Gerechtshof Amsterdam, 07-06-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2438, 15/00552

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld; de rechtbank duidt belanghebbende aan als eiseres en de inspecteur als verweerder:

“1. Eiseres is een besloten vennootschap. Haar aandeelhouders zijn mevrouw [A] (hierna: [A] , 90%), de heer [B] (hierna: [B] , 5%) en mevrouw [C] (5%). De aandelen van [A] in eiseres zijn verpand.

2. [A] is op 24 juni 1986 in Duitsland, in gemeenschap van goederen getrouwd met [D] (hierna: [D] ). Dit huwelijk is geëindigd op 4 juli 2007 met een echtscheiding. De akte van inschrijving van de rechterlijke uitspraak bij de gemeente Amsterdam is gedagtekend 15 augustus 2007. De procedure omtrent de boedelverdeling is geëindigd op 28 juli 2010 met een vonnis van de rechtbank Amsterdam. Hierbij zijn de aandelen in eiseres toegedeeld aan [A] .

3. In genoemd vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 juli 2010 is - voor zover van belang - overwogen:

“Aandelen in [X B.V.]2.4. Partijen verschillen ook over de waarde van de in de gemeenschap vallende aandelen van [X B.V.] (90% van de totale aandelen). [A] heeft gesteld dat de waarde van die aandelen volgens de door haar overgelegde jaarstukken op 21 maart 2007 € 166.974,- bedroeg waarbij rekening is gehouden met de WOZ-waarde van de in het tussenvonnis van 28 oktober 2009 onder 2.7 genoemde panden en de latente belastingclaim. [D] betwist de juistheid van de jaarstukken aangezien de panden niet gewaardeerd zijn naar de waarde in het economische verkeer per 21 maart 2007 en omdat er geen rekening is gehouden met de exploitatievergunning behorend bij het pand aan de [a-straat] , waarvan [D] de waarde stelt op € 250.000,-. [A] heeft daarop betwist dat de waarde van de exploitatievergunning € 250.000,- bedraagt aangezien de vergunning op 1 oktober 2009 eindigt.

Nu door [D] is afgezien van een deskundigenonderzoek om de waarde van de panden en van de aandelen te bepalen, zal de rechtbank bij gebreke van verdere stukken uitgaan van het door [A] overgelegde rapport en de daarin vermelde waarden (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). Dat in die stukken mogelijk geen dan wel onvoldoende rekening is gehouden met de waarde van de exploitatievergunning voor het pand aan de [a-straat] en de waarde van de panden in het economisch verkeer, dient voor rekening van [D] te komen. De rechtbank bezit niet de deskundigheid die nodig is om te bepalen welke waarde aan een dergelijke vergunning en aan de panden moet worden toegekend en bezit evenmin de deskundigheid om (zonder verdere gegevens) de juistheid van de jaarstukken en de in het rapport vermelde waarde van de aandelen vast te stellen. In het kader van de verdeling zal daarom aan de aandelen een waarde van € 166.974,- worden toegekend (zoals berekend in bijlage 5.9 bij voormeld rapport). De aandelen zullen, zoals al is overwogen in rechtsoverweging 4.14 van het tussenvonnis van 28 oktober 2009, worden toegedeeld aan [A] , onder verrekening van de helft van de waarde met [D] .”

4. Tot en met 31 januari 2010 was [A] directeur van eiseres. Vanaf 1 februari 2010 is [B] directeur en [A] werknemer van eiseres.

5. De feitelijke bedrijfsuitoefening van eiseres bestaat uit de verhuur van woningen en de uitoefening van een raamprostitutiebedrijf.

6. Eiseres is eigenaar van de onroerende zaken gelegen [b-straat] en [a-straat] , beide te [Z] . In het pand aan de [a-straat] wordt in het souterrain een raamprostitutiebedrijf uitgeoefend. De rest van het pand is bestemd voor bewoning. Van het pand aan de [b-straat] wordt de begane grond verhuurd aan een wassalon. De verdiepingen daarboven worden verhuurd voor bewoning of voor kort verblijf. Tot en met 2008 werden de woningen in dit pand via het bemiddelingsbureau van [B] verhuurd. Vanaf 2009 tot en met 2011 werden deze woningen verhuurd aan de onderneming van [B] .

7. In 2013 heeft bij eiseres een boekenonderzoek plaatsgevonden. Onder meer zijn onder-zocht de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2008 tot en met 2011 ten name van eiseres. Op 31 oktober 2013 is eiseres hierover rapport uitgebracht. Uit het boekenonderzoek zijn er voor eiseres correcties voortgevloeid.

8. Naar aanleiding van het controlerapport is eiseres de nu in geschil zijnde navorderingaanslag (hierna: de aanslag) opgelegd.”

Tegen de hiervoor vermelde feiten zijn door partijen geen grieven gericht, zodat ook het Hof van die feiten zal uitgaan. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe.

Tot de stukken behoort een in het kader van de procedure inzake de scheiding van de boedel van [A] en [D] (hierna: [D] ), door de advocaat van [A] overgelegde ‘Antwoordakte wijziging eis’ van 13 mei 2009. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“Schuld Gemeente [plaats 1] (…)4. Ten aanzien van deze [schuld] stelt [ [D] ] (…) dat deze betrekking [heeft] op de onroerende zaak te [plaats 1] . De onroerende zaak te [plaats 1] zou volgens [ [D] ] privé eigendom van [ [A] ] zijn. Dit is niet correct. Partijen zijn in gemeenschap van goederen gehuwd.

(…) [ [D] ] blijft zich op het standpunt stellen dat hij de helft van de aandelen in [belanghebbende] toegescheiden wenst te krijgen. [ [A] ] kan hiermee niet instemmen. De aandelen in [belanghebbende] zijn van de zijde van [ [A] ] in de gemeenschap van goederen gevallen omdat zij de aandelen van haar moeder heeft geërfd. (…) Het is niet gebruikelijk bij de verdeling van de gemeenschap van goederen, indien aandelen van de zijde van een persoon in de gemeenschap van goederen vallen, zij voor de helft aan de andere partij zullen worden toegescheiden, tenzij partijen daar overeenstemming over hebben, hetgeen niet het geval is. Daarnaast bevatten de statuten van [belanghebbende] een blokkeringsregeling waardoor [ [D] ], indien hij de aandelen toegescheiden zou krijgen, deze aandelen op grond van de blokkeringsregeling aan de overige aandeelhouders zal moeten aanbieden. Het toescheiden van aandelen aan [ [D] ] heeft aldus geen zin. [ [A] ] wenst de aandelen in [belanghebbende] toegescheiden te krijgen.”

[A] , als belanghebbende voor de heffing van Ib/Pvv ten aanzien van haar en als bestuurder van belanghebbende en bijgestaan door gemachtigde, is op 4 maart 2014 door de inspecteur gehoord. In het verslag hiervan is onder meer het volgende vermeld:

“Met betrekking tot de advocaatkosten geeft de adviseur aan dat deze kosten ten onrechte als privé kosten zijn aangemerkt. Deze kosten hebben betrekking op de boedelscheiding van [ [A] ] en haar ex-partner [ [D] ]. Onderdeel van de boedelscheiding was de verdeling van de aandelen van [belanghebbende]. Gelet op het strafblad van de ex-partner had [belanghebbende] er alle belang bij dat de aandelen aan [ [A] ] werden toebedeeld, daar anders de vergunning voor de exploitatie van raamprostitutie ingetrokken zou worden. De bedrijfsuitoefening liep hierdoor gevaar. De advocaatkosten dienen derhalve als zakelijke kosten voor [belanghebbende] te worden aangemerkt. (…) [ [A] ] en [gemachtigde] geven aan dat de procedures op de verdeling van de gehele boedel hebben gezien. Op verzoek van [de inspecteur] stuurt [gemachtigde] de uitspraken van de betreffende procedures (…) toe. Daarnaast zal een afschrift van de oprichtingsakte van [belanghebbende] worden toegezonden.”

Tot de stukken behoort een brief van de inspecteur aan gemachtigde van 3 juni 2014 waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Betreft[belanghebbende]Kennisgeving uitspraak bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2008(…)Samenvatting van het bezwaar(…)Beoordeling van het bezwaar(…)Beslissing op het bezwaar(…)De formele uitspraak op het bezwaarschrift krijgt belanghebbende binnenkort afzonderlijk toegezonden. (…) De datum op de formele uitspraak is bepalend voor de aanvang van de beroepstermijn.”

“Uitspraak op bezwaarschriftU heeft een bezwaarschrift ingediend tegen de beschikking vergrijpboete vennootschapsbelasting, nummer (…). Indien u naar aanleiding van dit bezwaar bent gehoord, is u hiervan afzonderlijk een verslag gestuurd. De Belastingdienst komt geheel of gedeeltelijk aan uw bezwaar tegemoet. De redenen hiervoor vindt u in de brief die u afzonderlijk is toegestuurd. De vergrijpboete wordt hierbij gewijzigd.De nieuwe berekening staat elders op dit formulier.

Mededeling nog verrekenbare verliezen (…).”

Ter zitting van het Hof is namens de inspecteur onder meer het volgende verklaard:

“U houdt mij voor dat wat over het privé-gebruik wonen in onderdeel 4.2 van het controlerapport is opgenomen een conclusie is en dat het controlerapport geen feiten bevat die deze conclusie ondersteunen. Ik heb een eindgesprek gehad met de boekhouder. We waren het eens over dit punt en daarom is alleen de conclusie in het controlerapport vermeld. Alleen over de advocatenkosten waren we het niet eens. Ik heb geconstateerd dat mevrouw [A] op het adres [b-straat] woonde. Ik ben daar daadwerkelijk geweest. Ik heb voor beide panden gevraagd wat er per verdieping gebeurt. [b-straat] -2 was de woning van mevrouw [A] . Dit was niet in geschil. We hadden dit dus opgelost in het eindgesprek, maar kennelijk is mevrouw [A] het met die oplossing toch niet eens. De inschrijving bij de gemeente wordt inderdaad niet betwist door ons.”