij activiteiten in of vanuit de seksinrichting, die een gevaar opleveren voor de
openbare orde of een bedreiging vormen voor het woon- of leefklimaat;
h) de exploitante of beheerder strafbare feiten pleegt in de inrichting, dan wel toestaat of gedoogt dat
in zijn seksinrichting strafbare feiten worden gepleegd;
i. i) zich in of vanuit de seksinrichting of anderszins feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen,
dat de exploitatie van de seksinrichting of het escortbedrijf gevaar oplevert voor de openbare orde
of een bedreiging vormt voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van de seksinrichting of het
escortbedrijf;
j) op grond van verandering van omstandigheden of inzichten, opgetreden na het verlenen van de
vergunning, moet worden aangenomen, dat intrekking wordt gevorderd door de belangen ter
bescherming waarvan de vergunning is vereist;
5. ingevolge artikel 95l van de APV dient de inrichting voor publiek gesloten te zijn en mogen
bezoekers daarin niet verblijven of worden toegelaten tussen 01.00 en 07.00 uur en in het
weekeinde (zaterdag en zondagochtend) tussen 01.30 en 07.00 uur,
6. de inrichting dient te voldoen aan alle gestelde eisen uit hoofdstuk 6A van de Bouwverordening;
7. in het besluit van burgemeester en wethouders van 24 oktober 2000 (…) , zijn bedrijfsvoering- en
gezondheidseisen opgenomen waaraan de exploitante en beheerder dienen te voldoen.
(…)”
Met betrekking tot het in geding zijnde panden aan de [E-straat te F], is voor het onderhavige tijdvak door de gemeente een exploitatievergunning aan belanghebbende verleend. In deze exploitatievergunning, welke in afschrift tot de gedingstukken behoort, is onder meer het volgende vermeld:
“3. de beheerders die naast de directeur van de besloten vennootschap de feitelijke leiding mogen uitoefenen zijn:
Beheerder 1: (…)
(…)
Beheerder 6: (…)
Bij wijziging van de persoon van de beheerder dient de directeur van de besloten vennootschap dit binnen één week schriftelijk door te geven aan de burgemeester.
De nieuwe beheerder mag eerst na wijzing van deze vergunning de feitelijke leiding in de inrichting uitoefenen;
4. de inrichting mag niet voor het publiek geopend zijn indien de beheerder niet daadwerkelijk in de inrichting aanwezig is;
5. de directeur van de besloten vennootschap en de beheerder mogen gedurende de uren dat de inrichting gesloten moet zijn geen bezoekers in de inrichting hebben of toelaten;
6. de directeur van de besloten vennootschap en de beheerder mogen geen personen jonger dan 16 jaar in de inrichting toelaten;
7. de directeur van de besloten vennootschap en de beheerder dragen er zorg voor dat de wijze van klantenwerving geen onaanvaardbare hinder voor de omgeving veroorzaakt;
(…)
12. de directeur van de besloten vennootschap draagt er zorg voor dat de inrichting geëxploiteerd wordt conform de nadere regels als bedoeld in artikel 3.5 van de Algemene Plaatselijke Verordening, voor zover de nadere regels op de inrichting van toepassing zijn.
13. De directeur van de besloten vennootschap registreert iedere verhuur van een kamer op dezelfde dag als de verhuur ingaat in een dagstaat waarin alle verhuurde kamers staan vermeld onder vermelding van de volgende gegevens (…)
(…)
Tot de gedingstukken behoren voorts:
a. kopiefacturen op naam van beheerderskantoor [G 1](hierna: [G 2]) gericht aan[H 1](gedagtekend in het onderhavige tijdvak) met als omschrijving van de werkzaamheden “Toezichthoudende werkzaamheden” voor circa 35 uur per week à € 10/uur exclusief omzetbelasting;
b. kopiefacturen op naam van [G 3] voor diensten die zij heeft verricht aan belanghebbende (gedagtekend in 2007 en 2010) met als omschrijving van de werkzaamheden “Toezichthoudende werkzaamheden” voor circa 35 uur per week à € 10/uur exclusief omzetbelasting.
c. grootboekkaarten uit de boekhouding van [G 4]waarin is opgetekend dat de onder a. bedoelde facturen, zijn betaald door belanghebbende;
d. facturen op naam van belanghebbende voor diensten die zij heeft verricht aan de prostituee onder vermelding van ‘dag (deel)’ ad € 120 inclusief omzetbelasting;
e. facturen op naam van [H 2] voor diensten die zij heeft verricht aan de prostituee onder vermelding van ‘servicekosten’ ad € 25 inclusief omzetbelasting.
Alle in de exploitatievergunningen genoemde beheerders waren in het onderhavige tijdvak in dienst van [H 3], met uitzondering van [I 1] en [J 1], die werkzaam waren bij beheerderskantoor [G 5].