Gerechtshof Amsterdam, 19-02-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:454, 14/00387
Gerechtshof Amsterdam, 19-02-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:454, 14/00387
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 19 februari 2015
- Datum publicatie
- 25 februari 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2015:454
- Zaaknummer
- 14/00387
Inhoudsindicatie
Geen recht op zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling doordat belanghebbende voor bepaalde werkzaamheden niet als ondernemer wordt aangemerkt. Daardoor tellen de daarvoor gemaakte uren niet mee voor het urencriterium.
Uitspraak
kenmerk 14/00387
19 februari 2015
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X], te [Z], belanghebbende,gemachtigde: B. Schoenmaker te Amsterdam
tegen de uitspraak van 30 april 2014 in de zaak met kenmerk AWB 13/4657 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Hoofddorp,
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 29 december 2012 aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.805.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 14 oktober 2013, de aanslag gehandhaafd.
Bij uitspraak van 30 april 2014 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 juni 2014. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Van belanghebbende zijn op 19 november 2014 nadere stukken ontvangen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.4 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.
Eiser is werkzaam als artiest. Hij heeft voor het jaar 2009 van deze werkzaamheden aan verweerder de volgende opgave verstrekt:
“ Overzicht werkzaamheden 2009
Betaalde werkzaamheden (excl. de werkzaamheden als docent [A]
)
-[B]
Productie uren (incl. reizen [C]-H’sum vv) 450 uur
Optredens (incl. reizen [C]-locatie X vv) 280 uur
-[D]
Cursussen [R 2] (incl.reizen [C]-A’dam vv) 75 uur
-Theatervoorstelling “[E]”
Voorbereiding (incl. reizen [C]-H’sum vv) 40 uur
6 weken repeteren (md. reizen [C]-A’dam vv) 270 uur
Voorstellingen (incl. reizen [C]-locatie X vv) 100 uur
Onbetaalde werkzaamheden
Stemmenwerk
-Cursus (incl. reizen [C]-A’dam vv) 50 uur
Band
-Repetities (incl. reizen [C]-R’dam vv) 150 uur
-Voorbereidingen band (thuis) 50 uur
-Liedjes schrijven/vertalen (thuis) 75 uur
TV/commercials
-Castings (incl. reizen [C]-A’dam vv) 30 uur
Totaal 1570 uur”
Daarnaast heeft eiser in 2009 in totaal 109 uren gewerkt voor onderwijsinstelling [A]).
Eiser heeft met de Vereniging [F], h.o.d.n. [F] Producties (hierna: [F]) op 16 februari 2009 de volgende arbeidsovereenkomst (hierna: het nulurencontract) gesloten:
“OVEREENKOMST MET UITGESTELDE PRESTATIEPLICHT voor PRODUCTIEONDERSTEUNING
(NULURENCONTRACT)
De ondergetekenden:
• Vereniging [F], h.o.d.n. [F] Producties, gevestigd te Hilversum, in deze vertegenwoordigd door de voorzitter [H], hierna te noemen contractant 1,
en
• [G], wonende[Astraat 1], [C], geboren op 24-04-1959 hierna te noemen OPROEPKRACHT, verklaren hierbij een overeenkomst te zijn aangegaan, waarbij de volgende bepalingen van kracht zijn:
1. Contractant 2 verleent ondersteunende productiewerkzaamheden ten behoeve van de producties van [F] Producties; zijnde[diverse acts] en de theatervoorstellingen.
2. De oproepkracht verricht zijn werkzaamheden in Hilversum of in de eigen woonplaats voor zover mogelijk.
3. De overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel van januari 2009 tot en met augustus 2009.
Indien tussentijds wordt opgezegd dient een opzegtermijn van 1 maand in acht te worden genomen
4. De eerste maand zal gelden als proeftijd
5. De oproepkracht is verplicht aan een oproep door/namens de werkgever, gehoor te geven.
6. De werkgever zal in beginsel uiterlijk 24 uur voordat de werkzaamheden aanvangen de oproep doen plaatsvinden.
7. Indien de oproep pas plaatsvindt op de dag waarop de arbeid dient te worden verricht, is de oproepkracht verplicht gehoor te geven aan een oproep die voor 9.00u wordt gedaan. Oproepen gedaan na 9.00 u mogen door de oproepkracht worden geweigerd, indien het voor de oproepkracht niet mogelijk is op zo korte termijn met de arbeid aan te vangen.
8. De duur van de werkzaamheden en de werktijden worden bij iedere oproep vastgesteld.
9. Het salaris wordt maandelijks berekend op basis van de feitelijk gewerkte uren en bedraagt bij het aangaan van deze overeenkomst € 16,- bruto per uur.
inclusief 8% vakantiegeld en exclusief reis en onkosten.
10. De reiskosten worden vergoed a € 0,19 per gereden kilometer of de volledige prijs van het openbaarvervoer tegen overlegging van de kaartjes.
11. Aan de oproepkracht is ontheffing verleend van de verplichting tot verhuizing naar/nabij de plaats van tewerkstelling.
12. Bij ziekte dient de oproepkracht zich voor 9.00u ziek te melden bij de werkgever, ook indien hij die dag niet is opgeroepen. De werkgever is gehouden elke ziekmelding aan de uitvoeringsinstelling sociale verzekeringen te melden.”
In het kader heeft het nulurencontract heeft eiser als oproepkracht diverse optredens verzorgd in de rol van [diverse acts]. Voor ieder optreden is tussen eiser en [F] een overeenkomst opgesteld, bijvoorbeeld:
“ARTIESTENOVEREENKOMST Nummer: 003
Op 2009 werd tussen
contractant 1: [G], wonende te Haarlem
en contractant 2: [F] Producties, gevestigd te Hilversum, in deze
vertegenwoordigd door [I]
In opdracht van: [J]
het navolgende overeengekomen: Contractant 1 zal zorgdragen voor een optreden
als: [P]
Datum:[..-..-]2010
Lokatie:[K]
(…)
Tijd: 18.00 uur tot 22.00 uur
Aanwezig zijn: 16.30 uur
(…)
Contractant 2 betaalt voor dit optreden aan contractant 1 een bruto artiestengage van € 204,-
(zegge: tweehonderdenvier euro) inclusief 8% vakantiegeld. Het gage zal aan het einde van de maand, na aftrek van de wettelijke inhoudingen, worden uitbetaald door storting op rekening: […]
Reiskosten worden vergoed à € 0,19.
Openbaar Vervoerkosten worden volledig vergoed bij overlegging van betalingsbewijzen.
Bij annulering van het optreden door de opdrachtgever wordt 70% van de uitkoopsom aan de artiest betaald. Indien de artiest het optreden annuleert vervalt de uitkoopsom aan de opdrachtgever en wordt er geen gage betaald.
Contractant 1 dient uiterlijk een uur voor aanvang van het optreden op bovengenoemde locatie aanwezig te zijn om met opdrachtgever in contact te treden en zich voor te bereiden op het optreden.”
Op basis van hetzelfde nulurencontract heeft eiser in 2009 ook meegewerkt aan de theatervoorstelling [E]. Voor die werkzaamheden is tussen eiser en [F] eveneens een overeenkomst opgesteld in verband met door eiser te verzorgen optredens op diverse data:
“ARTIESTENOVEREENKOMST Nummer:[AA]
Op 21-12-2009 werd tussen
contractant 1: [G] , wonende te Haarlem
en contractant 2: [F] Producties, gevestigd te Hilversum, in deze
vertegenwoordigd door [L]
in opdracht van: [R 1] inz te Hilversum
het navolgende overeengekomen: Contractant 1 zal medewerking verlenen aan de Theatervoorstelling [E]
als: Acteur
Datum: [..-.., ..-.., ..-..]
2009
Lokatie: diverse theaters in Nederland
Tijd: variabel
Aanwezig zijn: variabel
Voorstelling: [E]
Contractant 2 betaalt voor dit optreden aan contractant 1 een bruto artiestengage van € 104,00 uit per voorstelling maal zeven voorstelling= totaal € 728,-
(zegge: zevenhonderdenachtentwintig euro) exclusief 8% vakantiegeld. Het gage zal aan het einde van de maand, na aftrek van de wettelijke inhoudingen, worden uitbetaald door storting op rekening: […]
Reiskosten worden vergoed à € 0,19.
Openbaar Vervoerkosten worden volledig vergoed bi] overlegging van betalingsbewijzen.
Bij annulering van het optreden door de opdrachtgever wordt 70% van de uitkoopsom aan de artiest betaald. Indien de artiest het optreden annuleert vervalt de uitkoopsom aan de opdrachtgever en wordt er geen gage betaald.”
Nu tegen deze feiten door partijen geen bezwaren zijn aangevoerd, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe.
Tot de stukken behoren diverse jaaropgaven 2009 ten name van belanghebbende, waaronder:
- een jaaropgave van “Werkgever/inhoudingsplichtige” Vereniging [F] (hierna ook: [F] Producties dan wel de vereniging) waarin als “Loon voor loonbelasting/Premie VV” is vermeld € 14.577, en
- een jaaropgaaf 2009 van “[A]” waarin als ‘loon loonheffingen’ is vermeld € 12.072.
In de door belanghebbende ingediende aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2009 is als ‘winst uit onderneming voor ondernemersaftrek’ € 28.693 verantwoord.
In een bijlage bij een brief aan de inspecteur van een voormalige gemachtigde van belanghebbende van 30 januari 2012 is voormeld bedrag als volgt gespecificeerd:
“Naam Omzet
Vereniging [F] 14577St. [Q] 266
[A] 12072
St. [D] 1754
St. [M] 24
28693”
Van de hiervoor vermelde “omzet Vereniging [F]” ad € 14.577 heeft € 5.782 betrekking op het nulurencontract en € 8.795 op de artiestenovereenkomsten.
Na aftrek van zelfstandigenaftrek (€ 7.087) en MKB-winstvrijstelling (€ 2.269) bedraagt de door belanghebbende aangegeven winst uit onderneming € 19.337 (= € 28.693 -/- [€ 7.087 + € 2.269]).
Tot de in onderdeel 2.3 van de uitspraak van de rechtbank bedoelde artiestenovereen-komsten behoren ook de artiestenovereenkomsten tussen belanghebbende als contractant 1 en [F] Producties als contractant 2, in opdracht van[N] betreffende het optreden van belanghebbende als acteur in de theatervoorstelling [E].
In de jaarrekening 2010 van [F] Producties zijn voor het jaar 2009 de volgende cijfers vermeld:
€
Opbrengsten 101.299
Directe kosten 50.658
Brutowinst 50.641
Overige bedrijfsopbrengsten 4.320
Bruto-marge (A) 54.961
Personeelskosten 32.846
Huisvestingskosten 6.030
Verkoopkosten 5.280
Kantoorkosten 5.228
Algemene kosten 9.272
Som der bedrijfskosten (B) 58.656
Bedrijfsresultaat (A-B) -3.695
In een brief van [F] Producties aan belanghebbende van 29 mei 2014 is onder meer het volgende vermeld:
“De vereniging [F] Producties bestaat uit drie bestuursleden en 3 verenigingsleden. Hierbij hebben de bestuursleden een adviserende rol en de verenigingsleden de feitelijke dagelijkse leidingen. Zij bepalen en verdelen het werk. Twee van hen zijn verbonden via een ZZP overeenkomst, [belanghebbende] via een nul uren contract. Dit alleen voor de kantooruren (acquisitie, administratie telefoondienst en dergelijke). Voor de optredens als acteur worden aparte overeenkomsten gesloten (…). (…)
Alle activiteiten van de vereniging komen tot stand door de werkzaamheden van [belanghebbende], in de productiesfeer (nul-uren contract) en in de uitvoeringssfeer (artiestenovereenkomsten).”
In de pleitnota van belanghebbende is over de werkwijze van [F] Producties onder meer het volgende vermeld:
“[Belanghebbende] gaat optredens verkopen tijdens kantooruren, en ontvangt hiervoor geen vergoeding (…) Indien een optreden verkocht wordt, stelt hijzelf een artiestenovereenkomst op. (…) Totaal aantal acteurs varieert per opdracht. (…) De artiestenovereenkomst betreft (…) alleen het aandeel van [belanghebbende] (€ 204). (…) Naar de opdrachtgever gaat een factuur van 3 maal dat bedrag (3 artiesten x € 204), plus een extra bedrag daarboven. (…) Van dit extra bedrag (daarbovenop) wordt geld gereserveerd, waarmee de vereniging later de ‘kantooruren’ onder het nulurencontract uit kan betalen, indien er genoeg middelen zijn.”
Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende zijn werkzaamheden als volgt toegelicht:
“In een periode waarin er weinig inkomsten zijn voor de Vereniging [F] word ik niet betaald voor mijn werkzaamheden uit het nul-urencontract. De werkzaamheden op grond van dit contract behelzen kantoor- en acquisitiewerkzaamheden. Uit de inkomsten van deze vereniging worden eerst de vaste lasten betaald. De niet vaste acteurs worden daarna betaald. Daarna betalen wij onszelf, dat wil zeggen een kern van drie medewerkers, uit. Het betreft dan de oprichters van [F] Producties: [L], [I] en [G].
De niet vast aan de vereniging verbonden acteurs zitten in een acteurspoule van de vereniging. Een acteur komt in deze poule door auditie te doen. De kern van drie beoordeelt dan. We bieden meerdere rollen aan die gebaseerd zijn op de rol van [P]. Er was in 2009 een poule van vijftien mensen waaruit gekozen werd. Daarvan zijn in 2009 ongeveer 6 mensen door ons benaderd. Er waren in die tijd weinig opdrachten voor de vereniging.
Ik houd mij niet bezig met de financiële aspecten van de vereniging. Daar gaat de heer [O] over. Hij zit in het bestuur van de vereniging. (…)
U vraagt mij naar de post: ‘kostprijs activiteiten’ van de jaarrekening uit 2009. Het zou kunnen dat er onder die post kosten zijn begrepen voor de huur van het toenmalige pand, kosten voor de theaterproductie [E] of voor kostuums voor verschillende voorstellingen. Eén kostuum kost ongeveer 1500 euro. Ik kan die post verder niet toelichten.
Ik heb geen eigen website op mijn naam. De vereniging heeft wel een website en heeft daarvoor iemand in dienst.
Als iemand mij na een voorstelling voor de vereniging om een visitekaartje vraagt, wordt er een visitekaartje van [F] Producties uitgereikt. Hierop staat een vast nummer van de Vereniging [F]. Als ik telefoondienst heb uit hoofde van mijn nul-urencontract, neem ik dat nummer op en beantwoord ik de telefoon namens de Vereniging [F]. Ik onderneem geen gerelateerde optredens buiten de vereniging om. Alle activiteiten die ik ontplooi naast Vereniging [F] zijn fundamenteel anders dan de werkzaamheden voor deze vereniging.
Als iemand het concept van de optredens van de vereniging kopieert, probeert de vereniging dit te stoppen. Dat had echter geen succes. Sommige klanten probeerden deze nieuwe concurrenten uit, maar daarna kwamen deze klanten weer bij de vereniging terug. De Vereniging [F] heeft een naam in de markt.”
3 3. Geschil in hoger beroep
Evenals dat voor de rechtbank het geval was is in hoger beroep in geschil of de inkomsten die belanghebbende heeft genoten uit hoofde van het zogenoemde nulurencontract en de artiestenovereenkomsten, als winst uit onderneming kunnen worden aangemerkt, met dien verstande dat indien de hiervoor bedoelde inkomsten geen winst uit onderneming vormen, de met de verwerving daarvan verband houdende uren werktijd niet meetellen voor de urennorm van artikel 3.6, eerste lid, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet).
Indien de hiervoor bedoelde uren niet meetellen voor de urennorm, volgt uit het onder 2.1 van de uitspraak rechtbank opgenomen overzicht dat belanghebbende dan geen recht heeft op zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling