Gerechtshof Amsterdam, 20-08-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5755, 14/00411
Gerechtshof Amsterdam, 20-08-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5755, 14/00411
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 20 augustus 2015
- Datum publicatie
- 11 oktober 2016
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2015:5755
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2016:2496, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 14/00411
Inhoudsindicatie
Sectorindeling premieheffing werknemersverzekeringen. Belanghebbende, een payrollbedrijf, neemt werknemers in dienst met de bedoeling deze in beginsel blijvend te werk te stellen bij één opdrachtgever. De door belanghebbende gesloten arbeidsovereenkomsten bevatten geen uitzendbeding. Belanghebbende vervult geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt, aangezien de opdrachtgevers zelf zorg dragen voor de werving en selectie van de werknemers. Belanghebbende is voor de premieheffing werknemersverzekeringen ingedeeld in Sector 52 (Uitzendbedrijven); volgens belanghebbende dient zij te worden ingedeeld in Sector 45 (Zakelijke dienstverlening III). Het Hof is van oordeel dat voor de toepassing van de Regeling Wfsv ook uitzendbedrijven die werken met uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding in Sector 52 dienen te worden ingedeeld. Voor de beslissing van het onderhavige geschil is daarom doorslaggevend of de door belanghebbende met haar opdrachtgevers gesloten overeenkomsten moeten worden aangemerkt als uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW. Naar het oordeel van het Hof is dat het geval. Uit de wetsgeschiedenis van de Flexwet en jurisprudentie van de civiele rechter leidt het Hof af dat het vervullen van een allocatiefunctie geen constitutief vereiste is voor het bestaan van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW.
Uitspraak
kenmerk 14/00411
20 augustus 2015
uitspraak van de eerste (voorheen: derde) meervoudige belastingkamer
op het beroep van
[A.] B.V. te [PLAATS] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. J.A. van Laar (LVG advocaten) te Woudenberg,
tegen een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft belanghebbende bij beschikking van 3 januari 2014 in het kader van de sectorindeling premieheffing werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 52. Uitzendbedrijven.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 8 mei 2014, de bestreden beschikking gehandhaafd.
Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep is ter griffie van het gerechtshof ontvangen op 18 juni 2014. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft op 7 november 2014 nadere stukken ingediend, aangevuld bij brieven van 11 november 2014 en 14 november 2014.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 november 2014. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 3 december 2014 aan partijen is toegezonden. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en met partijen afgesproken dat zij tezamen nader onderzoek zullen doen naar de verschillende soorten overeenkomsten tussen belanghebbende en haar opdrachtgevers.
Beide partijen hebben het Hof omtrent hun onderzoek bericht, de inspecteur bij brief van 28 januari 2015 en belanghebbende bij brief van 29 januari 2015. Partijen hebben van elkaars stukken kopieën ontvangen en op elkaars stukken gereageerd, belanghebbende bij brief van 6 maart 2015 en de inspecteur bij brief van 21 april 2015. Belanghebbende heeft op 11 mei 2015 nog een nader stuk ingezonden.
Beide partijen hebben de griffier bericht (belanghebbende per brief van 26 mei 2015 en de inspecteur tijdens een telefoongesprek van die dag) geen behoefte te hebben aan een tweede mondelinge behandeling. Het Hof heeft daarop het onderzoek ter zitting gesloten.
2 Feiten
Belanghebbende is opgericht op 15 oktober 2013. Zij houdt zich bezig met ‘payrolling’.
De inspecteur heeft belanghebbende bij de in 1.1. genoemde beschikking ingedeeld in sector 52. Uitzendbedrijven. Naar aanleiding van het tegen dit besluit ingestelde bezwaar heeft de inspecteur een onderzoek verricht. In het van het onderzoek uitgebrachte ‘Rapport inzake een indelingsonderzoek’, gedagtekend 8 mei 2014, is onder meer het volgende vermeld:
“3 Grond bezwaar
(…) Werkgevers [Hof: onder wie belanghebbende] geven aan dat zij een (salaris) administratiekantoor exploiteren en wensen op grond hiervan aangesloten te worden bij sector 45 Zakelijke dienstverlening III.
4. BevindingenAls eerste bron heb ik de website van werkgever www. [A.] .com geraadpleegd en daarvan de volgende informatie verkregen. Verzorgt voor opdrachtgevers de complete personele administratie waaronder de salarisadministratie, HR taken waaronder ziekteverzuimbegeleiding en arbeidscontractbeheer, pensioenregelingen, contractbeheer, is juridisch werkgever van de payrollmedewerkers. Opdrachtgevers van werkgever doen zelf de eigen werving en selectie en beslissen over uitgifte en lengte van de arbeidscontracten. (…) Werkgever geeft aan niet met uitzendovereenkomsten te werken, zoals bedoeld in artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek (BW), waarin tevens een beding zoals bedoeld in artikel 7:691, tweede lid BW is opgenomen of opgenomen is geweest. De met het personeel afgesloten arbeidsovereenkomsten zijn vanaf de start aanvang werkzaamheden arbeidsovereenkomsten naar Burgerlijk recht. Verder geeft werkgever aan (…) dat zij zich niet richten op één specifieke vaksector, de werkzaamheden van de [voor] (on)bepaalde tijd in dienst zijnde werknemers zijn divers van aard. (…)
Werkgever geeft aan dat er in het verleden eerder sprake was van een onderneming met een payroll constructie, deze was destijds aangesloten bij sector 45 Zakelijke dienstverlening III. (…) men ging er vanuit dat [belanghebbende] ook zou worden aangesloten (…) bij sector 45 Zakelijke dienstverlening III. Werkgever geeft aan dat zij niet wensen op te draaien voor de hoge premielast/druk die speelt bij een indeling bij sector 52 Uitzendbedrijven, geeft aan dat zij absoluut geen vervuiler zijn. Zien zich als een onderneming die een administratieve/ zakelijke dienstverlening verricht naar de opdrachtgevers. (…)
6. Beoordeling
Op grond van alle door mij verkregen informatie en na de hoorzitting (…) heb ik vastgesteld dat de huidige sectoraansluiting bij sector 52 Uitzendbedrijven juist is. Hier is sprake van een werkgever die zich in het maatschappelijk verkeer toelegt op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden om onder leiding en toezicht van die derden werkzaam te zijn.”
Ter zitting van het Hof van 19 november 2014 is door [B.] (hierna: [B.] ), bestuurder van belanghebbende, onder meer het volgende verklaard:
“Mijn vorige bedrijven, eveneens zowel een uitzendbureau als een payrollonderneming (genaamd [C.] of [C.] (…), heb ik verkocht. De payrollonderneming was, en is nog steeds, ingedeeld in sector 45. Ik ging er na een boekenonderzoek van de Belastingdienst bij [C.] ook vanuit dat dat correct was en dat daarom ook belanghebbende ingedeeld zou worden in sector 45.
Bij een payrollbedrijf is de vraagstelling anders. Wij kijken hoe de arbeidscontracten geregeld zijn bij de werkgever en dan nemen wij de contracten één op één over. Aan het begrip uitzendovereenkomst komen wij niet toe.
Wij borgen de belangen van de werknemers en richten ons op administratieve dienstverlening.
In de overeenkomst met de (voormalige) werkgever wordt voor de berekening van onze vergoeding een omrekenfactor gebruikt. Het nettouurloon wordt omgerekend naar de kostprijs, het brutouurloon. Die kostprijs wordt verhoogd met onze marge, meestal met omrekenfactor 1,6. Het brutoloon was bijvoorbeeld tien euro per uur. De opdrachtgever gaat ons dan zestien euro per uur betalen. Voor dat bedrag nemen wij alle werkgevers-verantwoordelijkheid over. Onze beloning bedraagt 1 tot 3 procentpunt van de 60. In de cao van payrollondernemingen stond dat je vanaf dag één de verantwoordelijkheden van de oude werkgever moet overnemen.
Na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst met de voormalige werkgever, meestal een aantal jaren, gaan werknemers bijvoorbeeld terug naar de oorspronkelijke werkgever of over naar een ander payrollbedrijf.
Het pensioen van de werknemers nemen wij over of, als werknemers geen pensioenregeling hadden, kennen wij zelf toe. Een pensioen komt altijd in de STIPP (Hof: pensioenfonds voor gedetacheerden, uitzendkrachten en payrollers) terecht. De werknemers mogen de waarde van hun bestaande pensioen aan de STIPP overdragen. In de VPO (Hof: Vereniging Payroll Ondernemingen) cao – die nu dus niet meer bestaat – stond dat een payrollonderneming vijf elementen van de werknemersbeloning moest borgen:
1. Bruto loon
2. Overwerktoeslagen
3. Periodieke verhogingen
4. Onregelmatigheidstoeslagen
5. Onkostenvergoedingen (reiskosten, brandstof et cetera)
Pensioen valt hier dus niet onder. Het was echter mogelijk om ook het pensioen van werknemers over te nemen; ik heb mij daarbij op het standpunt gesteld dat dit tot het eigenlijke payrollen behoort. Ik heb dit concept overgenomen in mijn bedrijfsvoering. Ik waarborg de zuiverheid van het payrollen.
Met ontslag vanwege disfunctioneren heb ik geen ervaring, maar ik denk dat wij dan de werknemer zouden moeten ontslaan. Als iemand ziek is, zoeken wij geen nieuwe mensen. Wij betalen het loon tijdens ziekte door. Als iemand vakantie wil nemen, vraagt hij dat aan op de werkvloer en dan regelen wij de uitkomst administratief.
Waarom moet ik een hogere premie betalen terwijl ik niet van de vangnetten van de Ziektewet gebruik maak? Ik gebruik bij de door belanghebbende gesloten overeenkomsten standaard géén uitzendbeding. Ik ben niet aangesloten bij de bonden voor uitzendbureaus.
Ik voel de morele verplichting om mij als werkgever op te stellen in bepaalde situaties, maar contractueel ben ik dat niet verplicht.
Ik neem niet altijd alle werknemers van een bedrijf over. Soms maar een klein percentage van alle werknemers, zoals bij [E.] maar 10%. Het aantal opdrachtgevers fluctueert, maar er is zeker een groei waar te nemen.
Als een opdrachtgever failliet gaat, blijven de werknemers bij mij in dienst. In de oude payroll-cao stond dat er een herplaatsingsgesprek plaats moest vinden. Ik besef dat ik dat risico heb aanvaard. Contractueel is dat ook zo vastgelegd. Er is niet vastgelegd dat de overeenkomst eindigt als de opdrachtgever failliet gaat. Er zit daarom een risicopremie in de opslag die wij doorberekenen aan de klant. Als de werkgever niet kredietwaardig is, begin ik er ook niet aan. Wij kijken naar de verschillende aspecten van de risico’s die aan het payrollen verbonden zijn.”
Bij haar brief van 29 januari 2015 (zie 1.6) heeft belanghebbende een overzicht gegeven van haar payroll-klanten/opdrachtgevers en heeft zij kopieën ingebracht van een groot aantal door haar met die opdrachtgevers gesloten overeenkomsten.
Het betreft voor het merendeel MKB-bedrijven, in de BV-vorm of in de vorm van een eenmanszaak, die meestal 1 tot 4, en soms 10 tot 40 werknemers bij belanghebbende inlenen. Vaak is naast de bestuurder/aandeelhouder respectievelijk ondernemer/eigenaar geen ander personeel in dienst.
Een standaard Payroll Opdrachtovereenkomst (hierna: POO) bevat, naast de opdracht en de offerte, die integraal deel uitmaakt van de POO, met name afspraken omtrent de (hiervoor in de verklaring van [B.] bedoelde) omrekenfactor. De omrekenfactor bedraagt blijkens de overgelegde POO’s gemiddeld circa 1,60. De laagste factor is 1,38 “zolang er geen sprake is van een pensioenregeling” ( [F.] ) tot 1,69 “uitgaande van arbeidscontracten onbepaalde tijd en toekenning vanaf dag 1 van het zogeheten Pluspensioen” ( [E.] ).
In het eerste geval ( [F.] ) luidt het vervolg van de POO als volgt:
“- De omrekenfactor wordt alleen berekend over de (wekelijks) gewerkte uren maal het bruto uurloon; er zijn geen verborgen/nakomende kosten.
- Als er geen medewerker in dienst is gedurende de looptijd van de [POO], bent u ons niets verschuldigd. (…)
- Doorbelasting bij ziekte is niet van toepassing, aangezien het hier om uit te geven arbeidsovereenkomsten, bepaalde tijd, gaat op basis van 0-uren afspraken”.
En in het tweede geval ( [E.] ):
“- De omrekenfactor is inclusief afdekking ziekterisico
- Zogeheten leeglooprisico is uitgesloten; de overeengekomen arbeidscontracturen per medewerker vormen de basis voor de verloning en de facturatie
- Eventuele bijtelling auto van de zaak zit niet opgenomen in de huidige omrekenfactor. Mocht genoemde situatie zich voordoen worden vooraf de precieze bijtellingsgegevens verstrekt door payroll opdrachtgever aan de payroll onderneming en verstrekt de payroll onderneming aansluitend inzicht in de financiële gevolgen voor de omrekenfactor.”
3 Geschil in hoger beroep
In geschil is primair of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 52. Uitzendbedrijven. Subsidiair heeft belanghebbende een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.