Gerechtshof Amsterdam, 12-01-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:134, 13/00353

Volgens het tot de gedingstukken behorende uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is het bezoekadres van belanghebbende [a-straat] te [Y] . Als bedrijfsactiviteit is opgenomen: exploitatie van, beheer over en verhuur van onroerende zaken. (Enig) bestuurder van belanghebbende is [bestuurder] .

Belanghebbende handelde ook onder de naam [W B.V.]

Medio april 2002 is de Arbeidsinspectie benaderd door de politie Zaanstreek

Waterland Centrale Dienst/Vreemdelingenzaken met het verzoek te assisteren bij een onderzoek op het adres [a-straat] te [Y] . Dit onderzoek, dat onder meer in 2002 heeft plaatsgevonden, was gericht op - samengevat - mogelijke tewerkstelling door belanghebbende in Nederland van personen uit Hongarije en Bulgarije (hierna: Hongaren en Bulgaren) zonder tewerkstellingsvergunning. Het onderzoek was gericht op belanghebbende en [bestuurder] .

2.4.Tot de gedingstukken behoort een door de Belastingdienst opgesteld memo “Multidisciplinair over [bestuurder] ” van 24 juli 2002. Daarin is onder meer opgenomen:

“ [bestuurder] en BV’s, (…)

Verslag van overleg tussen belastingdienst, SIOD, AID en UWV bouw.

(…)

UWV, SIOD en AID hebben allen als belang de opsporing van strafbare feiten.

Willen de zaakjes van [bestuurder] geheel ontmantelen.”

Bij dit overleg waren onder meer namens de Belastingdienst aanwezig [a] en [b] . Namens de Arbeidsinspectie was [c] aanwezig.

Tot de gedingstukken hoort een door de Belastingdienst opgemaakt document van 18 september 2002 met de aanhef “Besluiten van het overleg aanpak [bestuurder] (cq [W B.V.] )”. Hierin is onder meer opgenomen:

“2. Omvang probleem [bestuurder]

Sedert het voorjaar wordt al intern bij de Belastingdienst en extern met Arbeidsinspectie, Siod en UWV gesproken over het probleem [bestuurder] . Inmiddels is het aantal inschrijvingen van ZZP-ers van [bestuurder] gestegen van 25 naar 40 personen.

(…)

Gekozen wordt voor mogelijkheid C.”

Bij dit overleg was onder meer namens de Belastingdienst aanwezig [b] . Namens de Arbeidsinspectie waren [c] en [d] aanwezig.

Tot de gedingstukken behoort een handgeschreven document met daarop de datum “20/5/03”. Door getuige [b] (zie onder 2.17.) is ter zitting van het Hof bevestigd dat dit document van zijn hand is. In het document is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

“ [bestuurder] -Arbeidsinspectie- [inspecteur]

(…)

- [bestuurder]

-overtreding Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV)

197 strafrecht

(…)

wederrechtelijk verkregen voordeel (op basis WAV)

had moeten betalen CAO-loon € 33

doorberekend € 13

betaald € 6

bij inlener € 33 -/-€ 13=€ 20 x aantal uren

bij [bestuurder] € 33-/- €6=€ 27 x ,, ,,

Fiscus € 6 netto-> bruteren anoniementarief

(…)”

Door [inspecteur] is een proces-verbaal met nummer 520200030/DOC3 opgemaakt. Dit proces-verbaal dateert van 22 januari 2004. [inspecteur] was inspecteur van de Arbeidsinspectie en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar. In het proces-verbaal worden belanghebbende en [bestuurder] als verdachten aangemerkt. In het proces-verbaal wordt onder meer vermeld:

“Medio april 2002 is de Arbeidsinspectie benaderd door de Politie Zaanstreek-

Waterland/Centrale Dienst/Vreemdelingenzaken, verder te noemen de

Vreemdelingendienst, met het verzoek te assisteren bij een onderzoek op het adres

[a-straat] te [Y] . (zie hiervoor de als bijlage bijgesloten

mutaties van de Politie Zaanstreek-Waterland) (…)

Op 18 april 2002 is naar aanleiding van bovenstaande overleg geweest tussen de

Arbeidsinspectie, het Uitvoeringsinstelling Werknemersverzekeringen (UWV), de

Belastingdienst, tussen welke organisaties in 1996 een convenant ter samenwerking is

gesloten, en de Vreemdelingendienst.

(…)

Op basis van het vermoeden van grootschalige overtreding van onder meer de Wav is

vervolgens een aantal keren overleg geweest tussen eerder genoemde

convenantpartners en de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst (SIOD), teneinde

te bepalen welke dienst of diensten zou of zouden gaan deelnemen aan een te starten

onderzoek. Medio oktober 2002 is besloten dat de Arbeidsinspectie dit onderzoek,

geassisteerd door de Belastingdienst zou gaan uitvoeren.

(…)

Op basis van het tussen de Arbeidsinspectie, Belastingdienst en UWV, als

rechtsopvolger van het Lisv, gesloten in 1996 gesloten convenant is bij de

Belastingdienst Ondernemingen te Zaandam inzage verkregen in het dossier van verdachte.

(…)

Verdenking :

Het zich op meer dan incidentele wijze, en vermoedelijk grootschalig, bezighouden

met het tewerkstellen van illegale vreemdelingen, als omschreven in de Wav, op een wijze als boven omschreven, het uitlokken daarvan, en het op geen enkele wijze

verantwoorden van de, met deze gedragingen gerealiseerde, inkomsten. Nu verdachte

“zijn” werknemers inzet, en heeft ingezet, op diverse bouwlocaties was niet, of

moeilijk, vast te stellen wie zijn “inleners”, en of wat de omvang van de gedragingen,

zijn geweest.

(…)

Als Bijlage 12.2 bij dit Proces-verbaal gaat de uitwerking, ten behoeve van het ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, van de bankstukken over het jaar 2003.

Bovenstaande is aanleiding geweest voor een aantal besprekingen met de

Belastingdienst Ondernemingen te Zaandam en met het Openbaar Ministerie te

Haarlem.

In overleg met het Openbaar Ministerie te Haarlem, bij monde van Mr. Dankmeijer,

is besloten, gelet op de verjaringstermijnen, omvang onderzoek, met name door het

grote aantal inlenende ondernemingen, die allen als medeverdachten voor de

verboden gedragingen hebben te gelden, het onderzoek te beperken tot de “grootste”

inleners in 2002.

(…)

Gelet op de afspraken die daarover zijn gemaakt tussen het Openbaar Ministerie en

het Ministerie van SZW wordt in die gevallen waarbij te bewijzen of aannemelijk te

achten is dat met de verboden gedragingen een financieel voordeel behaald is een

berekening van dit voordeel gemaakt. Afgezien van het daartoe reeds bestaande vermoeden toonden de uitgeleverde bankstukken van verdachte 1 (Hof: belanghebbende) dat aan de voorwaarden van het krachtens artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht gestelde met betrekking tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is voldaan. Ter zake van een vordering op basis van laatst genoemde artikel is een apart Proces-verbaal onder nummer 520200030/DOC6 opgemaakt dat is toegevoegd aan dit dossier.

(…)

Met de Belastingdienst Ondernemingen te Zaandam is bovenstaande besproken.

Uitkomst van deze bespreking is, naast het eerder genoemde ten aanzien van de ruim

veertig strafrechtelijk niet “mee te nemen” ondernemingen dat het eventuele te

berekenen wederrechtelijk verkregen voordeel gerealiseerd door de verdachten 1

en 2 (Hof: belanghebbende respectievelijk [bestuurder]) genoemd in dit proces-verbaal, gebruteerd zal worden met het fiscale- en premiedeel, waardoor de Belastingdienst ten aanzien van deze verdachten fiscaal zag terugtreden.”

Tot de gedingstukken behoort een proces-verbaal met nummer 520200030/DOC6, opgemaakt op 30 januari 2004, door [inspecteur] van de Arbeidsinspectie. In het proces-verbaal worden belanghebbende en [bestuurder] als verdachten aangemerkt. In dit proces-verbaal staat onder meer het volgende:

“Tot uitgangspunt is genomen de ontvangst van de gelden door verdachten1 en 2 (Hof: belanghebbende en [bestuurder]) op ABN/AMRO [rekeningnummer] , en niet de factuurdatum. (…)

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is bij twijfel telkenmale het voor verdachte meest gunstige uitgangspunt genomen.

ONTVANGEN

In het jaar 2001 is aan inkomsten te relateren aan de arbeid van vreemdelingen ontvangen

€ 93.264,39

In het jaar 2002 is aan inkomsten, te relateren aan de arbeid van vreemdelingen, ontvangen

€ 310.333,19

In het jaar 2003 is aan inkomsten, te relateren aan de arbeid van vreemdelingen, ontvangen

€ 276.155,12,

(…)

WEDERRECHTELIJK VERKREGEN VOORDEEL:

€ 692.023,80

Naar alle waarschijnlijkheid, gelet op de verklaringen van de vreemdelingen bij diverse gelegenheden, en de gehoorde medeplegers zal, omdat verdachten 1 en 2 (maximaal) de helft van het gefactureerde bedrag hebben uitbetaald aan de vreemdelingen het wederrechtelijk verkregen voordeel ongeveer de helft bedragen van het bovengenoemde bedrag. Het aldus verkregen bedrag dient te worden vermeerderd met 1/3 deel aangezien geen premies en belasting zijn afgedragen over deze inkomsten, en de Belastingdienst Ondernemingen Zaandam, mede gelet op het tussen de Arbeidsinspectie Belastingdienst en UWV afgesloten convenant, voor wat betreft de fiscalisering terugtreedt en de mening is toegedaan dat dit deel van het voordeel eveneens kan worden meegenomen in de strafrechtelijke ontneming.

(…)

Het wederrechtelijk verkregen voordeel van verdachte zal, gelet op de verklaringen van de gehoorde vreemdelingen, en verklaringen van gehoorde medeverdachten, die er telkenmale op neerkwamen dat ongeveer de helft van het, volgens verdachten 1 en 2 ten behoeve van de vreemdelingen, gefactureerde bedrag voor deze laatsten verrichte werkzaamheden, aan dezen is doorbetaald dus ongeveer de helft van het berekende totaalbedrag bedragen, te vermeerderen met 1/3 deel voor wat betreft het niet afgedragen belasting- en premiedeel over deze som.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel van verdachte zal, bij benadering, tot november 2003 daarmee uitkomen op

€ 460.000,-.”

Tot de gedingstukken hoort een document met als aanhef “Bijeenkomst over [bestuurder] ”; het stuk is gedateerd op 9 juni 2004. Als aanwezige bij de bijeenkomst is onder meer [b] (Belastingdienst) genoteerd. Opgenomen is onder meer:

“ [inspecteur] zit in Schotland; […] (Hof: [b]) zal hem maandag bellen voorafstemmen info.

(…)

Berekening:

F 30,-- bruto; netto uurloon € 6 moet dit dan gebruteerd worden tegen anoniementarief?

En dan verschil belasten € 13,61 -/- € 6= €7,61 bij [bestuurder] of stellen

Uurloon f 30,--

Kosten 30% - 9,-

Bruto f 21

Anoniementarief 52%= f 10,92

En dan niet verhaalaanslag?”

Bij vonnis van 4 februari 2005 van de meervoudige economische strafkamer van de rechtbank Haarlem is belanghebbende veroordeeld tot een geldboete van € 22.000, wegens kort gezegd (1) een ander die zich wederrechtelijk in Nederland verblijf heeft verschaft, krachtens overeenkomst arbeid doen verrichten en (2) wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen. Het vonnis is onherroepelijk geworden. Onder de bewijsoverwegingen is onder meer het volgende overwogen:

“De rechtbank is van oordeel dat de vreemdelingen niet aangemerkt kunnen worden als zelfstandigen. De vreemdelingen waren in hoge mate afhankelijk van verdachte, hetgeen blijkt uit de bemoeienis van verdachte, in de persoon van haar directeur [bestuurder] , bij het werven van potentiële opdrachtgevers, het leggen van contacten tussen de vreemdeling en de opdrachtgever, de inspanningen van verdachte om de op naam van de vreemdelingen gestelde facturen te incasseren en het regelen van de verblijfplaatsen van de vreemdelingen. Dit betekent dat hier geen sprake is van zelfstandigen die slechts door verdachte werden bemiddeld, doch van een verkapte arbeidsverhouding.”

Tot de gedingstukken behoort een schrijven van 24 augustus 2005 van [inspecteur] (Arbeidsinspectie) aan [b] (Belastingdienst). Hierin is onder meer opgenomen:

“Onderstaand de motivering die de grondslag voor jou zal kunnen vormen om [X B.V.] aan te merken als inhoudingsplichtige voor de LB. De motivering is te lezen in de motivering van het PV, en met zoveel woorden is overgenomen door de Rechtbank, is een afgeleide van de gronden die de Rechtbank heeft geformuleerd om tot het oordeel te komen dat [X B.V.] geen bemiddelaar is maar een werkgever.”

Bij vonnis van 24 november 2005 van de meervoudige economische strafkamer van de rechtbank Haarlem is belanghebbende veroordeeld tot betaling van € 168.000 op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel). In dit vonnis is onder meer het volgende overwogen:

“Daarnaast wordt de juistheid van de berekening van het voordeel betwist waar het de vermeerdering betreft met 1/3 vanwege het feit dat door veroordeelde het over de berekende som verschuldigde belasting- en premiedeel niet is afgedragen. Van de zijde van veroordeelde is daartoe aangevoerd dat [X B.V.] niet kan worden aangemerkt als een inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964.

(…)

Ten aanzien van de betwiste inhoudingsplicht is zij [de rechtbank] van opvatting dat [X B.V.] aangemerkt kan worden als inhoudingsplichtige. Daartoe wordt overwogen, dat blijkens artikel 6 lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 onder inhoudingsplichtige verstaan moet worden degene, tot wie een of meer personen in dienstbetrekking staan. Gelet op het bepaalde van artikel 3 lid 1 van deze wet is in casu telkens sprake van een dienstbetrekking. [X B.V.] had ten opzichte van de vreemdelingen immers een aanwijzingsbevoegdheid met betrekking tot de inleners waar zij tewerk werden gesteld en betaalde tevens loon aan hen uit.”

Belanghebbende heeft tegen het onder 2.12. genoemde vonnis van de rechtbank Haarlem van 24 november 2005 hoger beroep ingesteld. Uiteindelijk is in hoger beroep met de advocaat-generaal een schikking getroffen. Tot de gedingstukken behoort een brief van belanghebbende’s gemachtigde van 25 januari 2007 gericht aan de advocaat-generaal, mr. N.J. van der Werf, waarin is opgenomen:

“Verwijzend naar ons telefonische onderhoud van heden bevestig ik u hierdoor dat cliënte zich accoord heeft verklaard met de tussen ons besproken schikking ter zake van de ontnemingvordering. Deze schikking houdt in dat deze aangelegenheid tegen finale kwijting wordt afgedaan door betaling van 15 termijnen van € 5.000,-- elk, derhalve in totaal

€ 75.000,--, waarvan de laatste termijn zal worden voldaan uiterlijk in de maand februari 2009. Ik moge verzoeken uw accoordbevinding met het bovenstaande schriftelijk aan mij te bevestigen, alsmede om de Voorzitter van het Hof te informeren omtrent de schikking zodat de zitting op 31 januari a.s. geen doorgang behoeft te vinden.”

In het proces-verbaal van de terechtzitting van de strafkamer van het Hof van 30 januari 2007 is onder meer het volgende opgenomen:

“A. Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van de bewezenverklaring van de in het onherroepelijke vonnis van de rechtbank d.d. 4 februari 2005 (parketnummer 15/095241-04) genoemde personen, te weten: (…)

B. Het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op € 75.000,- (…)

C. Er is een betalingsregeling getroffen om het bedrag van € 75.000,- te betalen in 15 termijnen van € 5000,- te beginnen per november 2007 en eindigende met de betaling in januari 2009.

(…)”

In een verklaring opgemaakt door [inspecteur] op 25 maart 2009, naar aanleiding van het onder 2.7. opgenomen proces-verbaal (nummer 520200030/DOC3), is onder meer het volgende opgenomen:

“Het aldus verkregen bedrag is vermeerderd met 1/3 deel, aangezien geen belastingen en premies zijn betaald over deze inkomsten. Een en ander is in overleg met de Belastingdienst Zaandam op deze wijze berekend.

De vermeerdering met 1/3 ziet uitsluitend op de heffing van de Inkomstenbelasting c.q. Vennootschapsbelasting bij verdachten, aangezien het bij een berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel gaat om de ‘winst’ die verdachten hebben behaald met de strafbare gedragingen.

De vermeerdering ziet niet toe op de heffing van loonbelasting bij illegaal tewerkgestelde werknemers, omdat de loonbetalingen aan de werknemers juist in mindering zijn gebracht op het bedrag aan wederrechtelijke verkregen voordeel.”

Ter zitting van het Hof is [inspecteur] Bel opgeroepen om als getuige te worden gehoord. In het van het op die zitting verhandelde opgemaakte proces-verbaal is onder meer het volgende opgenomen (belanghebbende is hierin aangeduid als [X B.V.] ):

“Na de belofte te hebben afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, heeft de getuige op vragen van de zijde van de voorzitter als volgt verklaard:

(…)

Vraag:

Wilt u vertellen hoe het onderzoek (Hof: naar belanghebbende en [bestuurder])

in zijn werk ging?

Antwoord:

Er was sprake van een aantal verdenkingen, onder andere van de Kamer van Koophandel, het ging over een bepaald adres. Dat adres zag op [X B.V.] Op dat adres waren tachtig of honderd ondernemingen ingeschreven. Dat aantal was heel raar. De Belastingdienst had ook contact met de Kamer van Koophandel. De inkomsten die vanuit dat adres gegenereerd werden waren ook onduidelijk. Ik ben pas begin 2002 van Arnhem naar Amsterdam gekomen. De Arbeidsinspectie zit in Amsterdam. Er liep al een voortraject in deze zaak. Daar was ik niet bij. Toen ik in Amsterdam kwam, werd mij meteen al in de eerste week gevraagd of ik deze zaak wilde draaien. Ik heb in overleg met de officier van justitie stukken opgevraagd bij [X B.V.] ; bankafschriften. Deze stukken zijn bij de bank opgehaald. Ik weet niet meer bij welke bank. De bankafschriften betroffen een bepaalde periode, ik dacht twee jaar. Die documenten ben ik gaan analyseren. Op grond daarvan vielen er puzzelstukjes in elkaar. Er kwamen ook namen van andere ondernemingen bovendrijven. Op grond van die puzzelstukjes ben ik ook medeverdachten gaan horen, omdat [X B.V.] , in mijn beleving althans, bij die ondernemingen personeel had uitgezet.

Vraag:

Heeft u toen ook contact gehad met andere partijen dan de Arbeidsinspectie?

Antwoord:

Ja, met de Belastingdienst en de Kamer van Koophandel.

Vraag:

Wie waren de belangrijkste personen met wie u contact hebt gehad?

Antwoord:

[b] van de Belastingdienst was de belangrijkste persoon met wie ik contact heb gehad. Er waren nog twee anderen, waarvan ik de naam niet meer weet.

Vraag:

Wanneer was het eerste contact met [b] ?

Antwoord:

Ik heb in het prille begin contact met hem gehad en daarna ook nog vele malen. Het zal inderdaad voor het eerst in 2002 geweest zijn.

Vraag:

Weet u in welke hoedanigheid [b] handelde?

Antwoord:

Daar weet ik niks van. Ik denk dat hij één van de controleambtenaren van de Belastingdienst was. Dat zijn namelijk de functionarissen waar wij als BOA’s altijd contact mee onderhielden. De Belastingdienst was ook met deze zaak bezig.

(…)

Vraag:

Hoe verliep de informatie-uitwisseling?

Antwoord:

Ik was de centrale figuur.

Vraag:

Wat deed u dan? Hoe ging dat daadwerkelijk?

Antwoord:

We kwamen meestal bijeen. Ik ben niet zo’n beller. Dit was puur op momenten dat er nadere informatie nodig was van onze kant of van de kant van de andere partij.

Vraag:

Zijn deze bijeenkomsten begonnen in 2002?

Antwoord:

Ja.

Vraag:

Waarop zijn de vaste afspraken tot samenwerking tussen de Arbeidsinspectie en de Belastingdienst gebaseerd?

Antwoord:

Dat weet ik niet meer. Er was destijds een samenwerkingsconvenant, maar ik weet niet of dat nog bestaat.

(…)

Vraag:

Wat was de kern van de afspraken?

Antwoord:

Het zonder tussenkomst van de officier van justitie onderling kunnen uitwisselen van stukken. Zonder zo’n convenant heb je telkens toestemming vooraf nodig van de officier van justitie, voordat je stukken uit een strafrechtelijk onderzoek onderling kunt uitwisselen.

Vraag:

Bedoelt u met onderling in ieder geval “tussen de Arbeidsinspectie en de Belastingdienst”?

Antwoord:

Ja. De Belastingdienst was ook onze voornaamste wederpartij.

De voorzitter leest de volgende passage voor uit het gedingstuk proces-verbaal nummer 520200030/DOC3 van 22 januari 2004 (blz. 15): “Met de Belastingdienst Ondernemingen te Zaandam is bovenstaande besproken. Uitkomst van deze bespreking is, naast het eerder genoemde ten aanzien van de ruim veertig strafrechtelijk niet “mee te nemen” ondernemingen dat het eventuele te berekenen wederrechtelijk verkregen voordeel gerealiseerd door de verdachten 1 en 2 genoemd in dit proces-verbaal, gebruteerd zal worden met het fiscale- en premiedeel, waardoor de Belastingdienst ten aanzien van deze verdachten fiscaal zal terugtreden.”

Vraag:

Is deze passage van uw hand?

Antwoord:

Ja.

Vraag:

Kunt u nog eens toelichten wat u nu bedoelde met de passage “waardoor de Belastingdienst ten aanzien van deze verdachten fiscaal zal terugtreden”?

Antwoord:

Ik bedoelde in normaal Nederlands het volgende: we hadden de afspraak gemaakt dat alle berekeningen met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruteerd moesten worden met de premies en de opcenten. Daarmee bedoel ik: alle

fiscale componenten en het premiedeel. Omdat het de bedoeling was dat alles in één keer via de ontneming meegenomen zou worden, zodat de Belastingdienst zou kunnen terugtreden en geen aparte claim meer hoefde op te leggen. De enige wederpartij van de Arbeidsinspectie die hierbij betrokken was, was de Belastingdienst. En daarmee is het afgestemd.

Vraag:

Bedoelt u met de Belastingdienst [b] ?

Antwoord:

Ja, ik kan eigenlijk wel zeggen van wel. Later was er waarschijnlijk ook weleens een ander bij betrokken. Maar [b] was hiervan op de hoogte.

Vraag Mr. Fase :

Zien het door u genoemde fiscale deel en het premiedeel op de loonheffingen ten aanzien van de illegaal tewerkgestelden?

Antwoord:

Ja. En of er meer belastingen in waren verwerkt weet ik niet.

Vraag:

Herkent u het proces-verbaal nummer 520200030/DOC6 van 30 januari 2004?

Antwoord:

Ja, vaag.

De voorzitter leest de volgende passage voor uit het gedingstuk proces-verbaal nummer 520200030/DOC6 van 30 januari 2004: “Het aldus verkregen bedrag dient te worden vermeerderd met 1/3 deel aangezien geen premies en belasting zijn afgedragen over deze inkomsten, en de Belastingdienst Ondernemingen Zaandam, mede gelet op het tussen de Arbeidsinspectie Belastingdienst en UWV afgesloten convenant, voor wat betreft de fiscalisering terugtreedt en de mening is toegedaan dat dit deel van het voordeel eveneens kan worden meegenomen in de strafrechtelijke ontneming.”

Vraag:

Herinnert u zich deze passage?

Antwoord:

Ja, vaag.

Vraag:

Weet u nog wat u ermee bedoelde, wat de strekking was?

Antwoord:

De vermeerdering met een derde deel aan loonbelasting en premies is ongeveer het bruteringsbedrag dat bij een normale salariëring afgedragen had moeten worden.

Vraag:

Was dit ook afgestemd met de Belastingdienst?

Antwoord:

Uiteraard.

Vraag:

Met [b] ?

Antwoord:

Onder andere ja. Hij was mijn hoofdgesprekspartner in deze zaak.

Vraag:

Een derde was ongeveer het bedrag aan loonbelasting en premies dat afgedragen had moeten worden, maar niet is afgedragen. Weet u nog of u vaker zo’n berekening maakte?

Antwoord:

Ja, in het verleden heb ik wel vaker een berekening gemaakt met zulke uitgangspunten.

Vraag:

Nam u in deze zaak het voortouw of de Belastingdienst?

Antwoord:

Ik heb in deze zaak constant het voortouw genomen, ook met deze berekening. Ik heb de berekening wel met de Belastingdienst afgestemd om te kijken of ik op de goede weg zat.

Mr. Kostense houdt de getuige de volgende passage voor uit het gedingstuk proces-verbaal nr.: 520200030/DOC6 van 30 januari 2004 (blz. 5): “Dit totale gezamenlijke voordeel betreft dan het verschil in loonsom dat betaald had dienen te worden (veelal het gebruteerde CAO-loon) te verminderen met het daadwerkelijk uitbetaalde loon, en eventueel andere gemaakte kosten.”

Reactie:

Ik zie verderop in het proces-verbaal dat ik niet uitgegaan ben van het CAO-loon. Voor verdachten moet je van het meest gunstige uitgaan.

Mr. Kostense leest de volgende passage voor uit het gedingstuk proces-verbaal nr.: 520200030/DOC6 van 30 januari 2004 (blz. 4): “Gelet op alle feiten en omstandigheden is, waarbij met name punt van overweging is geweest dat het merendeel van de (mede)plegers van de in PV 520200030/DOC3 omschreven feiten, niet, zoals in dat proces-verbaal aangegeven is opgevoerd als dader, en dat bij een aantal van de gehoorde, en wel opgevoerde (mede)plegers het voordeel niet, of slechts voor een gering deel is neergevallen bij dezen, dan wel het eventuele voordeel lastig is te berekenen, voor de bepaling van, en de toerekening aan, in dit geval gekozen voor een andere methode. Deze methode, in overleg met het Openbaar Ministerie te Haarlem, is als volgt:

Niet is uitgegaan van het cao-loon dat voor de diverse soorten beroepen en leeftijden betaald had dienen te worden door verdachten 1 en of 2, maar van het werkelijk voor deze verdachten aan de inleners in rekening gebrachte en geïnde facturen over 2002 2003, enz. (omzet, aan te merken als loon, te vermeerderen met de werkgeverslasten, verminderd met de aan de vreemdelingen aantoonbaar uitbetaalde gelden over dezelfde periode.”

Vraag:

Zo bent u op een derde gekomen?

Antwoord:

Een derde is gewoon een bekend gegeven. Het is ongeveer het deel aan belasting en premies geld dat in de te betalen brutoloonsom zit.

De voorzitter leest de volgende passage voor uit het door [inspecteur] ondertekende gedingstuk (daterende van 25 maart 2009) met de aanhef “Verklaring naar aanleiding van proces-verbaal, bij de Arbeidsinspectie bekend onder nummer 520200030/DOC3” : “De vermeerdering met 1/3 ziet uitsluitend op de heffing van de Inkomstenbelasting c.q. Vennootschapsbelasting bij verdachten, aangezien het bij een berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel gaat om de ‘winst’ die verdachten hebben behaald met de strafbare gedragingen.

De vermeerdering ziet niet toe op de heffing van loonbelasting bij illegaal tewerkgestelde werknemers, omdat de loonbetalingen aan de werknemers juist in mindering zijn gebracht op het bedrag aan wederrechtelijke verkregen voordeel.”

Vraag:

Herkent u dit stuk?

Antwoord:

Nee, ik wist niet eens dat ik in 2009 nog iets over deze zaak geschreven had. Ik zal deze verklaring ongetwijfeld opgesteld hebben. Hij is zeker weten van mijn hand.

Vraag:

Kun u aangeven hoe deze verklaring strookt met de hiervoor geciteerde passages uit de door u opgemaakte processen-verbaal?

Antwoord:

Dat weet ik niet meer.

Vraag:

Weet u of u deze verklaring ook heeft afgestemd?

Antwoord:

Hier heb ik ook geen idee meer van. Dit zal ongetwijfeld wel zijn afgestemd.

Vraag:

Ziet u dat er een discrepantie tussen deze verklaring en de geciteerde passages is?

Antwoord:

Ik kan deze discrepantie niet meer plaatsen.

(…)

Vraag: Mr. Kostense stelt de getuige de volgende vraag:

Kunt u zich nog herinneren hoe het werkte met de processen-verbaal? Had u de Belastingdienst ook vooraf afschriften van de processen-verbaal toegestuurd?

Antwoord:

In dit concrete geval weet ik het niet meer, maar in het algemeen ging het altijd zo, dat ik de Belastingdienst vooraf de integrale tekst van een proces-verbaal met alle bijlagen toestuurde. Dat was mijn vaste handelwijze ten opzichte van de partijen waarmee ik samenwerkte. Daarom ben ik er eigenlijk wel zeker van dat de Belastingdienst ook in deze zaak de P-V’s vooraf voor commentaar toegezonden heeft gekregen. Ik stemde de berekening van de brutering ook af met de Belastingdienst omdat de medewerkers van de Belastingdienst in dergelijke berekeningen zijn gespecialiseerd.

Mr. Kostense:

Heeft u nog een bepaalde tekst in concept voorgelegd aan iemand van de Belastingdienst?

Antwoord:

Ik stelde zelf het proces-verbaal op. Of er eerst een conceptversie was weet ik niet meer, maar ik weet wel zeker dat ik altijd met een proces-verbaal naar de betrokken samenwerkingspartijen ging om te vragen of ze het ermee eens waren, voordat het proces-verbaal naar de verdachten of naar de rechtbank werd gezonden. Dat is de standaardprocedure. In dit concrete geval was er volgens mij geen commentaar van de Belastingdienst. Er bestaat geen twijfel over dat ik de concept processen-verbaal wel vooraf heb voorgelegd aan de Belastingdienst om te vragen of ze commentaar hadden. Dit is de normale werkwijze en die heb ik hier ook gehanteerd.

Vraag:

U had in uw berekeningen dus geen rekening gehouden met nog op te leggen naheffingsaanslagen loonbelasting?

Antwoord:

Nee, dat klopt.

De getuige heeft op vragen van de zijde van de gemachtigde van belanghebbende als volgt verklaard:

(…)

Vraag

Is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening gehouden met de mogelijkheid dat naheffingsaanslagen als thans in geschil zouden worden opgelegd?

Antwoord:

Nee. De verdachten hadden in die tijd voordeel behaald, namelijk het fiscaal niet-afgedragen deel. Er vonden betalingen plaats aan personen die wij aanmerkten als werknemers. Het voordeel is het verschil tussen wat er betaald is en wat er betaald had moeten worden. Belanghebbende heeft nu via een constructie een goedkopere methode gevonden. Het bruto deel is dat een derde gedeelte.

(…)

De getuige heeft op vragen van de zijde van de inspecteur als volgt verklaard:

De inspecteur leest de volgende passage voor uit een tot de gedingstukken behorende brief van 24 augustus 2005 van [inspecteur] aan [b] : “Onderstaand de motivering die de grondslag voor jou zal kunnen vormen om [X B.V.] aan te merken als inhoudingsplichtige voor de LB. De motivering is te lezen in de motivering van het PV, en met zoveel woorden is overgenomen door de Rechtbank, is een afgeleide van de gronden die de Rechtbank heeft geformuleerd om tot het oordeel te komen dat [X B.V.] geen bemiddelaar is maar een werkgever.”

Vraag:

Hoe verhoudt deze passage zich tot de afspraak die u eerder met de heer Van Kleef hebt gemaakt voor wat betreft de terugtreding van de fiscus?

Antwoord:

Ik heb geen idee meer. Ik zie aan de handtekening dat deze brief bij mijn afwezigheid in opdracht is verstuurd.

Vraag:

Wie heeft de berekening gemaakt voor wat betreft de verhoging met een derde deel?

Antwoord:

Ik.

Vraag:

Met wie is de berekening afgestemd?

Antwoord:

Het gehele proces-verbaal is gepresenteerd aan de Belastingdienst, zeker aan [b] .

Vraag:

In concept?

Antwoord:

Gewoon de eindversie. Er waren geen opmerkingen van de kant van de Belastingdienst.

(…)”

Ter zitting van het Hof is [b] opgeroepen om als getuige te worden gehoord. In het van het op die zitting verhandelde opgemaakte proces-verbaal is onder meer het volgende opgenomen (belanghebbende is hierin aangeduid als [X B.V.] ):

“Na de eed te hebben afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen heeft de getuige op vragen van de zijde van het Hof als volgt verklaard:

Vraag:

Klopt het dat u bij de Belastingdienst bij een zaak van [X B.V.] betrokken bent geweest?

Antwoord:

Ik weet het niet. De naam [X B.V.] komt mij wel bekend voor.

Vraag:

Wat was uw functie bij de Belastingdienst?

Antwoord:

Controle coördinator.

Vraag:

Voor welk belastingmiddel?

Antwoord:

Voor alle belastingmiddelen. Ik las de rapporten van controleonderzoeken, maar de berekeningen met betrekking tot de loon- en omzetbelasting liet ik door specialisten controleren.

Vraag:

Weet u nog of u in verband met [X B.V.] contact hebt gehad met de Arbeidsinspectie?

Antwoord:

Nee, dat weet ik niet meer. [inspecteur] ken ik wel, maar ik ken hem door onze samenwerking bij projecten van de Arbeidsinspectie en de Belastingdienst.

Vraag:

Wat was de hoedanigheid van [inspecteur] ?

Antwoord:

Hij deed onderzoeken namens de Arbeidsinspectie.

Vraag:

Weet u of [inspecteur] betrokken was bij de zaak [X B.V.] ?

Antwoord:

Nee.

Mr. Kostense houdt de getuige het volgende gedingstuk voor, dat als bijlage is gevoegd bij de brief van 6 oktober 2011 van de inspecteur aan de rechtbank: “Memo Multidisciplinair overleg over [bestuurder] ” van 24 juli 2002.

Vraag:

Kunt u zich iets herinneren van dit memo?

Antwoord:

Nee.

Mr. Kostense houdt de getuige het volgende gedingstuk voor “Besluiten van het overleg aanpak probleem [bestuurder] (cq [W B.V.] )” van 18 september 2002.

Vraag:

Kunt u zich van dit document iets herinneren?

Antwoord:

Nee, dat is dan door andere mensen van de Belastingdienst geschreven kennelijk. Ik was kennelijk wel bij het overleg aanwezig inderdaad.

Mr. Kostense houdt de getuige een tot de gedingstukken behorende handgeschreven notitie van 20 mei 2003 voor, die bij de gedingstukken achter het zojuist genoemde stuk van 18 september 2002 is gevoegd.

Vraag:

Is dit uw handschrift?

Antwoord:

Ja.

Vraag:

Ik zie in deze notitie de term ‘wederrechtelijk verkregen voordeel’ staan, en daaronder een berekening van uw hand. Er staat:

“had moeten betalen cao-loon € 33

doorberekend € 13

betaald € 6”

en vervolgens een berekening ‘bij inlener’ en ‘bij [bestuurder] ”.

Weet u nog waar dit over gaat?

Antwoord:

Er zijn kennelijk aantekeningen gemaakt naar aanleiding van het overleg en over welke richting het uit zou gaan. Ik kan me niets herinneren van hoe de berekening tot stand is gekomen.

(…)

Vraag:

Weet u nog of u betrokken bent geweest bij de oplegging van de naheffingsaanslagen aan [X B.V.] ?

Antwoord:

Nee.

(…)

De getuige heeft op vragen van de zijde van de inspecteur als volgt verklaard:

Vraag:

Kunt u zich herinneren wie de naheffingsaanslagen loonbelasting heeft opgelegd aan [X B.V.] ?

Antwoord:

Nee.

Vraag:

Weet u wie opdracht heeft gegeven voor deze aanslagen?

Antwoord:

Nee.