Gerechtshof Amsterdam, 08-10-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4098, 13/00777 tot en met 13/00799
Gerechtshof Amsterdam, 08-10-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4098, 13/00777 tot en met 13/00799
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 8 oktober 2015
- Datum publicatie
- 8 oktober 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2015:4098
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2013:11321, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHAMS:2015:4228
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2017:638
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2017:639
- Zaaknummer
- 13/00777 tot en met 13/00799
Inhoudsindicatie
grootschalige taxplanningstructuur van bankenconcern. Door het concern gekochte vennootschappen verrekenen hun voor datum aandelenoverdracht gerealiseerde winst met rente op na die datum van een Britse concernvennootschap opgenomen geldlening die als kapitaal wordt doorgestort in buitenlandse (EU) concernvennootschap. Rente-aftrek met fraus legis geweigerd. Geen boete want op basis van destijds geldende wettekst pleitbaar standpunt. De inspecteur heeft de correcties deels via navordering aangebracht. Die belastingaanslagen worden vernietigd wegens ambtelijk verzuim. Debat over op de zaak betrekking hebbende stukken en al dan niet tardieve bewijslevering.
Uitspraak
kenmerken 13/00777 tot en met 13/00799
8 oktober 2015
uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
inzake de hogere beroepen van
-
[X1 bv] te [Z] , hierna ook [X1 bv] ,
-
[X2 bv] te [Z] , hierna ook [X2 bv] ,
-
[X3 bv] te [Z] , hierna ook [X3 bv] ,
-
[X4 bv] te [Z] , hierna ook [X4 bv] ,
-
de rechtsopvolger van [X5 bv], laatst gevestigd geweest te [Z] , hierna ook [X5 bv] ,
-
de rechtsopvolger van [X6 bv], laatst gevestigd geweest te [Z] , hierna ook [X6 bv] ,
-
de rechtsopvolger van [X7 bv], laatst gevestigd geweest te [Z] , hierna ook [X7 bv] ,
-
de rechtsopvolger van [X8 bv], laatst gevestigd geweest te [Z] , hierna ook [X8 bv] ,
-
de rechtsopvolger van [X9 bv], laatst gevestigd geweest te [Z] , hierna ook [X9 bv] ,
alsmede het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, de inspecteur,
alsmede het incidentele hoger beroep van
10. de rechtsopvolger van [X10 bv], laatst gevestigd geweest te Amsterdam, hierna ook [X10 bv] ,
tegen de uitspraak in de zaken met kenmerken AWB 12/536 tot en met 12/544, 12/546 en 12/548 tot en met 12/557 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van 6 november 2013 in het geding tussen
de hiervoor genoemde rechtspersonen, hierna ook gezamenlijk aan te duiden als: belanghebbenden,
gemachtigden: mr. M. Mees en mr. M. Sanders (Loyens Loeff) te Amsterdam,
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
Voor het verloop van het geding tot aan de uitspraak van de rechtbank verwijst het Hof naar onderdeel 1 van de uitspraak van de rechtbank.
In haar uitspraak heeft de rechtbank:
(i) de beroepen van [X1 bv] , [X2 bv] , [X3 bv] , [X4 bv] , [X5 bv] , [X6 bv] , [X7 bv] en [X9 bv] ongegrond verklaard;
(ii) de beroepen van [X8 bv] gegrond verklaard, de aanslag voor het jaar 2006 verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 101.158.745, de aanslag voor het jaar 2007 verminderd tot nihil en het verlies van het jaar 2007 vastgesteld op € 21.757.097, en de aanslag voor het jaar 2008 vastgesteld op € 30.643.000, met evenredige vermindering van de beschikkingen heffingsrente;
(iii) de beroepen van [X10 bv] gegrond verklaard, de navorderingsaanslagen over 2005 en 2006 vernietigd, de aanslag voor het jaar 2007 verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 4.381.057 en de aanslag voor het jaar 2008 verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 4.049.000, met evenredige vermindering van de beschikkingen heffingsrente, alsmede de aan [X10 bv] opgelegde boetebeschikkingen vernietigd;
(iv) met nevenbeslissingen inzake proceskosten en griffierechten als in die uitspraak vermeld.
[X1 bv] , [X2 bv] , [X3 bv] , [X4 bv] , [X5 bv] , [X6 bv] , [X7 bv] , [X8 bv] en [X9 bv] hebben tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij een op 16 december 2013 bij het Hof ingekomen hogerberoepschrift dat is aangevuld bij (afzonderlijke) brieven van 6 februari 2014 en 12 maart 2014.
De inspecteur heeft tegen deze hogere beroepen een verweerschrift ingediend.
Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, hebben voornoemde belanghebbenden conclusies van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.
Bij brief van 13 november 2014 heeft de inspecteur een nader stuk ingediend.
De inspecteur heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken in de beroepen van [X8 bv] en [X10 bv] . Deze hogere beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 16 december 2013.
[X8 bv] heeft tegen het hoger beroep van de inspecteur een verweerschrift ingediend.
[X10 bv] heeft tegen het hoger beroep van de inspecteur een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
De hierna genoemde stukken hebben betrekking op alle zaken
Het onderzoek ter zitting heeft een aanvang genomen op 26 november 2014. Het Hof heeft aan het einde van die zitting het onderzoek gesloten met de mededeling dat wanneer het onderzoek wordt het heropend partijen hiervan binnen zes weken schriftelijk in kennis worden gesteld.
Het Hof heeft vervolgens het onderzoek heropend en partijen hiervan in kennis gesteld bij brief van 11 december 2014. In deze brief is voorts aan belanghebbenden verzocht stukken inzake het derdenonderzoek bij [A] in het geding te brengen. Met de brief is het proces-verbaal van de zitting van 26 november 2014 meegestuurd.
Belanghebbenden hebben stukken betreffende het derdenonderzoek bij [A] ingediend bij brieven van 19 en 24 december 2014 en een e-mail aan de griffier van 5 januari 2015. Voorts hebben belanghebbenden met een begeleidende brief van 6 januari 2015 een USB-stick met digitale bestanden van deze stukken ingezonden. De inspecteur heeft afschriften van de stukken ontvangen.
De inspecteur heeft (ongevraagd) bij brief van 23 december 2014 nadere stukken ingediend. Deze nadere stukken zijn in twee verschillende versies ingediend: een ‘geschoonde’ versie welke naar belanghebbenden is (door)gezonden en een ‘integrale’ versie welke is ingediend met een verzoek tot beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Bij brief van 9 januari 2015 heeft het Hof partijen geïnformeerd over het verdere verloop van de procedure.
Bij brief van 12 februari 2015 heeft het Hof partijen een brief gestuurd met een voorlopig oordeel over het standpunt van belanghebbenden betreffende door de inspecteur op de voet van artikel 8:42 Awb in te brengen stukken. In deze brief heeft het Hof de inspecteur voorts verzocht inlichtingen te verstrekken en (bepaalde) stukken in het geding te brengen.
De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 26 februari 2015 waarin hij inlichtingen heeft verstrekt en stukken heeft ingediend in twee verschillende versies: een ‘geschoonde’ versie welke naar belanghebbenden is (door)gezonden en een ‘integrale’ versie welke is ingediend met een verzoek tot beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb.
Van de brief is een afschrift aan belanghebbenden gezonden.
Belanghebbenden hebben bij brief van 26 maart 2015 gereageerd op de voorlopige oordelen van het Hof alsmede op de na de zitting door de inspecteur ingebrachte stukken. Bij brief van eveneens 26 maart 2015 hebben belanghebbenden gereageerd op het verzoek van de inspecteur tot beperkte kennisneming. Van deze brieven is een afschrift aan de inspecteur gezonden.
Het onderzoek ter zitting is hervat op 8 april 2015. Ter zitting zijn procesafspraken gemaakt waarna de voorzitter het onderzoek ter zitting heeft geschorst.
Bij brief van 10 april 2015 heeft het Hof de ter zitting van 8 april 2015 gemaakte afspraken vastgelegd en mededelingen gedaan over het verdere verloop van de procedure. Met de brief is een afschrift van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 8 april 2015 meegestuurd.
De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 23 april 2015 en daarbij stukken ingediend in twee verschillende versies: een ‘geschoonde’ versie welke naar belanghebbenden is (door)gezonden en een ‘integrale’ versie welke is ingediend met een verzoek tot beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb.
Op 7 mei 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het verzoek van de inspecteur tot beperkte kennisneming. Het verzoek is door het Hof behandeld door een kamer (de geheimhoudingskamer) die is samengesteld uit raadsheren die geen zitting hebben in de kamer die de hoofdzaak behandelt.
Ter uitvoering van een ter zitting van 7 mei 2015 gesloten convenant heeft de inspecteur aanvullende geheimhoudingsstukken ingediend.
Bij tussenuitspraak van 4 juni 2015 heeft de geheimhoudingskamer beslist op het verzoek van de inspecteur. Afschriften van de tussenuitspraak en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 7 mei 2015 zijn aan partijen verstrekt.
De inspecteur heeft naar aanleiding van de tussenuitspraak bij brief van 8 juni 2015 alsnog bepaalde stukken integraal overgelegd. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan belanghebbenden.
Op 19 en 26 juni 2015 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur; op 22 en 26 juni 2015 zijn nadere stukken van belanghebbenden ontvangen. Al deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Belanghebbenden hebben in het op 22 juni 2015 ontvangen stuk het Hof toestemming gegeven kennis te nemen van de stukken waarover de geheimhoudingskamer heeft geoordeeld dat beperkte kennisneming daarvan gerechtvaardigd is (artikel 8:29, lid 5, Awb).
Het onderzoek ter zitting is hervat op 30 juni 2015. De voorzitter heeft aan het einde van de zitting het onderzoek geschorst en partijen onder meer medegedeeld dat het Hof partijen een brief zal sturen over de voortgang van de procedure.
Ingevolge ter zitting gemaakte afspraken hebben partijen nog enkele stukken overgelegd.
Bij brief van 7 juli 2015 heeft het Hof partijen een brief gezonden waarin het voorlopige oordelen heeft gegeven en partijen heeft verzocht toestemming te geven tot het achterwege blijven van een nadere zitting. Bij brief van 14 juli 2015 hebben belanghebbenden deze toestemming verleend.
De inspecteur heeft in zijn brief van 14 juli 2015 aangegeven gebruik te willen maken van de mogelijkheid tot een nadere mondelinge behandeling, hierop een toelichting gegeven, en verzocht om op de voet van artikel 8:45 Awb nadere stukken in te mogen brengen.
Belanghebbenden hebben bij brief van 15 juli 2015 gereageerd op de brief van de inspecteur. Voorts hebben zij bij e-mailbericht van 15 juli 2015 nadere stukken ingediend die door de inspecteur na de zitting van 30 juni 2015 aan belanghebbenden zijn verstrekt.
Per e-mailbericht van 16 juli 2015 hebben belanghebbenden een nadere reactie gegeven.
Bij brief van 20 juli 2015 heeft het Hof een toelichting gegeven op zijn brief van 7 juli 2015.
De inspecteur heeft bij brieven van 23 juli 2015 en 14 augustus 2015 nadere stukken ingediend.
Belanghebbenden hebben op 26 augustus 2015 een afschrift van hun pleitnota verstrekt aan het Hof. De inspecteur heeft zijn pleitnota verstrekt op 27 augustus tezamen met een reactie op de pleitnota van belanghebbenden.
Van de na de zitting van 30 juni 2015 ingediende stukken zijn afschriften aan de wederpartij (door)gezonden.
Het onderzoek ter zitting is hervat en afgesloten op 28 augustus 2015. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal is met deze uitspraak meegezonden.
2 Feiten
Met gebruikmaking van de door de rechtbank (in onderdeel 2 van haar uitspraak) vastgestelde feiten neemt het Hof de volgende feiten tot uitgangspunt.
Algemeen
[X-groep]
De [X-groep] heeft als moedermaatschappij de in Zürich (Zwitserland) gevestigde [X Group AG] Binnen de groep vervult [X AG] (gevestigd in Zwitserland) een centrale rol.
Behalve het hoofdkantoor in Zwitserland heeft [X AG] vestigingen in de vorm van vaste inrichtingen in tal van andere landen, waaronder de in Londen (Verenigd Koninkrijk) gevestigde [X London Branch] (hierna: [X London Branch]).
[X London Branch] is voor de [X-groep] één van de twee belangrijkste entiteiten waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.
[X International] (hierna: ) is in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. Zij is, als bank, een van de belangrijkste operationele entiteiten van de [X-groep] en wereldmarktleider op het gebied van ‘over the counter derivative products’, te weten, voor haar cliënten op maat gemaakte, complexe financiële instrumenten.
De tot de groep behorende vennootschap [X Ltd] (hierna: [X Ltd]) is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [X Ltd] is een dienstverlener zonder banklicentie; zij oefent onder meer het bedrijf van effectenhandelaar en effectenmakelaar uit. [X Ltd] is voor het verkrijgen van financiering afhankelijk van andere groepsonderdelen van [X-groep] .
De [X-groep] (hierna ook kortweg [X-groep] ) is in Nederland actief via meerdere entiteiten waaronder [X Holdings bv] (voorheen: [X Holdings bv] ; hierna: [X Holdings bv] of [X Holdings bv], een kleindochtervennootschap van [X AG] [X Ltd] heeft een vaste inrichting in Nederland. De vennootschap met gewoonlijk het grootste balanstotaal in Nederland is [X Financieringsmaatschappij] , een intragroup financierings-maatschappij die zeer substantiële bedragen inleent en uitleent.
Aankoop door [X-groep] van de aandelen in belanghebbenden
In de jaren 2005 tot en met 2008 heeft [X-groep] - grotendeels door bemiddeling van (een (klein)dochtervennootschap van) [A bv] (hierna: [A bv] ) - de aandelen in belanghebbenden 1 tot en met 9 aangekocht. Het betrof zogeheten winstvennootschappen, te weten, vennootschappen die in het jaar van aankoop door ( [A bv] en vervolgens) [X-groep] hun onderneming(en) c.q. activa ( [X6 bv] en [X7 bv] , belanghebbenden 6 en 7: windturbines) hadden overgedragen aan een groepsvennootschap.
In een tweetal gevallen ( [X4 bv] en [X5 bv] , belanghebbenden 4 en 5) is de onderneming niet (zuiver) binnen de groep verkocht maar is het belang daarbij (ook) bij derden komen te liggen:
- [X4 bv] verkocht al haar onroerende zaken aan (een vennootschap behorende tot) de [B Groep] ; [B] bezat op dat moment 14% in [X4 bv] .
- [X5 bv] had 19 consultancy-dochtervennootschappen die hun ondernemingen binnen fiscale eenheid met [X5 bv] en binnen het concern van [C Inc.] hebben verkocht, naar het Hof begrijpt als onderdeel van een interne reorganisatie die plaats vond onmiddellijk nadat de [C groep] de consultancy-vennootschappen van 19 niet-gelieerde aandeelhouders had verkregen.
In twee gevallen ( [X6 bv] en [X7 bv] ) zijn de aandelen niet via [A bv] verworven maar rechtstreeks van de toenmalige aandeelhouder, (een groepsvennootschap van) [D BA] (hierna: [D BA] ).
De activa van belanghebbenden 1 tot en met 9 bestonden, ten tijde van de verkrijging van de aandelen in belanghebbenden door [X-groep] , steeds uitsluitend uit liquide middelen en/of rekening-courantvorderingen; op de passiefzijde van de balans stonden steeds alleen het eigen vermogen en een vennootschapsbelastingschuld welke verband hield met de ter zake van de overdracht van de onderneming c.q. activa gerealiseerde fiscale winst.
Belanghebbenden 1 tot en met 9 zijn in die zin, van oorsprong, ‘winstvennootschappen’. Zij vertegenwoordigen overigens (doordat [X3 bv] , [X5 bv] , [X8 bv] en [X9 bv] , ofwel belanghebbenden 3, 5, 8 en 9, de moedervennootschap waren van een groep vennootschappen/ondernemingen) in totaal 87 ‘winstvennootschappen’ en een vennootschapsbelastingschuld, ten tijde van hun verkrijging door de [X-groep] , van ruim € 91 miljoen.
De eerste aankoop van een winstvennootschap door [X-groep] vond plaats op 28 april 2005 ( [X9 bv] ), de laatste op 31 juli 2008 ( [X1 bv] en [X2 bv] ).
Belanghebbende 10, [X10 bv] , was een groepsvennootschap van [E] . Haar aandelen zijn op 30 september 2004 rechtstreeks door [X-groep] gekocht van (een andere groepsvennootschap van) [E] . Haar activa bestonden op dat moment uit een houtvergassinginstallatie en liquide middelen; haar passiva uit het eigen vermogen en een vennootschapsbelastingschuld.
Voor de (verdere) feiten omtrent de oprichting van belanghebbenden, hun vroegere activiteiten en hun verkrijging door – uiteindelijk, direct of indirect – [X Holdings bv] verwijst het Hof naar de uitspraak van de rechtbank. De desbetreffende onderdelen (waarin ‘eiseres’ steeds is vervangen door ‘belanghebbende’ en met enige redactionele wijzigingen) zijn als bijlage A aan deze uitspraak gehecht.
Opneming van belanghebbenden in de groepsstructuur
In juli 2005 hield [X Holdings bv] 100%-belangen in [X3 bv] , [X9 bv] , [X6 bv] , [X7 bv] en [X10 bv] (respectievelijk belanghebbenden 3, 9, 6, 7 en 10).
Deze dochtervennootschappen (hierna tezamen ook: belanghebbenden I) hebben op 20 juli 2005 van [X Holdings bv] alle aandelen in de op 6 juli 2005 naar Luxemburgs recht opgerichte [F SA] (hierna: [F SA]) verworven. Ieder van de vijf deelnemende vennootschappen verkreeg een belang van 20% in [F SA] .
Via een serie inbrengtransacties op 16 augustus 2005 is de structuur van [X Holdings bv] en haar vijf rechtstreeks gehouden dochtervennootschappen (belanghebbenden I) zodanig gewijzigd dat een ‘verticale’ groepsstructuur onder [X Holdings bv] ontstond, als volgt:
[X6 bv] en [X7 bv] zijn op 13 mei 2006 gefuseerd ‘in’ [X9 bv] .
De aandelen in [X8 bv] en [X5 bv] zijn op 23 februari 2006 respectievelijk 20 maart 2007 gekocht door [X10 bv] en in de ‘verticale structuur’ gevoegd.
[X10 bv] , [X8 bv] en [X5 bv] zijn op 1 juli 2008 gefuseerd ‘in’ [X9 bv] .
De aandelen in [X4 bv] en in [X1 bv] en [X2 bv] zijn op 15 augustus 2007 respectievelijk 31 juli 2008 gekocht door [X9 bv] .
Hoofdzaak leningtransacties
Belanghebbenden hebben na hun opneming in de [X-groep] tot aanzienlijke bedragen leningen opgenomen bij [X London Branch] ; [X London Branch] heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. De geleende bedragen zijn door belanghebbenden – uiteindelijk – als (semi) kapitaal in een (buitenlandse) [X-groep] groepsvennootschap gestort die de gelden op haar beurt direct of indirect ter leen verstrekte aan [X Ltd] . Deze leningen vormden voor [X Ltd] lange(re)-termijn-financieringen. Daarnaast werd [X Ltd] ook ‘van-dag-tot-dag’ (‘overnight’) rechtstreeks door [X London Branch] gefinancierd.
De door belanghebbenden aan [X London Branch] verschuldigde rentevergoedingen werden steeds gefinancierd met ontvangen dividenduitkeringen; de leningen van [X London Branch] werden steeds afgelost met bij wijze van kapitaalterugbetaling uitgekeerde bedragen.
Belanghebbenden hebben in hun aangiften de rentebetalingen aan [X London Branch]
‘binnensjaars verrekend’ met de door hen behaalde winsten op verkochte ondernemingen c.q. activa.
In de periode 2005-2009 zijn volgens het hiervoor beschreven patroon in hoofdzaak vier geldstromen te onderscheiden:
Leningen I en II, juli 2005-februari 2006 en februari 2006 tot februari 2007
Op 29 juli 2005 hebben [X3 bv] , [X9 bv] , [X6 bv] , [X7 bv] en [X10 bv] een krediet van, in totaal, € 4.625 miljoen bij [X London Branch] opgenomen. Van deze gelden is een bedrag van € 4.486 via [F SA] ter leen verstrekt aan [X Ltd] .
Op 24 februari 2006 heeft [X8 bv] een bedrag van € 4.362 miljoen bij [X London Branch] opgenomen. Deze gelden zijn – uiteindelijk – aangewend voor aflossing door [X9 bv] , [X3 bv] , [X6 bv] en [X7 bv] van de door hen bij [X London Branch] opgenomen leningen.
De lening aan [X10 bv] ad € 263 miljoen is blijven doorlopen.
Op 23 en 24 februari 2006 zijn de aan [X Ltd] verstrekte leningen op een zodanige wijze geherstructureerd dat zij niet langer via [F SA] liepen, maar via [G S.a.r.l.] (hierna: [G S.a.r.l.]), een door [F SA] opgerichte Luxemburgse vennootschap. Per saldo bedroeg het bedrag van de financiering van [X Ltd] daarna € 4.625 miljoen.
Op 7 februari 2007 heeft [X Ltd] haar bij [G S.a.r.l.] opgenomen lening afgelost waarna [G S.a.r.l.] kapitaal heeft terugbetaald en [X8 bv] en [X10 bv] hun leningen bij [X London Branch] hebben afgelost.
Lening III, maart 2007-juni 2008
Op 8 maart 2007 hebben [X9 bv] , [X10 bv] en [X8 bv] een bedrag van, in totaal, € 4.695 miljoen bij [X London Branch] opgenomen. Deze gelden zijn (grotendeels) door [X8 bv] aangewend voor de verwerving van de aandelen in de groepsvennootschap [H Unltd] (hierna: [H Unltd]), een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde unlimited liability company, wier aandelen voorheen werden gehouden door de Luxemburgse groepsvennootschap [X S.A.r.l.] (hierna: ). De bezittingen van [H Unltd] bestonden uit een tweetal leningen aan [X Ltd] ten bedrage van (US$ 9 miljard en US$ 8,55 miljoen, ofwel), in totaal, ongeveer € 6.880 miljoen. [H Unltd] had de uitgeleende gelden verkregen van haar moedervennootschap [X S.A.r.l.] . [H Unltd] is in het Verenigd Koninkrijk onderworpen aan Britse vennootschapsbelasting (tarief van 30%).
Op 20 maart 2007 respectievelijk 17 augustus 2007 hebben [X10 bv] en [X9 bv] een deel van hun schulden aan [X London Branch] overgedragen aan respectievelijk [X5 bv] en [X4 bv] .
Op 30 juni 2008 heeft [X8 bv] haar belang in [H Unltd] (terug)verkocht aan [X S.A.r.l.] . Met de opbrengst hebben [X8 bv] , [X5 bv] , [X10 bv] , [X4 bv] en [X9 bv] hun leningen bij [X London Branch] afgelost.
Lening IV, augustus 2008-december 2009
Op 19 augustus 2008 hebben [X9 bv] , [X1 bv] en [X2 bv] een bedrag van, in totaal, € 4.695 miljoen bij [X London Branch] opgenomen. Dit bedrag is door [X2 bv] aangewend voor de verwerving van de aandelen in [X2 S.a.r.l.] (hierna: [X2 S.a.r.l.]), een Luxemburgse [X-vennootschap] . Deze vennootschap hield twee leningen aan [X Ltd] van, in totaal, € 4.695 miljoen.
Op 1 december 2009 heeft [X Ltd] de leningen van [X2 S.a.r.l.] afgelost, waarna [X2 S.a.r.l.] kapitaal heeft terugbetaald en [X9 bv] , [X1 bv] en [X2 bv] hun leningen van [X London Branch] hebben afgelost.
De leningtransacties nader uitgewerkt
Lening I, 29 juli 2005- 24 februari 2006
[X3 bv] , [X9 bv] , [X6 bv] , [X7 bv] en [X10 bv] (tezamen: belanghebbenden I) hebben op 20 juli 2005 van [X Holdings bv] alle aandelen in [F SA] verworven. Ieder van de vijf deelnemende vennootschappen heeft een belang van 20% in [F SA] verkregen.
In juli/augustus 2005 heeft [F SA] drie kredietfaciliteiten aangetrokken van [X London Branch] , tot een totaalbedrag van € 2.082 miljoen; deze kredieten heeft zij aangewend om te investeren in drie obligatieleningen (‘Bonds’), twee uitgedrukt in US dollars en één in euro’s, van entiteiten die niet gelieerd zijn aan de [X-groep] .
Op 29 juli 2005 hebben belanghebbenden I kredietfaciliteiten van [X London Branch] gekregen van respectievelijk € 1.195 miljoen (belanghebbende 3, [X3 bv] ), € 2.337 miljoen (belanghebbende 9, [X9 bv] ), € 492 miljoen (belanghebbende 6, [X6 bv] ), € 338 miljoen (belanghebbende 7, [X7 bv] ) en € 263 miljoen (belanghebbende 10, [X10 bv] ).
In totaal bedroegen de leningen aan belanghebbenden I € 4.625 miljoen.
De kredietfaciliteiten hadden een looptijd van in beginsel dertig jaar, maar konden door [X London Branch] per half jaar worden opgezegd en voorts op elk moment dat [X London Branch] niet in staat zou zijn de aan belanghebbenden I uitgeleende bedragen extern gefinancierd te houden. Over het geleende bedrag waren belanghebbenden I een rente verschuldigd gelijk aan EURIBOR + 3,155% per jaar, te betalen per halfjaar. Voorts was tussen [X London Branch] en belanghebbenden I overeengekomen dat geen aflossing behoefde plaats te vinden in het geval van een faillissement van [X International] .
Belanghebbenden I hebben hun voormelde kredieten overgemaakt aan [F SA] als storting op uitgegeven Profit Participating Bonds (winstdelende obligaties, hierna PPB’s), ieder voor het geheel van de door haar aangetrokken gelden van [X London Branch] , derhalve in totaal voor een bedrag van € 4.625 miljoen. De PPB’s kwalificeerden als eigen vermogen voor doeleinden van de Luxemburgse vennootschapsbelasting en in Nederland als hybride leningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet VPB (tekst 2005) zodat de inkomsten uit die PPB's ingevolge artikel 13, derde lid, onderdeel b, van die wet onder de deelnemingsvrijstelling vielen.
De storting van € 4.625 miljoen op de PPB’s heeft [F SA] aangewend als kapitaalstorting in de commanditaire vennootschap naar Spaans recht [F Spanje CB]
Het kapitaalbelang van [F SA] vertegenwoordigde 99,99% van het totale kapitaal van [F Spanje CB] . [F Spanje CB] heeft het kapitaal van € 4.625 miljoen aangewend om een viertal obligatieleningen te kopen:
- twee obligatieleningen uitgegeven door de vaste inrichting van [X AG] in Nassau (Bahamas) (hierna: [X Nassau Branch]): de Zero Recovery Note ad € 3.931 miljoen en de Rating Trigger Note ad € 277,5 miljoen;
- een obligatielening uitgegeven door [X Guernsey Ltd.] (hierna: [X Guernsey Ltd.]), een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar het recht van Guernsey waarvan alle aandelen (indirect) worden gehouden door [X AG] : de Guernsey Note ad € 277,5 miljoen; en
- een obligatielening van een entiteit die niet tot de [X-groep] behoort: de External Note ad € 137 miljoen.
[X Nassau Branch] heeft de opbrengst van de aan [F Spanje CB] uitgegeven obligaties op deposito geplaatst bij [X Ltd] . [X Guernsey Ltd.] heeft de opbrengst van de door haar uitgegeven obligatielening op deposito geplaatst bij de vaste inrichting van [X AG] op de Kaaiman Eilanden (hierna: [X Kaaiman Branch] ). Deze laatste heeft de gelden doorgeleend aan [X Ltd] . In totaal heeft [X Ltd] aldus € 4.486 miljoen aan financiering ontvangen.
Via een serie inbrengtransacties op 16 augustus 2005 is de structuur van [X Holdings bv] en haar vijf rechtstreeks gehouden dochtervennootschappen, belanghebbenden I, zodanig gewijzigd dat een ‘verticale’ groepsstructuur onder [X Holdings bv] ontstond (zie 2.5.2).
Sinds 27 september 2005 houdt [F SA] een 46%-belang in [I S.a.r.l.] . (hierna: ), een vennootschap naar Luxemburgs recht wier Britse dochtervennootschap een drijvend olieproductie- en opslagvaartuig (Floating Production Storage and Offloading systeem, FPSO) in lease had gegeven aan een derde partij, voor gebruik op het Britse continentaal plat; met de lease is een rendement behaald van € 54 miljoen. De overige aandelen in [I S.a.r.l.] werden gehouden door [J] (46%) en [K] (8%). [F SA] heeft (in elk geval tot in 2012) haar 46%-belang in [I S.a.r.l.] behouden.
Op 29 december 2005 heeft opnieuw een serie inbrengtransacties plaatsgevonden, waarbij eerst alle aandelen in [L Ltd.] (hierna: ), een naar het recht van Gibraltar opgerichte vennootschap, zijn ingebracht in [X3 bv] door een Franse [X-groep] , [M S.A.S.] (hierna: [M S.A.S.]). [M S.A.S.] verkreeg bij die inbreng een 25%-belang (aandelen B) in [X3 bv] ; aldus is het grootste deel van de inbreng als agio gestort.
De door belanghebbenden I gehouden PPB’s zijn ingebracht in [L Ltd.] in ruil voor aandelen in deze vennootschap en vervolgens zijn de aandelen [L Ltd.] verder door ‘naar beneden’ ingebracht, met als resultaat dat [X10 bv] 100% van [F SA] ging houden en [F SA] 100% van [L Ltd.] . In dat kader zijn de PPB's komen te vervallen. De waarde van [L Ltd.] is bepaald op € 2.186 miljoen. [F SA] gaf in ruil voor de inbreng van de aandelen [L Ltd.] 3 miljoen nieuwe aandelen uit aan [X10 bv] . Voor de heffing van Nederlandse kapitaalsbelasting is ter zake van de diverse inbrengen in belanghebbenden I een vrijstelling verleend. De desbetreffende besprekingen met (onder anderen) de inspecteur kapitaalsbelasting hebben in 2006 plaatsgevonden, zoals vermeld onder 2.13.2 e.v.
Op 30 december 2005 heeft [F SA] [G S.a.r.l.] opgericht en een bedrag van € 2.196 miljoen aan kapitaal in [G S.a.r.l.] ingebracht; [G S.a.r.l.] heeft vervolgens voor € 2.136 miljoen de (in 2.8.2 vermelde) Bonds van [F SA] gekocht.
Begin februari 2006 heeft [F SA] een dividenduitkering ad € 125,5 miljoen aan [X10 bv] gedaan; dat dividend is door ‘naar boven’ uitgekeerd, zodanig dat op elk niveau een rentebetaling aan [X London Branch] is gedaan waarna het restant dividendbedrag door ‘naar boven’ is uitgekeerd.
Op 23 februari 2006 heeft [X10 bv] de aandelen in [X8 bv] gekocht.
De structuur onder [X Holdings bv] is dan als volgt:
Eveneens op 23/24 februari 2006 hebben [X Nassau Branch] en [X Guernsey Ltd.] de door haar uitgegeven Notes teruggekocht en heeft [F Spanje CB] de External Note in de markt verkocht. [X Ltd] heeft daartoe de leningen aan [X Nassau Branch] en [X Kaaiman Branch] / [X Guernsey Ltd.] terugbetaald. [F Spanje CB] heeft vervolgens € 4.641 miljoen uitgekeerd aan [F SA] , bestaande uit € 4.625 miljoen kapitaalteruggaaf en € 16 miljoen aan aangegroeide winst.
[F SA] heeft de van [F Spanje CB] ontvangen € 4.625 miljoen als kapitaal in [G S.a.r.l.] gestort en [G S.a.r.l.] heeft geïnvesteerd in een nieuwe door [X Nassau Branch] uitgegeven Note met een hoofdsom van € 4.625 miljoen (en een rentetarief van EUR-LIBOR). [X Nassau Branch] heeft de opbrengst van de Note uitgeleend aan [X Ltd] . Aldus heeft [G S.a.r.l.] [F SA] vervangen als intermediair bij de financiering van [X Ltd] .
[X8 bv] heeft op 24 februari 2006 de hierna als lening II te noemen kredietfaciliteit ad € 4.362 miljoen van [X London Branch] aangetrokken en 80% van het (100%-)belang van [X10 bv] in [F SA] verworven, deels (voor een belang van 63,67%) bij wijze van koop, voor een koopsom van € 4.362 miljoen, en deels (voor een belang van 16,33%) bij wijze van kapitaalinbreng.
[X10 bv] heeft de verkoopopbrengst aangewend om een kapitaalteruggaaf aan [X7 bv] te doen van € 4.377 miljoen. Door middel van kapitaalterugbetalingen ‘naar boven’ hebben op 24 februari 2006 [X7 bv] , [X6 bv] , [X9 bv] en [X3 bv] (belanghebbenden 6, 7, 9 en 3) hun leningen bij [X London Branch] afgelost.
De [X London Branch] -lening aan [X10 bv] (belanghebbende 10) ad € 263 miljoen is blijven doorlopen.
Na deze transacties bedroeg het saldo van de leningen van [X London Branch] aan belanghebbenden € 4.695 miljoen.
Lening II, 24 februari 2006 tot 7 februari 2007
Op 24 februari 2006 heeft [X8 bv] (belanghebbende 8) van [X London Branch] een kredietfaciliteit gekregen van € 4.362 miljoen. De kredietfaciliteit had een looptijd van in beginsel vijf jaar. Over het geleende bedrag was [X8 bv] een rente verschuldigd gelijk aan een zesmaands EURIBOR-tarief (2006: 3,027%).
Deze gelden zijn – uiteindelijk, als hiervoor omschreven – aangewend voor aflossing door [X3 bv] , [X9 bv] , [X6 bv] en [X7 bv] (belanghebbenden 3, 9, 6 en 7) van de door hen bij [X London Branch] opgenomen leningen.
Op 24 februari 2006 heeft [X Nassau Branch] een nieuwe obligatielening uitgegeven aan [G S.a.r.l.] ten bedrage van € 4.625 miljoen en de opbrengst daarvan ter leen verstrekt aan [X Ltd] .
Op 18 augustus 2006 heeft [X8 bv] van [X10 bv] het resterende 20%-belang in [F SA] verkregen door middel van een kapitaalinbreng.
De structuur onder [X Holdings bv] is dan als volgt ( [X7 bv] en [X6 bv] zijn op 13 mei 2006 gefuseerd ‘in’ [X9 bv] ):
[X8 bv] heeft in 2006 een dividend van [F SA] ontvangen ten bedrage van € 126,5 miljoen.
Op 7 februari 2007 heeft [X Ltd] haar bij [X Nassau Branch] opgenomen lening ad € 4.625 miljoen afgelost, waarna [X Nassau Branch] de aan [G S.a.r.l.] uitgegeven Note heeft teruggekocht en [G S.a.r.l.] een kapitaalteruggaaf heeft gedaan aan [F SA] .
Eveneens op 7 februari 2007 heeft [F SA] drie miljoen aandelen ingetrokken waarbij zij op haar beurt een kapitaalteruggaaf aan [X8 bv] heeft gedaan van € 6.955 miljoen. [X8 bv] heeft met die middelen haar lening van [X London Branch] (ad € 4.362 miljoen) afgelost en een kapitaalteruggaaf aan [X10 bv] (ad € 84 miljoen) gedaan. [X10 bv] heeft vervolgens een deel (naar het Hof begrijpt: € 72 miljoen) van haar nog uitstaande schuld van € 263 miljoen bij [X London Branch] terugbetaald.
Na deze transacties bedroeg het saldo van de leningen van [X London Branch] aan belang-hebbenden € 191 miljoen (met [X10 bv] als debiteur).
Lening III, maart 2007-juni 2008
Op 8 maart 2007 heeft [X9 bv] (belanghebbende 9) van [X London Branch] een lening opgenomen ten bedrage van (circa) € 2.879 miljoen. De kredietfaciliteit had een looptijd tot 31 december 2008. Over het geleende bedrag was een variabele rente verschuldigd gebaseerd op het EUR-LIBOR-tarief.
Eveneens op 8 maart 2007 heeft [X9 bv] met het geleende bedrag een kapitaalstorting van € 2.879 miljoen gedaan in [X10 bv] (belanghebbende 10).
Op 8 maart 2007 heeft [X10 bv] bij [X London Branch] een kredietfaciliteit verkregen van € 1.372 miljoen – naast de nog bestaande kredietfaciliteit van, pro resto, € 191 miljoen – en heeft zij een kapitaalstorting in [X8 bv] gedaan van € 4.179 miljoen.
Op dezelfde datum heeft [X8 bv] een kredietfaciliteit bij [X London Branch] opgenomen van € 253 miljoen.
In totaal hebben [X9 bv] , [X10 bv] en [X8 bv] (hierna ook: belanghebbenden III) per 8 maart 2007 derhalve een lening van [X London Branch] verkregen ten bedrage van € 4.695 miljoen. Het overgrote deel van deze gelden (naar het Hof begrijpt: € 4.432 miljoen) is door [X8 bv] op 8 maart 2007 aangewend voor de koop van het door [X S.A.r.l.] gehouden 100%-belang in [H Unltd] ; de koopsom bedroeg € 6.889 miljoen. [X8 bv] financierde die koopsom mede met (een deel van) het restant van ongeveer € 2.500 miljoen van de door haar op 7 februari 2007 bij wijze van kapitaalteruggaaf van [F SA] ontvangen gelden nadat zij haar schuld aan [X London Branch] had afgelost en kapitaal aan [X10 bv] had terugbetaald (zie 2.9.6).
Ten tijde van de verkrijging van [H Unltd] door [X8 bv] hield [H Unltd] twee in US$ luidende vorderingen op [X Ltd] uit hoofde van aan haar ( [X Ltd] ) verstrekte leningen, ten belope van US$ 9 miljard en van US$ 8,6 miljoen, ofwel in totaal van ongeveer € 6.880 miljoen. [H Unltd] had de uitgeleende gelden verkregen (het Hof begrijpt: als kapitaalstorting) van haar moedervennootschap [X S.A.r.l.] .
Om het koersrisico op de US$-investering in [H Unltd] af te dekken is [X8 bv] een zogeheten cross currency interest rate swap (hierna: de Swap) met [X Ltd] aangegaan.
[F SA] heeft, naast de activiteiten die te maken hadden met de (indirecte) financiering van [X Ltd] , in 2007 (en 2008) nog – via haar op 16 maart 2007 verkregen dochtervennootschappen [X4 S.a.r.l. 1] en [X5 S.a.r.l.] (hierna gezamenlijk: [X3+4 S.a.r.l.]) – tot een bedrag van ruim € 3.000 miljoen financiering voor de [X-groep] aangetrokken van derden (in zogeheten repo-transacties).
Op 20 maart 2007 heeft [X10 bv] de aandelen in [X5 bv] (belanghebbende 5) verworven en op 30 maart 2007 heeft zij haar aandelenbelang in [X8 bv] aan [X5 bv] overgedragen, deels (voor een 20,6%-belang) tegen overname door [X5 bv] van haar schuld aan [X London Branch] ad € 1.372 miljoen en deels (voor het restant belang) bij wijze van inbreng tegen uitgifte door [X5 bv] van één aandeel. De overgenomen [X London Branch] -kredietfaciliteit had een looptijd tot 31 december 2008. Over het geleende bedrag was een variabele rente verschuldigd gebaseerd op het EUR-LIBOR-tarief.
De structuur onder [X Holdings bv] is dan als volgt:
Op 15 augustus 2007 heeft [X9 bv] de aandelen in [X4 bv] (belanghebbende 4) verworven en op 17 augustus 2007 heeft zij haar aandelenbelang in [X10 bv] aan [X4 bv] overgedragen, deels tegen overname door [X4 bv] van een gedeelte van de schuld van [X9 bv] aan [X London Branch] groot € 1.375 miljoen (waardoor de schuld van [X9 bv] aan [X London Branch] nog € 1.504 miljoen bedroeg) en deels bij wijze van inbreng tegen uitgifte door [X4 bv] van één aandeel.
Na voormelde transacties bedroeg het totaal van de leningen van [X London Branch] aan belang-hebbenden € 4.695 miljoen.
In de periode medio 2007-medio 2008 heeft [X8 bv] (belanghebbende 8), ten behoeve van de door belanghebbenden III en [X5 bv] (belanghebbende 5) en [X4 bv] (belanghebbende 4) aan [X London Branch] verschuldigde rentebetalingen, de volgende dividenden
ontvangen: - van [F SA] (2007) € 108 miljoen,
- van [H Unltd] (2007) € 265,3 miljoen,
- van [H Unltd] (2008) € 136,5 miljoen.
Op 30 juni 2008 heeft [X8 bv] haar belang in [H Unltd] (terug)verkocht aan [X S.A.r.l.] . Met de opbrengst heeft zij haar lening aan [X London Branch] afgelost en een agioterugbetaling gedaan aan [X5 bv] (ad € 5.076 miljoen). [X5 bv] , [X10 bv] , [X4 bv] en [X9 bv] hebben hetzelfde gedaan en ook zij hebben hun leningen bij [X London Branch] geheel afgelost.
[X4 bv] heeft vervolgens de door haar gehouden aandelen [X10 bv] bij wijze van dividend aan [X9 bv] uitgekeerd.
Op 1 juli 2008 zijn [X10 bv] , [X5 bv] en [X8 bv] in het kader van een juridische fusie opgegaan in [X9 bv] .
De structuur onder [X Holdings bv] is dan als volgt:
Lening IV, augustus 2008-december 2009
Op 31 juli 2008 heeft [X9 bv] de aandelen in [X1 bv] (belanghebbende 1) verworven en heeft [X1 bv] op haar beurt de aandelen in [X2 bv] (belanghebbende 2) verworven.
Op 19 augustus 2008 heeft [X London Branch] aan [X9 bv] een lening verstrekt ten bedrage van € 2.943 miljoen, welk bedrag [X9 bv] als kapitaal heeft gestort in [X1 bv] .
Op dezelfde datum heeft [X1 bv] van [X London Branch] een lening gekregen voor een bedrag van € 650 miljoen. De lening had een looptijd tot 1 december 2009. De rente van de lening was gelijk aan het EUR-LIBOR-tarief (gemiddeld 4,9% in 2008). De hierna te noemen vennootschap [X2 S.a.r.l.] verleende, als zekerheid voor de terugbetaling door [X1 bv] , een pandrecht aan [X London Branch] op haar vordering op [X Ltd] .
[X1 bv] heeft vervolgens een kapitaalstorting in [X2 bv] gedaan tot een bedrag van € 3.593 miljoen.
Op 19 augustus 2008 heeft [X2 bv] twee leningen gekregen van [X London Branch] voor in totaal € 1.102 miljoen. Beide leningen hadden een looptijd tot 1 december 2009. De rente op het geleende bedrag was gelijk aan EUR-LIBOR.
Na deze transacties bedroeg het totaal van de leningen van [X London Branch] aan belanghebbenden (opnieuw) € 4.695 miljoen.
[X2 bv] heeft de door haar verkregen middelen ad, in totaal, € 4.695 miljoen aangewend voor de verwerving, op 19 augustus 2008, van de aandelen in [X2 S.a.r.l.] (hierna: [X2 S.a.r.l.]), een Luxemburgse financierings-vennootschap van [X-groep] . Deze vennootschap had kort na haar oprichting twee leningen verstrekt aan [X Ltd] voor in totaal eveneens € 4.695 miljoen.
In verband met de [X London Branch] -leningen aan [X1 bv] en [X2 bv] heeft [X2 S.a.r.l.] een pandrecht verleend aan [X London Branch] op haar vordering op [X Ltd] .
De structuur onder [X Holdings bv] is dan als volgt:
Op 1 december 2009 heeft [X Ltd] de leningen van [X2 S.a.r.l.] afgelost, waarna [X2 S.a.r.l.] een terugbetaling van kapitaal heeft gedaan aan [X2 bv] . Daarop hebben ook [X2 bv] , [X1 bv] en [X9 bv] , steeds uit ‘naar boven’ gedane kapitaalterugbetalingen, hun leningen van [X London Branch] afgelost.
Na 1 december 2009 hebben geen transacties met winstvennootschappen meer plaatsgevonden.
De onderhavige transacties cijfermatig
In de periode 2005 t/m 2008 hebben [X10 bv] en [X8 bv] (belanghebbenden 10 en 8) de volgende bedragen aan dividend ontvangen van [F SA] en [H Unltd] ( [X2 bv] , belanghebbende 2, heeft niet vóór 2009 van [X2 S.a.r.l.] dividend ontvangen):
Jaar [X10 bv] [X8 bv] van jaartotaal
2006 125.478.000 126.540.446 [F SA] 252.018.446
2007 108.070.619 [F SA]
2007 265.309.491 [H Unltd] 373.380.110
2008 136.508.000 [H Unltd] 136.508.000
Belanghebbende 1 tot en met 9 hebben de hiernavolgende winsten (in het jaar van overdracht van hun aandelen aan [X-groep] ) behaald en rentelasten geclaimd:
Bh overdrachts- winst verkoop activa geclaimde/ totale
datum (in overdr.jaar, tot geweigerde geclaimde/
datum overdracht) renteaftrek in geweigerde
overdrachtsjaar renteaftrek
1. [X1 bv] 31-7-08 10.633.048 11.543.000 11.543.000
2 [X2 bv] 31-7-08 17.889.325 19.610.000 19.610.000
3 [X3 bv] 14-7-05 26.424.994 26.429.888 36.264.888
4 [X4 bv] 15-8-07 47.925.631 22.323.000 55.573.000
5 [X5 bv] 20-3-07 40.819.608 43.381.878 76.578.878
6 [X6 bv] 9-6-05 16.734.728 15.091.000 15.091.000
7 [X7 bv] 9-6-05 11.949.598 10.368.000 10.368.000
8 [X8 bv] 23-2-06 100.169.021 114.082.536 143.852.536
9 [X9 bv] 28-4-05 51.687.281 51.962.610 158.521.031
Totalen 324.233.234 314.791.912 561.052.333
Voor [X10 bv] , belanghebbende 10, liggen de cijfers als volgt:
inkomen uit activa totale
(2005 t/m 2008) geclaimde/
geweigerde
renteaftrek
10 [X10 bv]
2005 2.919.000 6.526.000
2006 3.069.905 10.290.000
2007 16.636.057 12.255.000
2008 530.000 4.579.000
Totaal 23.154.962 33.650.000
Ten tijde van hun verkrijging door de [X-groep] beliepen de (vennootschaps)belastingschulden en ‘aangekochte winsten’ van belanghebbenden 1 tot en met 9, alsmede de belastbare bedragen na eliminatie van de geclaimde rentelasten (conform de onderhavige (navorderings)aanslagen), de volgende bedragen:
Bh overdrachts- vpb-schuld ‘aangekochte belastbaar ‘na-ijl’ jaar/ (ten tijde van winsten’ bedrag na resultaten
na-ijljaar overdracht) eliminatie
rentelasten
1. [X1 bv] 2008 2.705.227 10.633.048 10.988.975
2 [X2 bv] 2008 4.555.578 17.889.325 17.387.883
3 [X3 bv] 2005/06 8.323.873 26.424.994 26.482.748 158.000
4 [X4 bv] 2007/08 12.009.880 47.925.631 48.451.846 376.211
5 [X5 bv] 2007/08 10.515.851 40.819.608 42.646.633 255.000
6 [X6 bv] 2005 4.559.941 16.734.728 14.547.270
7 [X7 bv] 2005 3.122.729 11.949.598 10.557.312
8 [X8 bv] 2006/08 29.650.030 100.169.021 101.158.745 6.028.000
9 [X9 bv] 2005 16.281.494 51.687.281 51.958.593
Totalen 91.724.603 324.233.234 324.179.005
Intern memorandum
In een memorandum van [X-groep] van 15 juli 2005 staat – voor zover van belang – het volgende.
“1. Introduction
In accordance with [X-groep] Organizational Guidelines and Regulations (OGR), this memorandum seeks Chief Financial Officer approval to establish or acquire three new entities, which will be consolidated into [X-groep] , and for the injection of additional capital into one existing entity as detailed below, in order to support the execution of the Dutch Hybrid Bonds transaction described herein.
The proposed new entitles:
[F Kaaiman LLC] ( [F Kaaiman LLC] ), a Delaware registered company, which will be established as a 100pct owned subsidiary of [X Kaaiman Branch] , with minimal equity capital of USD 1,000.
[F SA] ( [F SA] ), a Luxemburg Societe Anonyme, will be acquired from [bedrijf N] for EUR 31,000 being the equity capital in the company, to be contributed in equal parts by its 5 shareholders (see Section 3 below). [F SA] will be a limited partner, holding a 99.999pct interest in [F Spanje CB] .
A Spanish partnership, [F Spanje CB] ( [F Spanje CB] ) formed with a capital contribution from [F SA] of EUR 4.318 billion.
A Spanish incorporated and resident, non-consolidated orphan limited company, [O Trust] ( [O Trust] ), owned by a United Kingdom charitable trust, will be the general partner holding the remaining 0.001pct of [F Spanje CB] .
The additional capital:
Up to EUR 70 million in the form of equity capital to be paid into [X7 bv] by [X Holdings bv] (The entity which is to contribute the capital Is subject to final confirmation following further analysis with outside counsel).
Execution of the transaction will be subject to approval under the New Business and New entity processes.
Support of the transaction and the additional entities involved will require additional Financial Control headcount of 1-2 FTE, costing approximately USD 0,5mm p.a., In Financial Control (the requirement is under review within Financial Control and will then be agreed with the business).
[AA] , Managing Director, FID Tax, Accounting and Regulatory Structuring, is sponsoring this initiative, which has also been endorsed by [BB] . The transaction forms part of the overall tax trading strategic initiative (…) and is within the exposure limits set and monitored by the Tax department for that initiative It also within the levels of impact on pre-tax profits agreed with [X-groep] CFO,
[CC] has approved the transaction in his capacity as the Europe COC and [DD] has approved under the Reputational Risk Review.
2. Background
The tax trading business involves the acquisition by [X Holdings bv] , of entities with specific tax attributes that will not be used by the vendor but where [X Holdings bv] believes that value can be derived from those attributes. Having acquired the entities, [X Holdings bv] aim to offset tax liabilities by using existing tax losses, or creating new tax losses. Offsetting the tax liability allows the. business to realize a pre tax equivalent profit, which for the income acquisition deals executed to date Is expected to be USD 20.2mm after a 25pct tax reserve on the economic downside (sea Appendix C for a US GAAP closing balance sheet summary of the financials as calculated by the business). Similar levels of revenue are expected to be generated in future years.
The return on capital is a function of the bond portfolio purchased by the Luxembourg and Spanish entities involved (see Section 4 below) and the post tax profit created by entering into the proposed transaction. The anticipated portfolio uses USD 42.5mm of BIS capital (sea Section 8 below. for further details) on a group basis for 1 year, so the pre-tax equivalent return on capital is approximately 48pct.
This transaction is the culmination of 3 previous transactions, which ware also subject to CFO approval ( [project 1] , [project 2] and [X10 bv] ) and one current transaction (Project [project 3] ) in which [X Holdings bv] has or will acquire 26 Dutch entitles. The entities are grouped under 5 holding companies: [X10 bv] BV. ( [X10 bv] ), [EE 1 bv] ( [EE 1 bv] ), [X7 bv] ( [X7 bv] ), [X6 bv] ( [X6 bv] ) and [EE 2 bv] ( [EE 2 bv] ) (collectively, the Dutch investors). The latter entity ( [EE 2 bv] ) has not yet been acquired but CFO approval has recently been obtained.
The structure described herein assumes the successful acquisition of the companies, which are the subject of Project [project 3] , however if that proves not to be the case the structure will be implemented with the existing four holding companies mentioned above.
3 Ownership structure the Dutch companies
The two new European entities to be consolidated into [X London Branch] are both highlighted in bold in the diagram below Due to Dutch thin capitalization rules the equity of one of the Dutch investors will need to be increased by up to EUR 70mm (to be paid into [X7 bv] , as mentioned in Section 1 above). In order to keep the additional amount of capital required as low as possible for local Dutch purposes, the ownership structure of the Dutch investors will be reorganized as described in Appendix A.
Paying capital Into an entity which is low in the ownership chain1allows the capital to be re-used by the parent entities under Dutch regulations The reorganization of the Dutch investor will need to be completed before the end of this year, prior to the debt to equity ratio test under Dutch rules, however it is not a prerequisite for the implementation of the Dutch Hybrid bond transaction.
(…)
Overview
The underlying principle of the trade is that the Dutch investors should take on interest bearing liabilities in the form of structured loans. Interest payable on these loans is tax deductible in the Netherlands, thereby offsetting the tax liabilities, which are already in the entities. Since a large majority of the tax liabilities are clue for payment at the end of the calendar year 2005, the loans must be large enough for the Interest payments falling due in the intervening period, to match the tax liabilities. The loans will be used to acquire profit participating bonds (the hybrid bonds), on which the income payments should be exempt from tax under Dutch law.
Steps - all amounts and rates are subject to final review (Sea Appendix S for terms of the
individual instruments)
1. [X London Branch] raises EUR 4,318mm of debt in the money markets (the External Debt). The External Debt may be raised on a rolling basis and is likely to be a mixture of 1, 3 and 6 month funding at an average rate of approximately EURIBOR.
2. The Dutch investors take out structured loans (the Structured Loans) from [X London Branch] , [X London Branch] funds the Structured Loans with the External Debt
3. [F SA] issues profit linked hybrid bonds (the Hybrid Bonds) to the Dutch investors. Each of the Dutch Investors will subscribe for a tranche of the Hybrid Bonds. The notional value for each bond Is determined by the amount of Interest required to match the corresponding structured loan.
4. [F SA] makes a partnership contribution of EUR 4,318mm to [F Spanje CB] , using proceeds from the Hybrid Bond issues.
5. [F Spanje CB] invests in interest bearing instruments (the Debt). The Debt will consist of:5a. The First Note issued by [X Nassau Branch] .5b. The Second Note issued by [X Nassau Branch] .5c. The Note issued by [X Guernsey Ltd.] ( [X Guernsey Ltd.] ).5d. The bond/note issued by an external issuer.The terms of the notes are varied In order to satisfy a Luxemburg requirement for [F SA] to Invest (via [F Spanje CB] ) in at least 4 instruments with differing terms.
6. [X Nassau Branch] will use the proceeds from the notes it issues for general treasury purposes, however this explicitly excludes on-lending the funds to [X London Branch]
7. [X Guernsey Ltd.] lends the funds raised through the nota issuance to [X Kaaiman Branch] , The use of the funds raised by [X Guernsey Ltd.] and [X Nassau Branch] (items 6 and 7) will be evidenced through an audit trail of trade records. Given the fungible nature of cash, the need to track the funds Is a day one requirement only.
8. In addition [F SA] takes out loans (the Lux Loans) from [X London Branch] . The interest payment frequency and dates of each loan will match the features of the Bonds (see item 9 below), which [F SA] buys with the funds raised through the Lux Loans.
9. [F SA] uses the proceeds from the Lux Loan (EUR 1 ,868mm) to acquire bonds (the Bonds). The book value of the Bonds accounts for at least 30pct of the total assets of [F SA] . The interest received on the Bonds will be approximately 3bps higher than the payments [F SA] makes on the Lux Loans.
10. [X10 bv] pledges the Hybrid Bonds it holds to [X London Branch] to secure the loan it receives from that entity. This is to mitigate the regulatory large exposure that [X-groep] has to [X10 bv] en a consolidated basis ( [X10 bv] Is not consolidated by the Group however the other Dutch Investors are consolidated and therefore do not need to pledge their Hybrid Bonds, as the regulatory capital impact nets out on consolidation).
11. The Bonds (per item 9 above) are pledged by [F SA] to [X London Branch] in respect of the Lux Loan (per item 8 above).
12. Each of the assets constituting the Debt (per item 5 above) except the [X Guernsey Ltd.] Note is pledged to [X London Branch] in respect of the Structured Loans.
13. [X Guernsey Ltd.] pledges its deposit with [X Kaaiman Branch] (item 7 above) to [X London Branch] .
14. [X London Branch] enters into [GG London] with [F Kaaiman LLC] .
15. [F Kaaiman LLC] and [X Kaaiman Branch] enter into [GG Kaaiman] .
16. [X Nassau Branch] and [X New York Branch] enter into [GG 1] and [GG 2] , in respect of the risks arising from the two notes, which are issued by [X Nassau Branch] .
5. Legal and support structure
For group reporting purposes, [F SA] , [F Spanje CB] and [F Kaaiman LLC] will be set up on the London based systems, with some manual support provided by the impacted departments in London
For local reporting purposes:
- [F SA] : [HH SA] , a third party service provider, will produce Luxemburg GAAP accounts for [F SA] under the terms of a Service Contract.
- [F Spanje CB] : This entity will be deemed to have one employee (domiciled in Spain) and minimal activities. [F Spanje CB] and [X Madrid SA] ( [X Madrid SA] ) will enter into a service level agreement under the terms of which [X Madrid SA] will render specified services to [F Spanje CB] and commit to make available a specified existing employee ( [de heer FF] ), to [F Spanje CB] to fulfil certain tasks - principally implementation of the investment policy as outlined below and general support for the entity.
- [F SA] and [O Trust] will agree on the investment policy for [F Spanje CB] to be carried out by [F Spanje CB] Representative. The investment policy will state four defined debt securities, which will be bought by the employee.
- [F Spanje CB] will be governed by the agreement to be ratified by [F SA] and [O Trust] (the Partners) under Spanish law, The Spanish Civil Code (articles 392-406) shall govern any issue, which is not expressly contemplated in said agreement.
- [F Kaaiman LLC] : Approach to support for local reporting will be determined as part of the New Business sign off process.
6. Tax Analysis
The tax impact in the various jurisdictions are as follows:
- Spain: [F Spanje CB] , for Spanish tax purposes is not considered to be carrying out a taxable business activity. [O Trust] should realize the proportional income of [F Spanje CB] .
- Luxembourg: [F SA] should not be taxed in Luxembourg on the income received by [F Spanje CB] , since [F Spanje CB] is deemed to be solely subject to tax in Spain, under the Luxembourg/Spanish Double Tax Treaty.lnterest paid by [F SA] on the Hybrid bonds is not deductible. Any interest received by [F SA] on the Bonds (Section 4, item 9) should be fully taxable In Luxemburg; and any interest payment made under the Loan (Section 4, item 8) should be fully tax deductible in Luxemburg (as has been confirmed by the Luxemburg tax authorities). The transaction should therefore be tax neutral in this entity.
- Netherlands: Income received on Hybrid bonds should be exempt from Dutch corporation tax, whilst the interest expense Incurred on the loans from [X London Branch] should be fully tax deductible.
- Other jurisdictions Transactions passed through the other impacted jurisdictions (US, UK, Bahamas, Guernsey) should be tax neutral.
7. Technical tax risks
i. The risk that the transaction does not successfully shelter the income in the Netherlands. This would result In Dutch tax payable of approx. EUR 38.7mm. We have been advised that the likelihood of success is 75pct (i.e. downside risk is 25pct of 38.7mm, EUR 9,6mm).
ii. The risk that the income of the Spanish partnership of approx. EUR 104mm, becomes subject to tax in Spain at35pct. This would result in Spanish tax of EUR 36mm. We have been advised that the Iikelihood of success is 75 - 90pct (i.e. downside risk is 10-25pct of 36mm, EUR 3.6 - 9mm).
iii. Other remote risks - That the UK authorities do not respect the payment by [X London Branch] to the Delaware LLC, of approximately EUR 65mm under the terms of the swap. This would result In additional taxable Income in the UK of approx. EUR 19.5mm. (The downside risk is 10-20pct of EUR 19.5mm, EUR 2- 4mm).
Whilst the maximum hypothetical downside would result in a loss of the premium paid to acquire the entities (EUR 19.2mm) plus full taxation in Spain (EUR38.7mm) Tax Department has agreed to a risk provision based upon the Dutch tax risk above (EUR 9.6mm), as the other risks are seen as technically remote, subject to correct implementation of the proposal.
8. Anticipated Regulatory and accounting Analysis
The capital utilization on this transaction at consolidated level is summarized below [X-groep] consolidated BIS capital
1. Bonds of EUR 1,868mm held by [F SA] (9), EUR 40.36mm(Expected to be a combination of bank, corporate and other debt).
2. Notes of EUR 134mm bought from an external issuer (5d). EUR 2.14mm(Expected to be bank debt).
Total Capital utilization EUR 42.5mm
In addition to the above there is regulatory capital utilization at the [JJ] level of approximately EUR 9.6mm, which nets out on consolidation.
The capital utilization has been calculated by the business based on the anticipated composition of the bond portfolio to be held by [F SA] (Section 4 item). The actual utilization may increase if the proportion of lower grade debt in the portfolio is increased.
The key accounting conclusions are summarized below:
- All new entities set up through this structure ( [F SA] , [F Spanje CB] and [F Kaaiman LLC] ) will be consolidated by the group, [O Trust] , the Spanish orphan SPE;
- The consolidation of entities previously acquired through [project 1] , [project 2] , [project 3] and [X10 bv] , does not change due to this structure;
For US Gaap on a consolidated basis, all but the external assets (third party bonds) and liabilities (funding from the market) will eliminate on consolidation.
9. Next Step
- Obtain CFO approval
- Complete the new entity database process
- Complete the Reputational Risk Review process
- Obtain sign off on the structure through the New Business process to include:
o Responsibility matrix detailing functional support for each entity including SLAs.
o Detailed booking matrix covering the events at inception, interim interest payment dates and unwind.
Appendix A – Changes in ownership structure for the Dutch investors
(…)
Steps
1. [EE 1 bv] buys [X10 bv] . [X7 bv] , [X6 bv] and [EE 2 bv] from [X Holdings bv] for a nominal sum plus 1 additional share of [EE 1 bv] for each entity.
2. [EE 2 bv] buys [X10 bv] , [X7 bv] and [X6 bv] from [EE 1 bv] for a nominal sum plus 1 additional share of [EE 2 bv] for each entity.
3. [X6 bv] buys [X10 bv] and [X7 bv] from [EE 2 bv] for a nominal sum plus 1 additional share of [X6 bv] for each entity.
4. [X7 bv] buys [X10 bv] from [X6 bv] for nominal sum plus 1 additional share of [X7 bv] .
Points to note:
Counsel has confirmed that the transfer of ownership In the manner described above is permitted under Dutch law.
Under Dutch rules capital ratios are measured on a stand alone basis in a child company, then the parent company can reuse the capital in the child, in its own stand alone capital ratio calculations, without any deduction for the capital required in the child company.
The ownership structure has been changed to take advantage of this - the company with the largest capital requirement ( [EE 1 bv] ) Is at the top of the ownership structure. whilst the company with the largest capital base ( [X10 bv] ) is at the bottom of the structure.
[EE 1 bv] ’s capital requirement has been calculated (approximately EUR 60mm) based on a conservative 25 to 1 debt to equity ratio whereas the actual requirement in the Netherlands is to maintain a 29 to 1 ratio.
With the capital requirement number established, It will be Injected into the consolidated entity. which is lowest in the ownership structure i.e. [X7 bv] , We do not want to inject further capital into [X10 bv] as this might cause the entity to become consolidated.
(…)
Appendix B. Terms of instruments used in the transaction (Item no’s correspond to those in Section 4 above).
2. Structured Loans from [X London Branch] to the Dutch investors.
Total Principal EUR 4,318mm
Maturity: 30 years
Coupon: EURIBOR plus 321 bps
Coupon dates: semi-annual
Reference Entity: [X2 international]
Credit Event Terms: Bankruptcy
Fixed Recovery: Upon Credit Event, the loan terminates with zero principal repayment
Redemption option: Lender has the right to trigger early repayment of the loan at per starting on each coupon date. In addition the Structured Loans will also be repayable at par to the extent that [X London Branch] is not able to raise debt in the external financial markets.
3 Hybrid bonds
Principal: EUR4,318mm
Maturity: 20 years
Coupon: EURIBOR plus 324 bps subject to the following mechanism:Coupons are determined by reference to the profit of [F SA] where the coupons will reflect the same rate at which dividends are paid art the ordinary shares of [F SA] . Coupons will reflect Income earned on [F SA] partnership Interest in [F Spanje CB] plus post-tax spread [F SA] realizes on the Bonds (see item 9 below).
Coupon Dates: semi-annual (same as nota coupon dates, per item 5 below)
5a, The First Note issued by [X Nassau Branch] .
Principal; EUR 3,671mm
Maturity: 30 years subject to Redemption Option
Coupon: EURIBOR plus 354 bps
Coupon Dates: semi-annual
Reference Entity: [X2 international]
Credit Event Terms: Bankruptcy
Fixed Recovery: Upon Credit Event Nota terminates with zero principal payment.Redemption option: issuer has right to early redeem the Note at Per starting on each coupon date
5b. The Second Note issued by [X Nassau Branch] .
Principal: EUR 244mm
Maturity: 10 years subject to Redemption option
Coupon: EURIBOR plus 400bps
Coupon Dates: semi-annual
Final Redemption: 100pct, or if a Rating Trigger occurs prior to Maturity, 50pct Principal Redemption
Rating Trigger: if either the S&P or Moody’s rating for the Reference Issuer fall below BB/Ba3 ratingReference entity: [X-groep]Redemption option: Issuer has right to early redeem the Nota at Par starting on each coupon data.
5c The Note issued by [X Guernsey Ltd.] ( [X Guernsey Ltd.] ).EUR 269mm plain vanilla 1 year note paying 6 month EURIBOR (same coupon dates as [X Nassau Branch] notes)
5d. A bond/note issued by an external issuer.EUR 134mm plain vanilla, 1 year, paying 6m EURIBOR (same coupon dates as [X Nassau Branch] notes)
8. The Lux Loans ) from [X London Branch] ,Total Principal EUR 1,868mmMaturity: 1 yearInterest rate: 6m EURIBOR flat
14. [X London Branch] enters into the [GG London] with [F Kaaiman LLC] .Seller of Protection: [F Kaaiman LLC]Buyer of Protection: [X London Branch]Maturity: 30 yearsNotional: EUR 4,318mmPremium: 32lbpsPayment Frequency: semi-annual (payment dates same as on the notes per item 5 above)Reference Entity: [X2 international] ( [X2 international] )Credit Event Terms: BankruptcyPayout: Upon Credit Event payment of 100pct on the Notional AmountEarly Termination: The Buyer of Protection has the right to early terminate the [GG] starting on each premium payment date. In addition the [GG] will also terminate to the extent that [X London Branch] is not able to raise debt in the external financial markets.
15. [F Kaaiman LLC] and [X Kaaiman Branch] enter into [GG Kaaiman] .Seller of Protection: [X Kaaiman Branch]Buyer of Protection: [F Kaaiman LLC]Maturity: 30 yearsNotional: EUR 4,318mmPremium: 321 bpsPayment Frequency: semi-annual (payment dates same as on the notes per item 5 above)Reference Entity: [X2 international] ( [X2 international] )Credit Event Terms BankruptcyPayout Upon Credit Even payment of 100pct
Early Termination: The Buyer of Protection has the right to terminate the [GG] early starting on each premium payment date. In addition the [GG] will also terminate to the extent that [X London Branch] is not able to raise debt in the external financial market.
16. [X Nassau Branch] and [X New York Branch] enter into [GG 1] and [GG 2] in respect of the risks arising from the two notes, which are issued by [X Nassau Branch] .
[GG 1] Seller of Protection: [X Nassau Branch]Buyer of Protection: [X New York Branch]Maturity: 30 yearsNotional: EUR 3,671 mmPremium: 354bpsPayment Frequency: semi-annual (payment dates same as on the notes (per item 5 above)Reference Entity: [X2 international] ( [X2 international] )Credit Event Terms: BankruptcyPayout: Upon Credit Event payment of 100pct
[GG 2] Seller of Protection: [X Nassau Branch]Buyer of Protection: [X New York Branch]Maturity: 10 years subject to Option RedemptionNotional: EUR 244mmPremium: 400bpsCoupon Dates: semi-annual (payment dates same as on Notes)Final Payout: 0pct, or if a Rating Trigger occurs prior to Maturity, 50pct of NotionalRating Trigger: If either the S&P or Moody’s rating for the Reference Issuer fall below BB/Ba3 ratingReference lssuer: [X-groep]Early Termination: Buyer of Protection has the right to terminate the [GG] early starting on each premium payment date.
(…)”
Regeling navorderingsaanslagen etc.
Overleg inzake vrijstelling kapitaalsbelasting
Op 16 september 2005 zijn namens belanghebbenden diverse aangiften kapitaalsbelasting gedaan ter zake van de in augustus 2005 verrichte, onder 2.8.4 vermelde kapitaalstortingen. Op 19 januari 2006 zijn vijf aangiften kapitaalsbelasting ingediend met betrekking tot de op 29 december 2005 verrichte, onder 2.8.9 beschreven inbrengtransacties (kapitaalstortingen) in [X10 bv] , [X7 bv] , [X6 bv] , [X9 bv] en [X3 bv] . In deze aangiften is een beroep gedaan op de aandelenfusievrijstelling van artikel 37 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BRV) (hierna ook: de aandelenfusievrijstelling).
Op 17 augustus 2006 heeft een bespreking plaatsgehad over de onder 2.13.1 vermelde, op 19 januari 2006 ingediende aangiften kapitaalsbelasting, tussen drie medewerkers van de Belastingdienst Amsterdam, te weten [belastingambtenaar WW] (hierna: [belastingambtenaar WW] ), [belastingambtenaar YY] (hierna: [belastingambtenaar YY] ) en [belastingambtenaar ZZ] (hierna: [belastingambtenaar ZZ] ), en de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, mr. [AAA] (hierna: [AAA] ). In een intern (ongedateerd) memorandum van [AAA] (met als aanhef “To: Files [X Holdings bv] ”) is over deze bespreking onder meer het volgende vastgelegd:
“Present: Ms. [ [belastingambtenaar WW] ] Tax inspector [X Holdings bv]
Ms [belastingambtenaar YY] Tax inspector
Mr. [belastingambtenaar ZZ] Tax inspector, capital tax expert
[AAA] [ [bedrijf N] ]
[BBB] [ [bedrijf N] ]
Ms. [belastingambtenaar WW] introduced the three tax inspectors, she explained that she is the responsible tax inspector for [X Holdings bv] , dealing with all the tax aspects of the Netherlands [X Holdings bv] companies, in particular the corporate income tax aspects. Ms. [belastingambtenaar YY] assists her on this file and Mr [belastingambtenaar ZZ] is involved since he is more a capital tax expert. Ms. [belastingambtenaar WW] indicated that the tax authorities are reviewing the December 2005 reorganisation and the capital tax consequences thereof. The tax authorities want to fully understand what happened on 29 December 2005. Based on their current understanding they see a large number of subsequent capital contributions for which we have claimed exemptions from capital tax. The tax authorities wonder whether these exemptions have been properly claimed. Ms. [belastingambtenaar WW] stated that the tax authorities are of the opinion that abuse of law (fraus legis) could prevent [X Holdings bv] from applying the exemptions.
We responded by pointing to the fact that all exemptions were properly claimed based on current legislation and case law. We also pointed to the practise that developed over the years for these type of capital contributions in particular the contributions that take place by “bypassing” one or more Dutch companies in a chain of companies (the so-called “inbreng buitenom”). The desired end result of the [X Holdings bv] structure could also have been achieved in such a way. Mr. [belastingambtenaar ZZ] indicated that the tax authorities position is that also in situations of “inbreng buitenom” the tax authorities want to levy capital tax and he expressed his doubt as to whether indeed there was such a practise. We indicated that we have several clients that have obtained rulings on this point.
Following these introductory statements it was decided that we would set out on the flip chart the [X Holdings bv] structure and the various steps that have been taken in 2005.
Starting structure
First step
16 August 2005
Reorganisation Dutch entities
(…)
Second step
29 December 2005
Transfers of [L Ltd.] and
contribution PPBs to [L Ltd.]
(…)
Third step
29 December 2005
Contribution [F SA]
(…)
Fourth step
29 December 2005
Contribution [L Ltd.] into [F SA]
(…) We explained that in the starting structure the five companies had each acquired a 20% interest in [F SA] , a Luxembourg company, and that the companies had subsequently been funded by [ [X London Branch] ] and had invested the proceeds of this funding in Profit Participation Bonds issued by [F SA] . Mr. [belastingambtenaar ZZ] asked about the Profit Participating Bonds, whether or not they qualified as equity for Luxembourg tax purposes. We addressed the term & conditions of the PPBs and explained that these PPBs qualified as equity for Luxembourg corporate tax purposes but not for Luxembourg capital tax purposes. One of the reasons for restructuring at the end of 2005 was to “convert” the PPBs into true equity.
We then explained the subsequent steps, in particular the use of [L Ltd.] to ultimately transfer all the PPBs down the chain and into [F SA] itself.
Following our explanation of the steps Mr. [belastingambtenaar ZZ] concluded that the whole structure was “highly unsympathetic” (hoogst onsympathiek). [X Holdings bv] funds the Netherlands companies with loans and the Netherlands companies then use the funds to acquire PPBs issued by a Luxembourg company. Subsequently, following a large number of complicated steps the PPBs are converted into real equity. [X Holdings bv] is benefitting from the Bosal case and at the same time avoiding Netherlands capital tax through the sequence of the steps that have been taken. According to Mr. [belastingambtenaar ZZ] the fraus legis doctrine should be applied.
We acknowledged his observation about the Bosal case but strongly objected to his statement that the structure is highly unsympathetic. (…)
We then discussed the fact that the entire reorganisation had been set up to avoid Luxembourg capital tax. In Luxembourg the structure has been discussed with the tax inspector who has granted a tax ruling. Therefore, the Luxembourg tax authorities are fully aware of the transaction and have approved it. (…)
At the end of the meeting Ms. [belastingambtenaar WW] raised questions about [F SA] and what the entity did with the funds. She said that if [F SA] would shortly after the capital contributions repay capital this would be a negative factor and could result in an abuse of law (fraus legis) attack. We explained that [F SA] used the funds in its business and that in fact [F SA] made most of the funds available to other group companies. We informed her that we were not aware that [F SA] had repaid any capital and that the only payment by [F SA] to its shareholders was a dividend payment in February of 2006, which dividend payment stems from operating profit of [F SA] and which dividend had to be paid in order for the respective Dutch companies to service the interest payments on their loans.
At the end of the meeting the tax inspectors and we more or less repeated our arguments. (…) Ms. [belastingambtenaar WW] indicated that she wanted to review certain matters and the arguments that we raised.”
Tijdens deze bespreking zijn door de drie onder 2.13.2 genoemde medewerkers van de Belastingdienst Amsterdam aantekeningen gemaakt van het besprokene. Een kopie van de handgeschreven aantekeningen is door de inspecteur overgelegd, als onderdeel van het bij de Belastingdienst Amsterdam gevormde ‘dossier kapitaalsbelasting’. In deze aantekeningen is onder andere het volgende vastgelegd:
Aantekeningen medewerker 1:
“Hybride bonds zijn voor vpb eigen vermogen 10.1.d
Doel om hybride bonds weg te halen + vennootschappen weghalen.
(…) Een reden voor de 20% pakketten is dat je voor 10.1.d
(…) Daarna worden alle aandelenpakketten ingebracht. Daarover is kapbel betaald. Maar waarde is volledig gelijk aan de hybride bonds”
Aantekeningen medewerker 2:
structuur doel:
Bestaande hybride leningen in Luxemburg laten “verdwijnen”
kapitaal in Luxemburg
(…)
Structuur:
(…)
[ [M S.A.S.] ] stort Bulk in [X3 bv] . Dan: inbrengen hybr.v. in [L Ltd.] . Dit gaat steeds zo door, totdat [L Ltd.] alle “hybride bonds” heeft op [F SA] .
(…)
Dan:
- inbrengen alle 20%-pakketten [F SA] in [X10 bv] (…) is aangifte KB over betaald. (…)
is steeds binnendoor ingebracht (…) hiervoor vrijstelling checken!
2 mld: heeft [F SA] gebruikt om schulden af te lossen.
[L Ltd.] heeft, nadat zij onder [F SA] is komen te hangen, haar vermogen uitgedividend.
Toen: schuldvermenging hybr. bonds, deel geld gebruikt om schulden af te lossen.
(…)
We krijgen rulings waarin is goedgekeurd: storting in buitenlandse kleindochter en niet in NL
heffen.. van na 2000
Vragen [belastingambtenaar YY] [het Hof begrijpt, gelet op het onder 2.13.9 geciteerde e-mailbericht: [belastingambtenaar YY]
]:
- waarom 2 mld in Gibraltar
- wanneer uitdividenden? Welke schulden afgelost? Hoeveel dividend?
- verband zoeken tussen 2 mld in Gibraltar en 2 mld uitdividenden
(…)
Vragen
- Wanneer, hoeveel afgelost
- Hoeveel dividend uitgekeerd? Door [F SA] ? en wanneer?
(…)
- Balansen van alle BV’s voor inbreng
- Welke schulden afgelost? Wanneer? (gegeven)
- Welke BV’s div. en schuld
- Waarom Gibraltar + €2 mld?
[X3 bv]
schuld
2 mld?
dividend
[F SA] ”
Aantekeningen medewerker 3:
Beginstructuur: (…).
Dus: [X3 bv] , [X9 bv] , [X6 bv] , [X7 bv] èn [X10 bv] hebben ieder 20% v.d. aandelen [F SA] .
[F SA] hybride vorderingen op [F SA] (voor Vpb EV)
Wat wil men?
- [F SA] (…) heeft geld nodig
- Opschonen structuur v/d hybride vorderingen / schulden
(…)
- [X2 international] richt [ [M S.A.S.] ] (Fr.rijk) op in dec. 2005.
- [ [M S.A.S.] ] richt vervolgens [L Ltd.] (Gibraltar) op, ook in dec. 2005 (21-12-2005)
- [ [M S.A.S.] ] leent € 2.196.514.659 van een concernvennootschap (naam niet bekend).
- [ [M S.A.S.] ] stort dit als eigen vermogen in [L Ltd.] op 21-12-2005
- [M S.A.S.] brengt [L Ltd.] in in [X3 bv] ; doet beroep op 2a.
- [X3 bv] brengt haar hybride vordering op [F SA] in in [L Ltd.] . Vervolgens brengt [X3 bv] 100% v/d aandelen [L Ltd.] in in [X9 bv] . Waarde [L Ltd.] : € 3.428.227.926. [X9 bv] doet ’n beroep op 2a.
- [X9 bv] brengt haar hybride vordering op [F SA] in in [L Ltd.] . Vervolgens brengt [X9 bv] 100% v/d aandelen [L Ltd.] in in [X6 bv] . Waarde [L Ltd.] : € 5.833.686.646. [X6 bv] doet ’n beroep op 2a.
- [X6 bv] brengt haar hybride vordering op [F SA] in in [L Ltd.] . Vervolgens brengt [X6 bv] 100% v/d aandelen [L Ltd.] in in [X7 bv] . Waarde [L Ltd.] : € 6.342.857.834. [X7 bv] doet ’n beroep op 2a.
- [X7 bv] brengt haar hybride vordering op [F SA] in in [L Ltd.] . Vervolgens brengt [X7 bv] 100% v/d aandelen [L Ltd.] in in [X10 bv] . Waarde [L Ltd.] € 6.693.748.112. [X10 bv] doet ’n beroep op 2a.
- [X10 bv] brengt aandelen [L Ltd.] in in [F SA] .
stap 5 t/m 9: allemaal op 29/12/2005.
Schematisch weergegeven
Gevolg:
- [L Ltd.] heeft alle hybride vorderingen op [F SA]
- [L Ltd.] heeft daarnaast ± 2 mld vermogen. Dit heeft [F SA] nodig.
- [L Ltd.] heeft, nadat zij onder [F SA] kwam te hangen, haar vermogen uitgedividend. Door schuldvermenging gingen de hybride vorderingen & schulden teniet. Per saldo houdt [F SA] de 2 mld die zij nodig had.
In februari 2006 heeft [F SA] ’n dividend van € 125.478.338,20 uitgekeerd.
In augustus 2006 heeft [F SA] ’n dividend van € 63.574.993,66 uitgekeerd.”
Tijdens de zitting van 26 november 2014 zijn namens belanghebbenden kopieën overgelegd van twee bladzijden (sheets) die volgens belanghebbenden door haar toenmalige gemachtigde ( [AAA] ) tijdens de bespreking van 17 augustus 2006 zijn getoond aan de drie hiervoor genoemde medewerkers van de Belastingdienst Amsterdam. Op deze sheets is onder andere het structuurschema vermeld zoals dit - als weergegeven in 2.13.3 - door "medewerker 3" (in de aanduiding van het Hof) is genoteerd.
In vervolg op de hiervoor vermelde bespreking van 17 augustus 2006 heeft [AAA] bij brief van 18 september 2006 aan de Belastingdienst Amsterdam, ter attentie van [belastingambtenaar WW] , [belastingambtenaar YY] en [belastingambtenaar ZZ] , nadere informatie verstrekt. In deze brief schrijft [AAA] onder meer het volgende:
“1. Fraus legis
Tijdens de bespreking die wij met u hadden stelde u zich op het standpunt dat ten aanzien van de doorinbreng van de aandelen in [L Ltd.] wellicht kapitaalsbelasting in Nederland diende te worden geheven. Door te kiezen voor een wijze van inbreng waardoor heffing van Nederlandse kapitaalsbelasting achterwege bleef, ten gevolge van een naar de letter van de wet van toepassing zijnde vrijstelling, zou sprake (kunnen) zijn van fraus legis.
Zonder de hele volgorde van inbreng hier te herhalen, deze is immers uitvoerig besproken, behelst de doorinbreng het volgende. (…)
[ [M S.A.S.] ] brengt 100% van de aandelen [L Ltd.] in (…). Vervolgens worden de aandelen [L Ltd.] ingebracht in een aantal Nederlandse vennootschappen waarna de laatste Nederlandse vennootschap in de keten, [X10 bv] de aandelen [L Ltd.] inbrengt in [F SA] , een vennootschap opgericht naar Luxemburgs recht en belastingplichtig in Luxemburg. Zoals reeds eerder bekend, is tijdens de doorinbreng in de diverse Nederlandse vennootschappen het kapitaal van [L Ltd.] uitgebreid doordat, in een aantal stappen, Profit Participating Bonds zijn ingebracht in [L Ltd.] .
(…)
Zoals uiteengezet is de uiteindelijke situatie dat [F SA] de aandelen in [L Ltd.] houdt en dat [L Ltd.] haar agio, inclusief de Profit Participating Bonds aan [F SA] heeft uitgekeerd. Deze situatie was ook te realiseren geweest zonder heffing van Nederlandse kapitaalsbelasting, namelijk door de zogenoemde ‘inbreng buitenom’.
(…)
De reden voor het kiezen van deze structuur was louter omdat deze op het moment de meest eenvoudige leek om het beoogde doel te bereiken. Zoals uiteengezet was het doel van de transactie het vereenvoudigen van de groepsstructuur en het verhogen van het kapitaal van [F SA] teneinde [F SA] in staat te stellen bestaande schulden af te lossen.
Nu in de onderhavige kwestie niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor toepassing van fraus legis wordt voldaan, is voor toepassing van fraus legis geen plaats.
2. Kapitaalsbelasting ruling Luxemburg
Ten aanzien van de heffing van kapitaalsbelasting in Luxemburg geldt dat vooroverleg heeft plaatsgevonden met de Luxemburgse belastingautoriteiten. Door de Luxemburgse belastingautoriteiten is bevestigd dat de inbreng van de aandelen [L Ltd.] in [F SA] is vrijgesteld van de aandelenfusievrijstelling.
(…)
Zoals uit de goedkeuring van de Luxemburgse belastingautoriteiten blijkt is één van de vereisten voor toepassing van de vrijstelling, dat het kapitaal in [F SA] wordt ingebracht gedurende een zekere periode ter beschikking van [F SA] blijft en dat [F SA] als een “goed huisvader” over deze gelden zal beschikken.
3. Uitkeringen door [F SA]
(…)
Nader onderzoek heeft ons geleerd dat [F SA] , in tegenstelling tot hetgeen wij tijdens de bespreking aangaven, geen kapitaal heeft terugbetaald, maar slechts een uitkering heeft gedaan van haar lopende inkomsten. [F SA] heeft in februari 2006 een dividend uitgekeerd ter grootte van EUR 125.478.338,20. (…) Er is derhalve geen sprake van terugbetaling van kapitaal door [F SA] . (…).
Volledigheidshalve dient nog te worden opgemerkt dat [F SA] in augustus 2006 nog een dividend heeft uitgekeerd ter grootte van EUR 63.574.993,06. Ook deze uitkering is afkomstig uit de winstreserves van [F SA] en is geen kapitaalterugbetaling.”
In een intern memorandum (“To: Files [X Holdings bv] ”), met dagtekening 2 oktober 2006, heeft [AAA] – voor zover hier relevant – het volgende vastgelegd:
“I received a call from [ [belastingambtenaar WW] ], the [X Holdings bv] tax inspector. She referred to our letter of 18 September 2006. She indicated she was still investigating the fraus legis aspects of the capital tax exemptions we claimed. (…) She still struggled with the fact that [F SA] had made distributions shortly after the capital contributions and also, according our letter, another distribution in August. I informed her that these contributions stem from operating profits of [F SA] and that [F SA] has to continue these contributions as the companies in the chain above [F SA] have to service their debt. [ [belastingambtenaar WW] ] requested me to send her copies of the dividend declaration decisions of [F SA] of February and August 2006.”
Bij brief (met bijlagen) van 9 oktober 2006 aan [belastingambtenaar WW] heeft [AAA] onder meer het volgende geschreven:
“In vervolg op ons telefoongesprek van afgelopen week, treft u ingesloten aan de dividenddeclaratie besluiten van [F SA] inzake de uitkeringen van interim dividend in februari en augustus van dit jaar.”
Nadat [belastingambtenaar WW] bij brief van 30 oktober 2006 aan [AAA] had verzocht om kopieën te verstrekken van afspraken met de Belastingdienst in vergelijkbare gevallen, waar [AAA] in zijn brief van 18 september 2006 naar had verwezen, heeft [AAA] hierop bij brief aan [belastingambtenaar WW] van 3 november 2006 als volgt gereageerd:
“Hierdoor bevestig ik ons telefoongesprek van 2 november 2006 gevoerd naar aanleiding van uw brief van 30 oktober 2006. (…)
Wij bespraken dat ik u geen voorbeelden van gelijke gevallen zal toesturen aangezien de vrijstelling voor inbrengen buitenom genoegzaam bekend is bij de Belastingdienst. (…) Het feit dat gekozen is voor een andere wijze van inbreng in de Luxemburgse vennootschap mag (…) geen aanleiding zijn tot het heffen van kapitaalsbelasting.
Ik vertrouw erop dat u en uw collega’s op korte termijn tot eenzelfde conclusie zullen komen en zie uw bericht dienaangaande gaarne tegemoet.”
In een intern e-mailbericht van 2 november 2006, gericht aan ‘ [belastingambtenaar ZZ] en ‘ [belastingambtenaar YY] ’, met als onderwerp “ [X-F verhaal] ” heeft [belastingambtenaar WW] onder andere het volgende geschreven:
“afgelopen maandag heb ik aan [AAA] een brief gestuurd inzake de 5 ingediende aangiftes kapitaalsbelasting (op 17 augustus hadden we een bespreking met [AAA] (…)). In de brief vroeg ik om “vergelijkbare gevallen”, refererend aan zijn brief van 18 september 2006.
(…)
Heb afgelopen maandag alsnog de “vergelijkbare gevallen” per brief opgevraagd: je weet maar nooit. Ook omdat hij een soort van “bewijsaanbod” (…) deed en het [belastingambtenaar ZZ] (en mij) netjes leek hem in de gelegenheid te stellen e.e.a. op te sturen.
Hij belde mij zojuist op. Snapte de brief niet. (…) Gaat e.e.a. niet opsturen. Heeft gehamerd op het feit dat de transacties volgens hem zakelijk waren (want: geld gaat immers naar Luxemburg, aandelenfusievrijstelling claimen kan gewoon, doorstorten in concern is niet verboden, verwijst tenslotte naar uitspraak van Hof Arnhem (…)) en zei voldoende zakelijke redenen aangedragen te hebben om de aangiftes goed te keuren. Vindt […] dat ik op basis van de mij ter beschikking staande gegevens maar een beslissing moet nemen. Hij vermeldde dat ze geen compromis willen, voor alles wat ze meer moeten betalen dan € 0 gaan ze fiscaal agressief procederen (zei hij).
Heb hem gemeld dat (…) ik heb begrepen dat ik geen informatie van hem krijg en dat ik, na overleg, de beslissing ga nemen op basis van de nu op tafel liggende gegevens/informatie. (…)
Vond het verstandig van dit gesprek een ‘verslagje’ te maken, vandaar dat jullie dit krijgen. Doe ermee wat je ermee wilt doen.”
Omstreeks november 2006 heeft mr. [Belastingambtenaar DDD] bij de Belastingdienst Amsterdam de taken van [belastingambtenaar WW] als klantcoördinator van de in Nederland belastingplichtige vennootschappen van het [X-groep] -concern overgenomen.
In een intern memorandum (“To: Files [X Holdings bv] ”) met dagtekening 28 november 2006 heeft [AAA] – voor zover hier van belang – het volgende vastgelegd:
“I just received a telephone call from Mr. [Belastingambtenaar DDD] regarding the [X Holdings bv] capital tax matter. Mr. [Belastingambtenaar DDD] informed me that he was now looking into this and wanted to resolve this matter quickly. He had studied the file and indicated that he understood the different steps that had been taken for the capital contribution into [F SA] . He then indicated that he wanted to check whether all steps with respect to the respective transfers of the [F SA] shares down the chain of Dutch companies had been taken in the right order. He asked me to send h[i]m copies of the respective deeds of contribution so he could check the sequence of the steps. He indicated that if this was all in order, the capital tax matter would be resolved.”
Bij brief van 29 november 2006 heeft [AAA] aan [Belastingambtenaar DDD] afschriften toegezonden van de akten van (een deel van) de op 29 december 2005 gerealiseerde inbrengtransacties. In deze brief heeft [AAA] onder andere het volgende aan [Belastingambtenaar DDD] geschreven:
“De afschriften van de onder de punten 1 tot 4 genoemde akten zijn ook als bijlage meegezonden bij de aangiften kapitaalsbelasting. (…) Duidelijk moge zijn dat alle akten in de “juiste” volgorde zijn gepasseerd en dat de finale inbreng van de aandelen [L Ltd.] door [X10 bv] in [F SA] heeft plaatsgevonden nadat [X10 bv] alle aandelen (op één na) in [F SA] had verworven. Uiteraard ben ik tot nadere toelichting gaarne bereid en indien u nog nadere informatie wenst, schroomt u dan niet om deze op te vragen.”
Bij brief van 1 december 2006 aan [AAA] , namens de inspecteur ondertekend door [belastingambtenaar WW] en [belastingambtenaar YY] , is het door belanghebbenden gedane beroep op de aandelenfusievrijstelling van artikel 37 Wet BRV ter zake van op 29 december 2005 verrichte inbrengtransacties door de inspecteur gehonoreerd, “uitgaande van de juistheid en volledigheid van de door u verstrekte informatie”.
[X10 bv] (2005 en 2006)
Op 3 juli 2007 heeft mr. drs. [adviseur FFF] (hierna: [adviseur FFF] ) overleg gevoerd met [Belastingambtenaar DDD] om de belaste overdracht van het belang van [X10 bv] in de “Wervelbedhoutvergassingsinstallatie” aan haar 100% dochtervennootschap [X10 Finance bv] te bespreken. [X10 bv] zou een boekwinst realiseren bij de overdracht aan [X10 Finance bv] en [X10 bv] wilde de overdracht, en specifiek de waardering, van de wervelbedhoutvergassingsinstallatie op het moment van overdracht bespreken. Bij brief van 6 juli 2007 aan [Belastingambtenaar DDD] heeft [adviseur FFF] hierover het volgende geschreven:
“Namens onze cliënten, [X10 bv] en [X10 Finance bv] ( [X10 Finance bv] ), vragen wij
uw aandacht voor het volgende. [X10 bv] is eigenaar van een Wervelbedhout-vergassingsinstallatie (HVI) (…). Deze HVI wordt geleas[e]d onder een operationele lease-overeenkomst aan [CCC nv] (NV). De lease is aangevangen op 1 oktober 2001 en heeft een looptijd van 162 maanden, dat wil zeggen tot en met april 2015. NV heeft onder de lease-overeenkomst het recht om na de periode van 162 maanden de HVI te kopen voor een bedrag van EUR 1.860.498,80 (NLG 4.100.000). De jaarlijkse lease-termijn bedraagt EUR 546.363,17 (NLG 1.204.026). NV leas[e]t de HVI aan (…) [X10 bv] . Met de Belastingdienst is overeenstemming bereikt over de fiscale behandeling van de lease bij schrijven gedateerd 14 december 1998, 18 december 2000 en 18 december 2001). Er bestaat geen WOZ-waarde voor dit object, zodat de waarde in het economisch verkeer dient te worden gehanteerd.
BV draagt de HVI, inclusief de lease-overeenkomst, en de schuld die [X10 bv] is aangegaan om de aankoop van de HVI te financieren, over aan haar 100% dochter, [X10 Finance bv] . NV blijft de HVI leasen, maar na de overdracht is [X10 Finance bv] de lessor.
Vanwege de lease-overeenkomst is de waarde in het economische verkeer van de HVI gelijk aan de contante waarde van de resterende lease termijnen, berekend met inachtneming van het interest percentage verschuldigd op de schuld in verband met de aankoop van de HVI, en de prijs welke wordt ontvangen bij uitoefening van de optie door NV. Naar onze mening dient [X10 Finance bv] de HVI op haar fiscale balans op te nemen voor een bedrag gelijk aan deze contante waarde van de resterende lease termijnen en de prijs welke wordt ontvangen bij uitoefening van de optie door NV. Bovendien is [X10 Finance bv] naar onze mening gerechtigd om jaarlijks een bedrag af te schrijven gelijk aan de jaarlijkse leasetermijn als gevolg waarvan de HVI zal worden afgeschreven gedurende de resterende looptijd van de lease naar de restwaarde van de HVI van EUR 1.860.498,80.
Indien u zich kunt vinden in bovenstaande zienswijze, verzoeken wij u vriendelijk de bij gesloten kopie van deze brief te tekenen en aan ons terug te retourneren.”
Bij brief van 8 augustus 2007 heeft [EEE] , namens de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, het hiervoor vermelde verzoek voor akkoord ondertekend en aan [adviseur FFF] geretourneerd. Bij deze akkoordverklaring heeft [EEE] het volgende vermeld:
“Mijn goedkeuring ziet slechts op de jaarlijkse waardering van de HVI (disconteringsfactor 3,47% per annum) bij [X10 Finance bv] (…).”
In een aan [EEE] gerichte brief van 11 september 2007 heeft [adviseur FFF] onder meer het volgende geschreven:
“Onder verwijzing naar ons telefoongesprek van heden vragen wij uw aandacht voor het volgende (…). In onze brief van 6 juli 2007 (…) hebben wij abusievelijk geschreven dat de jaarlijkse leasetermijn EUR 546.363,17 bedraagt. Het bedrag van EUR 546.363,17 betreft
echter niet de jaarlijkse leasetermijn, maar de leasetermijn per kwartaal.
Tevens hebben wij vermeld dat [X10 Finance bv] naar onze mening gerechtigd is om
jaarlijks een bedrag af te schrijven gelijk aan de jaarlijkse leasetermijn. Dit is niet geheel juist. De afschrijving zal gelijk zijn aan de jaarlijkse waardedaling van de HVI zoals bepaald op basis van de contante waarde van de resterende lease termijnen met inachtneming van de disconteringsfactor van 3,47% en een restwaarde van EUR 1.860.498,80. Deze afschrijving is lager dan de jaarlijkse leasetermijn. Naast de afschrijving zal [X10 Finance bv] een aftrek genieten voor de rente verschuldigd aan [CCC nv] (een ongelieerde derde).”
[EEE] heeft deze schriftelijke aanvulling met dagtekening 12 september 2007 voor akkoord ondertekend, met daarbij de volgende handgeschreven toevoeging:
“Voor akkoord, in combinatie met mijn brief van 8/8/2007 (…). De daarin gegeven akkoordering blijft dus in stand.”
Bij brief van 21 april 2008 heeft [adviseur FFF] onder meer het volgende aan [Belastingambtenaar DDD] geschreven met betrekking tot de door [X10 bv] ingediende aangifte Vpb voor het jaar 2005:
“Onder verwijzing naar uw e-mail d.d. 11 april 2008 en ons gesprek van 17 april 2008 informeren wij u als volgt omtrent de achterwaartse verliesverrekening van het verlies van het jaar 2005 van [X10 bv] . U geeft aan in uw e-mail dat [X10 bv] in 2005 houdsteractiviteiten is gestart. Dit is correct en ook als zodanig onder de algemene vragen bij de aangifte vennootschapsbelasting 2005 vermeld. Wij begrijpen dat op grond hiervan en op grond van de ‘verhouding binnen de winst- en verliesrekening’, u van mening bent dat er in 2005 feitelijk sprake is van houdsteractiviteiten zoals omschreven in artikel 20, lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: “Wet Vpb”). Dit zou betekenen dat het verlies van het jaar 2005 niet beschikbaar is voor terugwenteling naar de jaren 2004 en 2003. In de jaren 2004 en 2003 kwalificeerde [X10 bv] niet als houdster- of financieringsmaatschappij.
Naar onze mening kwalificeert [X10 bv] in 2005 evenmin als houdster- of financierings-maatschappij zoals omschreven in artikel 20, lid 4 Wet Vpb. Dit is ook in de aangifte vermeld onder de algemene vragen. (…) [X10 bv] heeft haar houdsteractiviteiten echter pas aangevangen per 20 juli 2005. Op deze datum heeft [X10 bv] haar belang in [F SA] verkregen. De kostprijs van deze deelneming bedraagt EUR 6.967.536.000. De totale rentekosten in 2005 bedroegen EUR 6.526.000.
De andere door [X10 bv] gehouden deelneming in [X10 Finance bv] heeft [X10 bv] op 2 augustus 2005 verkregen. De kostprijs van deze deelneming bedraagt EUR 18.000.
Tot 20 juli 2005 was de enige activiteit van [X10 bv] het verhuren van een Wervelbedhoutvergassingsinstallatie door middel van een operationele leaseovereenkomst aan [CCC nv] . Met de Belastingdienst is overeenstemming bereikt over de fiscale behandeling van de lease bij schrijven van 14 december 1998, 18 december 2000 en 18 december 2001.
Op grond van het bovenstaande kwalificeert [X10 bv] in 2005 niet als een houdster- of
financieringsmaatschappij zoals bedoeld in artikel 20, lid 4 Wet Vpb (…). Derhalve
verzoeken wij u vriendelijk de achterwaartse verliesverrekening van het verlies van 2005 te verlenen.”
[X7 bv] / [X6 bv] (2005/06)
Op 9 november 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [adviseur FFF] en
[Belastingambtenaar DDD] . Tijdens deze bespreking is onder andere gesproken over de compliance status van de Nederlandse vennootschappen van [X-groep] en de structuur van de [X-groep] . Naar aanleiding van deze bespreking heeft [adviseur FFF] bij brief van 3 december 2007 aan [Belastingambtenaar DDD] onder meer de volgende informatie verstrekt:
“7. [X7 bv] / [X6 bv]
U heeft inzake deze vennootschappen om aanvullende informatie omtrent de verkoop van het
windmolenpark verzocht. Onderstaand hebben wij de behaalde verkoopresultaten nader toegelicht.
[X6 bv] ]
[X6 bv] heeft in het boekjaar 2005/2006 commercieel een winst geboekt van
€ 63.000 inzake de verkoop van het windpark. Het windpark is verantwoord op de balans als een operational lease onder de overige materiele vaste activa. De commerciële waardering van deze post bedroeg € 16.896.783 per 31 maart 2005.
Fiscaal is in het verleden gebruik gemaakt van de Energie Investeringsaftrek (‘EIA’), als gevolg waarvan de fiscale waardering van deze post € 225.055 bedroeg per 31 maart 2005. Het fiscale verkoopresultaat is dan ook € 16.671.728 hoger dan het commerciële verkoopresultaat in het boekjaar 2005/2006. Dit blijkt uit de post ‘boekwinst op activa’ zoals openomen in de aangifte vennootschapsbelasting over de periode 2005/2006.
Naast het commerciële verkoopresultaat is in de commerciële winst- en verliesrekening ook de resterende EAI-reservering vrijgevallen (de zogeheten ‘Energy Investment Allowance equalisation account’). De commerciële waarde van deze reservering bedroeg € 1.519.000 per 31 maart 2005. Fiscaal werd deze reservering niet in aanmerking genomen en daarom is de vrijval daarvan ook niet in aanmerking genomen.
[X7 bv] ]
[X7 bv] heeft in het boekjaar 2005/2006 commercieel een verlies geboekt van € 150.000 inzake de verkoop van het windpark. Het windpark is verantwoord op de balans als een operational lease onder de overige materiele vaste activa. De commerciële waardering van deze post bedroeg € 15.853.752 per 31 maart 2005. Fiscaal is in het verleden gebruik gemaakt van de Energie Investeringsaftrek (‘EIA’), als gevolg waarvan de fiscale waardering van deze post € 3.754.154 bedroeg per 31 maart 2005. Het fiscale verkoopresultaat is dan ook € 12.099.598 hoger dan het commerciële verkoopresultaat in het boekjaar 2005/2006. Dit blijkt uit de post ‘boekwinst op activa’ zoals openomen in de aangifte vennootschaps-belasting over de periode 2005/2006.
Naast het commerciële verkoopresultaat is in de commerciële winst- en verliesrekening ook de resterende EAI-reservering vrijgevallen (de zogeheten ‘Energy Investment Allowance equalisation account’). De commerciële waarde van deze reservering bedroeg € 1.425.000 per 31 maart 2005. Fiscaal werd deze reservering niet in aanmerking genomen en daarom is de vrijval daarvan ook niet in aanmerking genomen.”
Indiening aangiften / vaststellen definitieve aanslagen / gerelateerde correspondentie
Ter zake van de zeven in geschil zijnde navorderingsaanslagen zijn de data waarop de aangiften zijn ingediend respectievelijk de definitieve aanslagen zijn gedagtekend de volgende:
Aangifte dagtek. def. dagtek. navo
-
[X9 bv] 2005 09.11.07 31.03.08 31.12.10
-
[X9 bv] 2006 06.05.08 29.04.09 31.12.10
-
[X3 bv] 2005 09.11.07 05.04.08 31.12.10
-
[X10 bv] 2005 04.04.07 19.07.08 31.12.10
-
[X10 bv] 2006 21.02.08 30.08.08 31.12.10
-
[X7 bv] 05/06 15.10.07 30.09.08 31.12.10
-
[X6 bv] 05/06 30.06.08 11.10.08 31.12.10
In de onder 2.16.1 genoemde aangiften is onder andere de volgende informatie verstrekt:
[X9 bv] 2005
De aangifte Vpb over 2005 vermeldt een belastbaar bedrag van € -/- 4.017.
In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn de onderstaande vragen bevestigend
beantwoord:
1. Is in het boekjaar een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13
lid 2 Wet Vpb?
2. Hebben in het boekjaar transacties plaatsgevonden met aandeelhouders-natuurlijke personen of met (buitenlandse) (klein)dochters en overige verbonden lichamen, of zijn er overeenkomsten afgesloten met aandeelhouders-natuurlijke personen?
3. Heeft gedurende het boekjaar een wijziging plaatsgevonden in de eigendom van het
aandelenkapitaal bij directe of indirecte aandeelhouders van de vennootschap?
4. Is in het boekjaar rente (inclusief kosten en valutaresultaten) verschuldigd als bedoeld in artikel 10a Vpb?
5. Past u de tegenbewijsregeling toe zoals bedoeld in artikel l0a lid 1 of lid 3 Wet Vpb?
6. Heeft u in het boekjaar een lening verstrekt zoals bedoeld in artikel 13 lid 3b Wet Vpb?
7. Is de belastbare winst te kwalificeren als houdsterwinst of houdsterverlies zoals bedoeld in
artikel 20 lid 4 Wet Vpb?
Het bevestigende antwoord op al deze vragen, met uitzondering van de eerste vraag, is in de aangifte nader toegelicht. In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):
Bij vraag 2: “Transactions in the ordinary course of business”
Bij vraag 3: “The shares of [X9 bv] were acquired by [X Holdings bv] on April 28, 2005 from [LL bv] . On August 16, 2005 its shares were acquired by [X3 bv] .”
Bij vraag 4: “ [X9 bv] has acquired a participation in [F SA] , an affiliated entity, by means of a loan from an affiliated entity (verbonden lichaam)”
Bij vraag 5: “The group company loan used to acquire the participation in [F SA] has indirectly been taken up from unrelated third parties”
Bij vraag 6: “ [X9 bv] granted a loan as referred to in Section 13 (3) (b) to [F SA] ”
De in de aangifte opgenomen (geconsolideerde fiscale) balans van [X9 bv] per 31 december 2005 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):
Deelneming 5.909 Eigen vermogen 3.535
Vorderingen 15 Schuld groep 2.389
5.924 5.924
De aangifte vermeldt verder ten aanzien van de 14 vennootschappen ( [namen 14 winstvennootschappen] ) welke met ingang van 27 april 2005 zijn gevoegd in de fiscale eenheid, dat deze op 27 april 2005 zijn overgenomen van [EE Groep] .
In de geconsolideerde resultaatrekening wordt het resultaat op de verkoop van de
[activiteiten] vermeld onder “buitengewone baten” met als toelichting “Resultaat op
verkoop van activa en passiva [namen 14 winstvennootschappen] ”.
De in de winst- en verliesrekening verantwoorde buitengewone baten bedragen in totaal € 51.687.281, de ‘Kosten van schulden aan deelnemingen/gelieerde mij’en’ in totaal € 51.962.610.
De definitieve aanslag Vpb 2005 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.
[X3 bv] 2005
Deze aangifte vermeldt een belastbaar bedrag van € 52.860. In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn alle onderstaande vragen bevestigend beantwoord:
1. Is in het boekjaar een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13
lid 2 Wet Vpb?
2. Hebben in het boekjaar transacties plaatsgevonden met aandeelhouders-natuurlijke personen of met (buitenlandse) (klein)dochters en overige verbonden lichamen, of zijn er overeenkomsten afgesloten met aandeelhouders-natuurlijke personen?
3. Is de verdeling van het aandelenkapitaal over de middellijke en onmiddellijke aandeelhouders in het boekjaar gewijzigd?
4. Is in het boekjaar rente (inclusief kosten en valutaresultaten) verschuldigd als bedoeld in artikel 10a Vpb?
5. Maakt u in het boekjaar gebruik van de tegenbewijsregeling van artikel l0a, 1 of artikel 10a, 3 Wet Vpb?
6. Heeft u in het boekjaar een lening verstrekt als bedoeld in artikel 13, 3b Vpb?
7. Is de belastbare winst te kwalificeren als houdsterwinst of -verlies zoals bedoeld in
artikel 20 lid 4 Wet Vpb?
Het bevestigende antwoord op al deze vragen, met uitzondering van de eerste vraag, werd in de aangifte nader toegelicht. In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):
Ad 2: “Transactions with group companies in the ordinary course of BV’s activities”
Ad 3: “The shares of [X3 bv] were acquired by [X Holdings bv] on April 28, 2005 from [LL bv] on July 14, 2005.”
Ad 4: “ [X9 bv] has acquired a participation in [F SA] , an affiliated entity, by means of a loan from an affiliated entity (verbonden lichaam)”
Ad 5: “The group company loan used to acquire the participation in [F SA] has indirectly been taken up from an unrelated third party”
Ad 6: “ [X3 bv] granted a loan as referred to in Section 13 (3) (b) CITA to [F SA] ”
De aangifte vermeldt verder ten aanzien van de zeven vennootschappen ( [namen 7 winstvennootschappen] ) welke met ingang van 13 juli 2005 zijn gevoegd in de fiscale eenheid dat deze op 13 juli 2005 zijn overgenomen van [EE Groep] .
In de geconsolideerde resultaatrekening wordt het resultaat op de verkoop van de
[activiteiten] vermeld onder “buitengewone baten” met als toelichting “Resultaat op
verkoop van activa en passiva [namen 7 winstvennootschappen] ”.
De in de aangifte opgenomen balans van [X3 bv] per 31 december 2005 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):
Deelneming 3.505 Eigen vermogen 2.289
Vorderingen 5 Schuld groep 1.221
3.510 3.510
De in de winst- en verliesrekening verantwoorde buitengewone baten bedragen in totaal € 26.424.994, de ‘Kosten van schulden aan deelnemingen/gelieerde mij’en’ in totaal € 26.429.888.
De definitieve aanslag Vpb 2005 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.
[X9 bv] 2006
De aangifte Vpb 2006 vermeldt een belastbaar bedrag van € -/- 24.704.191.
In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn alle onderstaande (in het Engels gestelde) vragen bevestigend beantwoord:
1. Is in het boekjaar een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13
lid 2 Wet Vpb?
2. Hebben transacties plaatsgevonden met particuliere aandeelhouders of met (buitenlandse)
dochtermaatschappijen (of dochters daarvan) en andere verbonden lichamen of zijn er
overeenkomsten afgesloten met particuliere aandeelhouders?
3. Heeft gedurende het boekjaar een juridische fusie plaatsgevonden als bedoeld in artikel 14 onderdeel b Wet Vpb?
4. Is rente verschuldigd zoals bedoeld in artikel l0a Wet Vpb (met inbegrip van kosten en
koersresultaten)?
5. Past u de tegenbewijsregeling toe zoals bedoeld in artikel 10a lid 1 of lid 3 Wet Vpb?
6. Is de belastbare winst te kwalificeren als houdsterwinst of houdsterverlies zoals bedoeld in
artikel 20 lid 4 Wet Vpb?
Het bevestigende antwoord op al deze vragen is, met uitzondering van de eerste vraag, in de aangifte nader toegelicht In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):
Ad 2: “Transactions with group companies in the ordinary course of business.”
Ad 3: “On 25 April 2006, the fiscal unity subsidiaries of [X9 bv] , being [namen 14 winstvennootschappen] legally merged into [X9 bv]
with retroactive effect to January 1 2006.
On 13 May 2006, [X7 bv] and [X6 bv] legally merged into [X9 bv] with retroactive effect to April 1, 2006.”
Ad 4: [X9 bv] has acquired a participation in [F SA] , an affiliated entity, by means of a loan from an affiliated entity (verbonden lichaam).”
Ad 5: “The group company loan used to acquire the participation in [F SA] has indirectly been taken up from unrelated third parties.”
De in de aangifte opgenomen (fiscale) balans van [X9 bv] per 31 december 2006 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):
Deelneming 2.268 Eigen vermogen 2.317
Vorderingen 49 Schuld groep 0
2.317 2.317
De in de winst- en verliesrekening verantwoorde ‘Kosten van schulden aan deelnemingen/ gelieerde maatschappijen’ bedragen in totaal € 26.850.000.
Voorts is in de aangifte vermeld dat een bedrag van € 107.782.000 is ontvangen aan ‘income from Dutch [X3 bv] ’
De definitieve aanslag Vpb 2006 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.
[X10 bv] 2005
De aangifte Vpb 2005 vermeldt een belastbaar bedrag van € -/- 3.607.000.
In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn alle onderstaande vragen bevestigend beantwoord:
1. Zijn de activiteiten van de onderneming in de loop van het boekjaar gewijzigd?
2. Is een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13 lid 2 Wet Vpb?
3. Hebben transacties plaatsgevonden met aandeelhouders/verbonden lichamen?
4. Is de verdeling van het aandelenkapitaal gewijzigd?
5. Is rente verschuldigd zoals bedoeld in artikel l0a Wet Vpb?
6. Past u de tegenbewijsregeling toe zoals bedoeld in artikel 10a Wet Vpb?
Het bevestigende antwoord op al deze vragen is, met uitzondering van de tweede en vijfde vraag, in de aangifte nader toegelicht. In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):
Ad 3: “Transactions in the ordinary course of business.”
Ad 4: “ [X10 bv] was sold by [X Financieringsmaatschappij] to [X Holdings bv] on May 26, 2005. Subsequently, [X10 bv] was acquired by [X7 bv] on August 16, 2005. The ultimate shareholder did not change throughout 2005”
Ad 6: “The group company loans have indirectly been taken up from unrelated third parties”
In de rubriek ‘593 Specificatie vermogensvergelijking’ is bij ‘Specificatie stortingen van kapitaal in het boekjaar’ aangegeven: “Capital contributions during the year 6.693.749.000”.
De in de aangifte opgenomen balans van [X10 bv] per 31 december 2005 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):
Deelnemingen 6.968 Eigen vermogen 6.709
Fin. vaste act. 2
Vorderingen 2
Liquide middelen 26 Schulden 289
6.998 6.998
De in de winst- en verliesrekening verantwoorde ‘Kosten van schulden aan deelnemingen/ gelieerde maatschappijen’ bedragen in totaal € 6.526.000.
De definitieve aanslag Vpb 2005 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.
[X10 bv] 2006
De aangifte Vpb 2006 vermeldt een belastbaar bedrag van € -/- 7.220.095.
In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn alle onderstaande vragen bevestigend beantwoord:
1. Is een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13 lid 2 Wet Vpb?
2. Hebben transacties plaatsgevonden met aandeelhouders/verbonden lichamen?
3. Is de verdeling van het aandelenkapitaal gewijzigd?
4. Is rente verschuldigd zoals bedoeld in artikel l0a Wet Vpb?
5. Past u de tegenbewijsregeling toe zoals bedoeld in artikel 10a Wet Vpb?
Het bevestigende antwoord op al deze vragen is, met uitzondering van de eerste en vierde vraag, in de aangifte nader toegelicht In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):
Ad 2: “Transactions in the ordinary course of business.”
Ad 3: “As from May 13, 2006, the direct shareholder of [X10 bv] is [X9 bv] . The ultimate shareholder has not changed in 2006”
Ad 5: “The group company loan used to acquire the participation in [ [F SA] ] has indirectly been taken up from an unrelated third party”
In de rubriek ‘Specificatie positief resultaat deelnemingen buitenland’ is aangegeven: “Dividend income from [F SA] 128.728.000”
De in de aangifte opgenomen balans van [X10 bv] per 31 december 2006 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):
Deelnemingen 2.546 Eigen vermogen 2.269
Fin. vaste act. 2
Vorderingen 2
Liquide middelen 27 Schulden 308
2.577 2.577
De in de winst- en verliesrekening verantwoorde ‘Kosten van schulden aan deelnemingen/ gelieerde maatschappijen’ bedragen in totaal € 10.290.000.
Voorts is in de aangifte het ‘positief resultaat deelnemingen buitenland’ als volgt gespecificeerd: “Dividend income from [F SA] [€] 128.728.000”.
De definitieve aanslag Vpb 2005 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.
[X7 bv] (2005/2006)
De aangifte Vpb 2005/06 vermeldt een belastbaar bedrag van € 189.312.
In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn alle onderstaande (in het Engels gestelde) vragen bevestigend beantwoord:
1. Zijn de activiteiten van de vennootschap in de loop van het boekjaar gewijzigd?
2. Is in het boekjaar een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13
lid 2 Wet Vpb?
3. Hebben transacties plaatsgevonden met particuliere aandeelhouders of met (buitenlandse)
dochtermaatschappijen (of dochters daarvan) en andere verbonden lichamen of zijn er
overeenkomsten afgesloten met particuliere aandeelhouders?
4. Heeft gedurende het boekjaar een wijziging plaatsgevonden in de eigendom van het
aandelenkapitaal bij directe en indirecte aandeelhouders van de vennootschap?
5. Is rente verschuldigd zoals bedoeld in artikel l0a Wet Vpb (met inbegrip van kosten en
koersresultaten)?
6. Past u de tegenbewijsregeling toe zoals bedoeld in artikel 10a lid 1 of lid 3 Wet Vpb?
7. Is in 2005 een lening verstrekt zoals bedoeld in artikel 13 lid 3 onderdeel b Wet Vpb?
8. Is de belastbare winst te kwalificeren als houdsterwinst of houdsterverlies zoals bedoeld in
artikel 20 lid 4 Wet Vpb?
Het bevestigende antwoord op al deze vragen, met uitzondering van de tweede, werd in de
aangifte nader toegelicht. In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):
Ad 3: “Transactions with group companies in the ordinary course of business as a holding and financing company.”
Ad 4: “The shares in [X7 bv] were acquired by [X Holdings bv] on 9 June 2005. On 16 August 2005, [X7 bv] was acquired by [X6 bv] .”
Ad 5: “ [X7 bv] has acquired a participation in [F SA] , an affiliated entity, by means of a loan from an affiliated entity (verbonden lichaam).”
Ad 6: “The group company loan used to acquire the participation in [F SA] has indirectly been taken up from an unrelated third party.”
Ad 7: “ [X7 bv] granted a loan as referred to in Section 13 (3) (b) to [F SA] .”
Ad 3: “The shares in [X7 bv] were acquired by [X Holdings bv] on 9 June 2005. On 16 August 2005, [X7 bv] was acquired by [X6 bv] .”
De in de aangifte opgenomen balans van [X7 bv] per 31 maart 2006 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):
Deelneming 2.341 Eigen vermogen 2.389
Vorderingen 48 0
2.389 2.389
[De fiscale winst- en verliesrekening vermeldt een winst op de verkoop van activa die de
commerciële winst met een bedrag van € 12.099.598 overschrijdt.]
Voorts is in de aangifte vermeld dat een bedrag van € 118.353.000 is ontvangen aan “income from Dutch participations ”.
De fiscale winst- en verliesrekening vermeldt een winst op de verkoop van activa die de
commerciële winst met een bedrag van € 12.099.598 overschrijdt.
De aangifte 2005/2006 van [X7 bv] vermeldt een (fiscale) boekwinst op activa van € 11.949.598 en een aftrekbare rentelast op groepsschulden van € 10.368.000. Deze groepsschuld is aan het einde van het boekjaar afgelost.
De definitieve aanslag Vpb 2005/06 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.
[X6 bv] (2005/2006)
De aangifte Vpb 2005/06 vermeldt een belastbaar bedrag van € -/- 543.730.
In het gedeelte van de aangifte met algemene vragen zijn alle onderstaande (in het Engels gestelde) vragen bevestigend beantwoord:
1. Zijn de activiteiten van de vennootschap in de loop van het boekjaar gewijzigd?
2. Is in het boekjaar een gekwalificeerde deelneming verworven zoals bedoeld in artikel 13
lid 2 Wet Vpb?
3. Hebben transacties plaatsgevonden met particuliere aandeelhouders of met (buitenlandse)
dochtermaatschappijen (of dochters daarvan) en andere verbonden lichamen of zijn er
overeenkomsten afgesloten met particuliere aandeelhouders?
4. Heeft gedurende het boekjaar een wijziging plaatsgevonden in de eigendom van het
aandelenkapitaal bij directe en indirecte aandeelhouders van de vennootschap?
5. Is rente verschuldigd zoals bedoeld in artikel l0a Wet Vpb (met inbegrip van kosten en
koersresultaten)?
6. Past u de tegenbewijsregeling toe zoals bedoeld in artikel l0a lid 1 of lid 3 Wet Vpb?
7. Is in 2005 een lening verstrekt zoals bedoeld in artikel 13 lid 3b Wet Vpb?
8. Is de belastbare winst te kwalificeren als houdsterwinst of houdsterverlies zoals bedoeld in
artikel 20 lid 4 Wet Vpb?
Het bevestigende antwoord op al deze vragen, met uitzondering van de tweede, werd in de
aangifte nader toegelicht. In deze toelichting is onder meer het volgende opgenomen (hierboven opgenomen nummering aangehouden):
Ad 3: “Transactions with group companies in the ordinary course of business as a holding and financing company.”
Ad 4: “The shares in [X6 bv] were acquired by [X Holdings bv] on 9 June 2005.”
Ad 5: [X6 bv] has acquired a participation in [F SA] , an affiliated entity, by means of a loan from an affiliated entity (verbonden lichaam).”
Ad 6: “The group company loan used to acquire the participation in [F SA] has indirectly been taken up from an unrelated third party.”
Ad 7: “ [X6 bv] granted a loan as referred to in Section 13 (3) (b) to [F SA] .”
De in de aangifte opgenomen balans van [X6 bv] per 31 maart 2006 luidt, gestileerd weergegeven (afgerond, in miljoenen €):
Deelneming 2.378 Eigen vermogen 2.381
Vorderingen 3 0
2.381 2.381
Voorts is in de aangifte vermeld dat een bedrag van € 109.195.000 is ontvangen aan “income from Dutch [X3 bv] ”.
De fiscale winst- en verliesrekening vermeldt een winst op de verkoop van activa die de commerciële winst met een bedrag van € 16.671.728 overschrijdt.
De aangifte 2005/2006 van [X6 bv] vermeldt een (fiscale) boekwinst op activa van € 16.734.728 en een aftrekbare rentelast op groepsschulden van € 15.091.000. Deze groepsschuld is aan het einde van het boekjaar afgelost.
De definitieve aanslag Vpb 2005/06 is vastgesteld conform de ingediende aangifte.
ATK-vastleggingen [X7 bv] , [X6 bv] en [X10 bv]
Tot de gedingstukken behoren zogenoemde ATK-meldingen, waarin – in de interne (elektronische) systemen van de Belastingdienst – aandachtspunten c.q. interne signaleringen bij het vaststellen van aanslagen zijn vastgelegd. In hoger beroep zijn door de inspecteur uitdraaien overgelegd van ATK-meldingen met betrekking tot de in geschil zijnde jaren inzake [X7 bv] , [X6 bv] en [X10 bv] . Ter zake van [X10 bv] is hierin onder andere het volgende vermeld:
“ [X10 bv]
Middel : VPB
Periode : 2005-01 t/m 2005-12
ONDERWERPEN
1) a) MIDDEL OVERIG, KAPITAALSBELASTING, OVERIGE
2) a) MIDDEL VPB, ART 08 JAARWINST, GOEDKOOPMANSGEBRUIK (ART 3.25 IB
2001), AFWAARDERING NAAR LAGERE BEDRIJFSWAARDE
(…)
Toelichting onderwerp:
(…) Kapitaalsstorting waarmee deelnemingen zijn gekocht ad EURO 6.693.749.000,
mail gezonden naar [belastingambtenaar YY] en [belastingambtenaar WW] [het Hof begrijpt: [belastingambtenaar YY] en [belastingambtenaar WW]] hoe aangifte is gedaan.
[Belastingambtenaar DDD] [het Hof begrijpt: [Belastingambtenaar DDD]]
(…)
Onderwerpsoort: Weglek
(…)
BEVINDINGEN:
Is bekeken door [belastingambtenaar YY] c.s. en is helemaal perfect verlopen. Kregen zelfs nog geld terug van ons. (…) Datum afdoening: 11-04-2008
(…)
(ART 3.25 IB 2001), AFWAARDERING NAAR LAGERE BEDRIJFSWAARDE
(…) Toelichting onderwerp:
(…) Bij overige financiële vaste activa (jaar 1) zie ik gelijk een afwaardering van 18.576.000 naar 1.860.000. Daarnaast zie [ik] hetzelfde bedrag ad 18.576.000 terugkomen bij de overige
schulden. Toeval?
[Belastingambtenaar DDD]
(…)
BEVINDINGEN:
Bleek een misverstand te zijn. Is fiscaal al enkele jaren geleden afgeboekt
(…) Datum afdoening: 23-06-2008”
Ter zake van [X7 bv] is in de overgelegde meldingen onder andere het volgende opgenomen:
“Middel VPB
Periode 2005-04 t/m 2006-03
(…) Eerste selectie : TRAD
Vervolg selectie : ADAF
(…)
Toelichting ADAF:
uitgebreid gesproken met [adviseur FFF] [het Hof begrijpt: [adviseur FFF]] en [X Holdings bv] en [KKK] .
Er zit geen SF [het Hof begrijpt: Structured Finance] in. De activa die erin zat is verkocht (zie eerste ag 2005) en de vennootschap is nu verworden tot Holding. Claimen wel l3b-3 lening welke ik dit jaar niet heb kunnen checken. Probeer ik in ag 2007 te controleren.
(…) ONDERWERPEN : a) MIDDEL VPB, ART 10, NIET AFTR.KSTN., HYBRIDE
FINANCIERING (ART 10-1D, 2 EN 3, MIV 1-1-2002) **
(…)
Toelichting onderwerp:
Mogelijk hybride financiering en/of structured Finance.
Komt via [Belastingambtenaar GGG] en moet wel goed worden bekeken
Belang : 500.000
(…)
Onderwerpsoort : Weglek
(…)
VERVOLGSELECTIE RISICO
Vervolgselectie risico ADAF
(…) Toelichting ADAF
aangifte alsnog ADAF
29-7-2008 gesproken met de heren van [bedrijf JJJ]
Er zit hier geen hybride lening in.
De SF zit in andere BV en daar is [Bedrijf III] bij betrokken. [belastingambtenaar HHH] is al bezig met het bestrijden van deze constructie. [adviseur FFF] heeft daar spontaan ook de nodige spullen voor aangeleverd (geheim) Ook om tempo in doorstroming te houden, ADAF.
(…)
Datum afdoening: 18-08-2008”
Ter zake van [X6 bv] is in de overgelegde meldingen onder meer het volgende opgenomen:
“ACTIVITEIT: Heffing
(…) Middel: VPB
Periode 2006-01 t/m 2006-12
(…)
AANPAK:
(…) Erg negatief dit jaar. Post bevat mogelijk SF ism [X7 bv] .
Wachten op notitie [belastingambtenaar HHH] en/of [Belastingambtenaar GGG] over deze SF.
(…)
BEVINDINGEN:
Aangifte is op 30-12-2008 afgedaan; geen correctie. Behandelvoornemen afgevoerd.”
Overige correspondentie /standpuntbepalingen
Op 28 juli 2008 is een vergadering geweest tussen [adviseur FFF] , [KKK] en [LLL] (allen [bedrijf JJJ] ) en [Belastingambtenaar DDD] . Tijdens deze vergadering zijn diverse
zaken besproken, waaronder de mogelijkheid van horizontaal toezicht, de status van de
laatste aanslagen vennootschapsbelasting over 2005, de groepsstructuur en de activiteiten
van de verschillende Nederlandse [X-groep] vennootschappen. Er werd
overeengekomen aan [Belastingambtenaar DDD] een samengevatte beschrijving van de activiteiten
van de Nederlandse [X-groep] vennootschappen te verstrekken.
Bij e-mailbericht van 5 augustus 2008 aan [Belastingambtenaar DDD] , met als onderwerp “ [X-groep] – [X7 bv] en [X6 bv] ” hebben [KKK] en [LLL] – voor zover hier relevant – het volgende bericht:
“Tijdens onze bespreking [van 28 juli 2008] stelde u een vraag inzake de aangiften vennootschapsbelasting 2005/2006 ten name van [X6 bv] en [X7 bv] . In de aangifte van [X6 bv] wordt namelijk vermeld dat de vennootschap een belang van 60% in [F SA] heeft vervreemd, terwijl in de aangifte van [X7 bv] wordt vermeld dat een belang van 80% in dezelfde vennootschap is vervreemd. Tijdens onze bespreking gaf u aan dat dit lijkt te impliceren dat meer dan 100% van de aandelen zijn verkocht, wat uiteraard niet mogelijk is. Wij kunnen de bovenvermelde percentages als volgt nader toelichten. (…).”
In een e-mailbericht van 6 augustus 2010, gericht aan [Belastingambtenaar GGG] (Belastingdienst Amsterdam) en met als onderwerp “ [X7 bv] en [X6 bv] ”, heeft [Belastingambtenaar MMM] (destijds controlemedewerker bij het team Financiële Instellingen van de Belastingdienst Amsterdam) onder andere het volgende geschreven:
“ [Belastingambtenaar GGG] ,
Bedankt voor de onderstaande informatie. In bijgaand document heb ik deze informatie uitgewerkt, gecombineerd met gegevens uit BVR en jaarverslagen. (…)
De activa van beide vennootschappen bestonden uit windparken, die op de balans als operational lease contracten werden vermeld. Doordat gebruik was gemaakt van fiscale faciliteiten voor milieuinvesteringen, lag de fiscale boekwaarde van deze parken substantieel onder de werkelijke waarde. Op 9 juni zijn de vennootschappen ontvoegd uit de fiscale eenheid van [D BA] . Vervolgens zijn de windparken verkocht. Dit heeft tot fiscale boekwinsten geleid. (…)
Vanaf 9 juni 2005 was de aandeelhouder van [X7 bv] : [X6 bv] .
Vanaf 9 juni 2005 was de aandeelhouder van [X6 bv] : [X9 bv] .
(…)
[QQQ] is vanaf 1997 de cfo geweest van [KK groep] . Hier was hij medeverantwoordelijk voor de transacties met winstvennootschappen.
In 2005 was [QQQ] commissaris bij (…) BV. Dat is, kortgezegd, de groep die binnen [D BA] leaseproducten aanbiedt. Het was voor ons dan ook interessant geweest als er een directe relatie zou zijn tussen [QQQ] en [X7 bv] & [X6 bv] . Zoals hierboven te zien is, was er geen directe relatie. De toegepaste constructie is echter wel exact hetzelfde als wat er bij [KK groep] gebeurt. Fiscale Zaken van [D BA] wist niet dat deze transacties uitgevoerd gingen worden. Toen zij hier weet van kregen, is het behandelteam [D BA] van de Belastingdienst in kennis gesteld.”
Tijdens de zitting van 26 november 2014 is, namens belanghebbenden, door [AAA] onder meer het volgende verklaard:
“De door de gemachtigden ter zitting overgelegde schema’s (dus de laatste twee pagina’s) zijn kopieën van de tijdens de bespreking met de Belastingdienst van 17 augustus 2006 daadwerkelijk overgelegde tekeningen. Alle stappen zijn toegelicht. Er werden gelden geleend vanuit de groep en dat hebben we ook gezegd. Er werd gevraagd hoe het vermogen steeg. We hebben daarop aangegeven dat met vreemd vermogen gefinancierd werd. We hebben verslagen gemaakt en alle balansen van de vennootschappen zijn erbij gevoegd. Ook de bedragen van de leningen staan erbij. We hebben toegelicht dat het ging om het vermijden van Luxemburgse kapitaalsbelasting en dat gebruik werd gemaakt van het Bosal-gat. Dat was voor iedereen duidelijk. We hebben ook gezegd dat de gelden aan andere groepsvennootschappen ter beschikking werden gesteld en dat het de bedoeling was dat deze voor een aantal jaren in Luxemburg/ [F SA] beschikbaar moesten blijven. Dat was een voorwaarde van de Luxemburgse belastingadministratie voor de toepassing van de vrijstelling voor de kapitaalsbelasting.”
Namens de inspecteur is tijdens de zitting van 26 november 2014 door drs. [Inspecteur RRR] onder andere het volgende verklaard:
“U vraagt mij waarom pas bij de achtste aangifte met een kritischer blik naar de constructie is gekeken, te weten bij de aangifte van [X8 bv] voor het jaar 2006. U wijst erop dat in de mede door mijzelf opgestelde vragenbrief van 9 december 2009 direct een kritische toon wordt aangeslagen, terwijl op dat moment het nader onderzoek van de Belastingdienst naar de nu voorliggende transacties van [X-groep] nog moest beginnen. U wijst erop dat de gemachtigden daaraan in hun repliek in hoger beroep het argument ontlenen dat die kritische vragen ook eerder gesteld hadden kunnen worden, omdat de in de aangifte van [X8 bv] opgenomen gegevens niet wezenlijk verschillen van de gegevens die in de zeven eerdere aangiftes waren vermeld waarvan inmiddels de definitieve aanslagen waren vastgesteld.
In die periode begonnen de onderzoeken van de Belastingdienst naar handel in winstvennootschappen te lopen. Het kan met een lopend onderzoek naar een andere belastingplichtige te maken hebben gehad dat de samenhang ons toen duidelijker werd. Het kan zijn dat dat de aanleiding is geweest en dat een link werd gelegd naar [X-groep] . Ik stel mij zo voor dat het zo gegaan is. Er zijn ook gegevens uit een derdenonderzoek bij [A bv] gebruikt. Het is voor mij helemaal niet duidelijk dat direct al bij het bekend worden van handel in winstvennootschappen ook een link werd gelegd met [X-groep] . Als ik de eerdere aangiftes zelf had beoordeeld, dan had ik ook de aanslagen conform de aangiftes opgelegd. Het hele feitencomplex zoals dat pas na het in 2010 verrichte onderzoek boven tafel is gekomen, konden we ook in december 2009 nog niet overzien.”
Tijdens diezelfde zitting is namens de inspecteur (door drs. [Inspecteur SSS] ) het volgende opgemerkt:
“De bespreking op 17 augustus 2006 was voor de Belastingdienst een klantcontact met belanghebbenden. Daar is de klantcoördinator altijd bij, destijds was dat mw [belastingambtenaar WW] . Het is dan niet vreemd als bij dat klantcontact ook andere mensen van de Belastingdienst aanschuiven die belanghebbenden in hun klantenportefeuille hebben, waaronder een specialist vennootschapsbelasting.
Ik wil u wijzen op de originele flipover die is gebruikt bij deze meeting. Er doet zich iets merkwaardigs voor. Er is daar niets terug te vinden over de leningen en de structuren. Er wordt in het besprekingsverslag expliciet genoemd dat de kosten zijn besproken, dat die op de flipover zijn gezet. Er zit een discrepantie tussen de tekeningen op de flipover en wat in het besprekingsverslag van [bedrijf N] staat.
Belanghebbenden hebben ons wel documenten overhandigd, maar het achterliggende plan van al die documenten is ons nooit overgelegd.”
Bij hun tiendagenstuk ten behoeve van de zitting van 30 juni 2015 (gedagtekend 19 juni 2015) hebben belanghebbenden (als productie 2) een schriftelijke verklaring van [AAA] overgelegd, waarin – voor zover hier van belang – het volgende is opgenomen:
“Ik (…) was aanwezig bij de kapitaalsbelastingbespreking van 17 augustus 2006 bij de Belastingdienst in Amsterdam. (…) Tijdens de zitting van het Gerechtshof Amsterdam van 8 april 2015 heeft de heer [Inspecteur SSS] van de Belastingdienst Amsterdam opgemerkt dat het interessant is om te zien dat er discrepanties zitten tussen hetgeen zijn collega’s hebben genoteerd en wat er in het verslag van de bespreking staat gemaakt door [bedrijf N] . Volgens de heer [Inspecteur SSS] staat er in de aantekeningen van de drie medewerkers van de Belastingdienst niets over de schulden en rentelasten van de Nederlandse vennootschappen. Hieruit concludeert de heer [Inspecteur SSS] voorzichtig dat deze schulden en rentelasten van de Nederlandse vennootschappen wellicht helemaal niet ter sprake zijn gekomen tijdens de bespreking van 17 augustus 2006.
Dit is niet juist. Tijdens de bespreking zijn de schulden en rentelasten van de Nederlandse vennootschappen wel degelijk aan de orde gekomen. In elke stap van de reorganisatie nam het vermogen van de ingebrachte vennootschap [L Ltd.] [X9 bv] Limited (Gibraltar) toe, van EUR 2,2 miljard, naar EUR 3,4 miljard, naar EUR 5,8 miljard tot uiteindelijk EUR 6,7 miljard. Uiteraard hebben wij toegelicht hoe deze vermogenstoename werd gefinancierd door de Nederlandse vennootschappen. Ik herinner mij nog levendig dat de heer [belastingambtenaar ZZ] nadat wij de hele structuur op het bord hadden gezet en de verschillende stappen uitvoerig hadden besproken, de opmerking plaatste dat hij de gehele structuur “hoogst onsympathiek” vond. Hij vond dat [X-groep] gebruik maakte van het Bosal gat en bovendien kapitaalsbelasting verijdelde door de verschillende stappen die werden genomen. Met betrekking tot dat laatste punt vond hij dat fraus legis zou moeten worden toegepast.
Overigens is de constatering van de heer [Inspecteur SSS] over de discrepantie tussen de aantekeningen en het verslag niet juist. Een van de drie aanwezige medewerkers van de Belastingdienst heeft de specifieke vragen genoteerd welke wij dienden te beantwoorden naar aanleiding van het overleg. Deze staan op een aparte pagina “Vragen”. Er zijn een aantal vragen gesteld over de schulden van de Nederlandse vennootschappen en de mogelijke terugbetaling van die schulden. Ook is er een zeer eenvoudige balans getekend van [X3 bv] met daarop als enige item “schuld” (met een kruis er doorheen). Hieruit blijkt derhalve dat de schulden van de Nederlandse vennootschappen wel degelijk aan de orde zijn gekomen.”
3 Het geschil in hoger beroep
Voor de rechtbank was in geschil of de inspecteur de winst van belanghebbenden terecht heeft gecorrigeerd door het niet in aftrek toelaten van de door haar aan [X London Branch] verschuldigde rente dan wel (subsidiair, wat [X8 bv] en [X10 bv] betreft) door het niet toepassen van de deelnemingsvrijstelling op de door haar van [F SA] , respectievelijk [H Unltd] ontvangen dividenden.
Voor wat betreft de in geschil zijnde belastingaanslagen die bij wege van navordering zijn opgelegd was voorts in geschil of de inspecteur tot navordering bevoegd was.
Ten slotte was voor de rechtbank in geschil of de boetes terecht zijn opgelegd.
Partijen hebben deze geschilpunten in volle omvang aan het Hof voorgelegd. Het geschil in hoger beroep heeft zich verbreed tot - prealabele - vragen inzake de volledigheid van het dossier en de door het Hof genomen procesbeslissingen.