Gerechtshof Amsterdam, 31-05-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2776, 15/00229 t/m 15/00241

“1. Eiseres exploiteert onder andere kansspelautomaten. Hiertoe sluit eiseres exploitatieovereenkomsten met horecaondernemers. De horecaondernemer stelt de automaat of automaten op in zijn etablissement. Eiseres behoudt de eigendom van de automaat of automaten. Eiseres en de horecaondernemer verdelen de opbrengst op basis van de tussen hen gemaakte afspraken.

2. Verweerder heeft naar aanleiding van een boekenonderzoek een naheffingsaanslag opgelegd over het tijdvak juli tot en met december 2008. Verweerder heeft de kansspelbelasting op 16 december 2010 nageheven in aanvulling op de door eiseres ingediende aangiften.

3. Eiseres heeft voor de overige tijdvakken aangifte kansspelbelasting gedaan maar de aangegeven bedragen niet voldaan. Verweerder heeft de aangegeven kansspelbelasting tussen 17 november 2010 en 25 maart 2013 nageheven en een verzuimboete opgelegd van 2% wegens het niet betalen van de aangegeven belasting.

4. Eiseres heeft in de periode van 16 augustus 2011 tot en met 31 augustus 2013 pro forma beroep aangetekend tegen de uitspraken op bezwaar. Eiseres heeft de beroepen op 18 september 2011, 6 november 2011, 17 november 2011, respectievelijk 13 december 2011 gemotiveerd en op 13 mei 2012 een conclusie van repliek ingediend.

5. Op 2 november 2012 heeft de gemachtigde van eiseres ermee ingestemd om de zaken aan te houden tot de uitspraak van de Hoge Raad in een soortgelijke zaak.

6. Op 23 juli 2014 heeft de rechtbank de gemachtigde schriftelijk verzocht om te reageren op de uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 2014.

7. Op 5 augustus 2014 heeft de gemachtigde verzocht om aanhouding van de zaken tot de uitspraak van het gerechtshof te Den Haag na de verwijzing door de Hoge Raad.

8. Op 29 september 2014 heeft de rechtbank het onder 6 genoemde verzoek schriftelijk herhaald.

9. Op 12 december 2014 zijn partijen uitgenodigd voor de zitting.

10. Bij brief van 20 februari 2015, bij de rechtbank binnengekomen op 24 februari 2015, heeft de gemachtigde nadere stukken ingediend. Het pakket bevat een toelichting van 38 pagina’s en elf bijlagen. Bijlage 10 is een rapportage van feitelijke bevindingen, opgesteld door [P] . Bijlage 11 bevat jaarcijfers van eiseres voor de jaren 2006 tot en met 2012.

11. Op 4 maart 2015 heeft verweerder nadere stukken ingediend. Het pakket bevat het eerste deel van de pleitnota van 15 pagina’s en zeven bijlagen. Bijgevoegd zijn een beschouwing en berekeningen en diverse overzichten (o.a. aangiften, naheffingsaanslagen en door eiseres opgestelde opstellijsten).

12. Ter zitting hebben partijen ieder een pleitnota overgelegd. Bij de pleitnota van verweerder is een verklaring gevoegd van ontvanger mr. T.M. Opperman .”

“Doelstelling huidig onderzoek

KPMG Advisory (…) is door Brancheorganisatie VAN gevraagd om een onderzoek uit te voeren met de volgende doelstelling:

 Het updaten van ‘KPMG Onderzoek kengetallen speelautomatenbranche, Periode 2003-2006, januari 2008’ op basis van een vergelijkbare en waar mogelijk verbeterde methodologie.

 Waar mogelijk een visie geven op de verwachte ontwikkelingen in 2012 en later.

 Het bepalen van de effecten van de per 1 juli 2008 ingevoerde heffing kansspelbelasting en het rookverbod.

Methodologie

Data vergaring

Dit onderzoek heeft plaatsgevonden in de maanden oktober tot en met december 2012 en is niet geüpdate voor ontwikkelingen die zich na de aangegeven periode hebben voorgedaan.

De vergaarde data voor dit onderzoek zijn gebaseerd op een uitgebreide enquête bestaande uit een financiële en kwantitatieve vragenlijst zoals opgesteld door KPMG. (…) De data vergaring en selectie is uitgevoerd door KPMG. KPMG heeft zich hierbij laten adviseren door partijen uit de sector om tot een representatieve selectie te komen. (…) Binnen de grenzen van het door de opdrachtgever gestelde tijdspad en beschikbare budget, is de representativiteit van dit onderzoek gebaseerd op de volgende uitgangspunten:

Dit onderzoek dekt 32% van de automaten in de horecasector en 47% van de spelersplaatsen in de amusementssector en wordt daarmee verondersteld representatief te zijn. (…)

Samenvatting van de belangrijkste bevindingen

Winstgevendheid

De winstgevendheid van de sector is na 2008 sterk afgenomen, een ontwikkeling welke voornamelijk toe te schrijven is aan de invoering van de kansspelbelasting

 De totale winstgevendheid in de sector is tussen 2007 en 2010 gedaald van € 117 miljoen tot € 12 miljoen. Dit was voor 95% toe te rekenen aan omzetdaling. Hierbij was 60% van de totale omzetverlaging toe te rekenen aan de invoering van de KSB.

 In de jaren 2009 en 2011 heeft de kansspelbelasting de winst voor belasting jaarlijks met 10-20% verlaagd. Op dit moment is 44% van de sector verlieslatend. Dit aandeel zou dalen tot 26% als de kansspelbelasting niet ingevoerd zou zijn.

De exploitanten hebben geïnvesteerd en kosten gereduceerd om de winstgevendheid te beschermen. Echter, deze maatregelen zijn niet afdoende geweest om de teruglopende netto omzet door verlaging in de € inworp en de belastingtoename te compenseren

(…)

 In de horecasector is tussen 2005 en 2011 het netto spelresultaat per speelautomaat stabiel gebleven op € 4.700. Exploitanten hebben dit mogelijk gemaakt door rationalisatie van het portfolio (d.w.z. Het staken van de exploitatie bij laagrenderende opsteladressen). Dit zorgde voor een daling van 33.000 naar 23.400 speelautomaten. De rationalisatie heeft het bruto spelresultaat per speelautomaat doen stijgen, terwijl de toename in belastingdruk en (…) het niet afnemen van de totale kosten dit effect weer hebben geneutraliseerd.

 De reële waarde van de debiteurenvorderingen in de horeca zijn verslechterd. Op de nominale debiteurenpositie werd ongeveer 10-14% afgeschreven tussen 2005 en 2007. Deze afschrijvingen zijn na 2008 gestegen tot 17-24%. Dit heeft geleid tot stijging van afschrijvingen tot 17% van de netto omzet welke drukt op de winstgevendheid.

Concurrentie

De concurrentie in de kansspelsector zal toenemen. Ook zal de consolidatie doorzetten

(…)

Horeca

(…)

Door de verslechterde economische omstandigheden in de horeca is de kwaliteit van de debiteurenpositie afgenomen wat tot een netto neutraal resultaat leidt.

De reële waarde van de debiteurenpositie (na afboekingen en provisies) als percentage van de nominale waarde is verslechterd van 89% in 2005 tot 83% in 2011 als gevolg van de meer afboekingen op uitstaande leningen en het meer onzekere verloop van de (wekelijkse) collecterondes bij horeca-uitbaters.

De totale afschrijvingen als percentage van de bruto winst is gestegen van 10% in 2005 tot 17% in 2011.

Respondenten verklaren dat dit grotendeels (90%) afschrijvingen op verstrekte gelden aan horeca-uitbaters zijn.

(…)

Samenvatting

De totale winstdaling van zo’n € 100 m. tussen 2007-2010 is voor 75% te verklaren door belastingmaatregelen.

(…)

De verhoging van de belasting op omzet (belasting op output) verklaart 60% van de totale daling in winstgevendheid tussen 2007 en 2010.

Het kostenverhogende effect als gevolg van verlies van vooraftrek en de herzieningskosten verklaart additioneel 15% van de totale daling in de winstgevendheid.

Daarnaast heeft de een verslechtering van de inworp in de sector geleid tot een extra druk op de winstgevendheid van € 43 m.

Respondenten in het onderzoek verklaren dat de inworp onder druk staat door een verslechtering van het economisch klimaat en het ingevoerde rookverbod.

(…)

Samenvatting

(…) De exploitant in de horeca is in staat geweest om de verhoogde belastingdruk evenredig te delen met de horeca-uitbater wat blijkt uit een stabiel afdrachtpercentage (in procenten van bruto spelresultaat) van rond de 45%. Voor meer details verwijzen wij naar de bijlagen bij deze rapportage.

(…)

Veranderende voorkeur voor automaten

Enkelspelers lijken met name populair bij de oudere generatie gokkers, terwijl de nieuwe generatie gokkers meerspelers prefereert:

• Veranderende voorkeur van gokkers heeft met name impact op horeca-exploitanten, welke enkelspelers niet kunnen vervangen door meerspelers in verband met regelgeving.

Horeca

Samenvatting

Winstgevendheid

Zonder introductie van de kansspelbelasting zou de horecasector winstgevend zijn over de periode 2009-2011.

De winstgevendheid is gedaald van 6% van de bruto omzet naar het break even niveau in 2011, waarbij 2009 en 2010 verlieslatende jaren zijn geweest. De daling in het aantal opsteladressen heeft de grootste impact gehad op de winstgevendheid (€-22 miljoen). Daarnaast heeft de introductie van de kansspelbelasting € 24 miljoen aan winstgevendheid gekost wanneer 2010 met 2007 wordt vergeleken.

Exploitanten hebben het winstniveau proberen te handhaven door kostenreducerende maatregelen, zoals reductie van personeelskosten (82% van de respondenten) en door omzetverhogende maatregelen welke voornamelijk investeringen in biljetlezers en rookvoorzieningen betrof.

De genomen maatregelen hebben een mitigerend effect van € 22,9 miljoen gehad op de winstdaling.

Ontwikkelingen volume en omzet

(…) Door de rationalisatie is het gemiddelde rendement (bruto spelresultaat per speelautomaat) gestegen van € 10.600 naar € 13.000 tussen 2005 en 2011. Daarentegen is het netto spelresultaat als percentage van het bruto spelresultaat gedaald van 44% in 2005 naar 37% in 2011. Dit is toe te rekenen aan de gevolgen van de introductie kansspelbelasting. De ontwikkeling in spelresultaat per speelautomaat heeft niet de daling in het aantal opsteladressen kunnen compenseren waardoor de horeca sector een structureel dalende bruto en netto omzet laat zien. Daarnaast is door de huidige economische omstandigheden de debiteurenpositie (voornamelijk horeca uitbaters) verslechterd. (…)

Vooruitzichten

(…) De daling van het aantal automaten wordt gedreven door een sterke daling in aantal opsteladressen. Het totaal aantal opsteladressen daalde tussen 2005 en 2011 jaarlijks met gemiddeld 5,6% als gevolg van verslechterende marktomstandigheden en actieve sanering door exploitanten. Respondenten verklaren dat vanaf de introductie van de kansspelbelasting op 1 juli 2008 het klantenbestand van horeca-adressen kritisch is beoordeeld en aangepast.

Het aantal enkelspelers per adres bleef relatief stabiel in vergelijking tot het sterk dalende aantal behendigheidsautomaten. (…)

Daling in het aantal horeca adressen wordt gedreven door een stijgend aantal faillissementen in combinatie met actieve sanering door de exploitanten.

Het consumptievolume in de horeca is gedaald tijdens de afgelopen 12 jaar, met name in bars en cafés. Ten opzichte van het niveau in 2000 is het aantal consumpties in bars en cafés met ruim 30% gedaald. De gemiddelde besteding is met 15% gedaald ten opzichte van 2005.

Als gevolg van de dalende koopkracht daalde de gemiddelde besteding van € 11,90 naar € 10,00.

Het aantal faillissementen is gestegen tot 375 in 2011, hoewel het netto aantal bedrijven niet is afgenomen.

Tussen 2000 en 2010 is het aantal bedrijven in de fast-service en bar/café sector met respectievelijk 12% en 13% gedaald, terwijl het aantal restaurants steeg met 23%.

Als gevolg van het stabiele aantal horecabedrijven (op sectorniveau) in combinatie met een dalende afzet, is de verwachting dat de financiële prestaties onder druk zullen blijven staan.

(…) Van de totale daling van 5.523 opsteladressen (30%), lijkt ongeveer 50% gedreven door actieve sanering.

(…) De vorderingen op horeca-uitbaters betreffen voornamelijk uitstaande leningen, huurinkomsten en verrekening van bruto opbrengst en kansspelbelasting

Tussen de exploitant en de horeca-uitbater worden afspraken gemaakt over de verdeling van de opbrengsten. (…) Daarnaast is het gebruikelijk in de sector dat exploitanten als wijze van financiering voor diverse doeleinden (bedrijfsvoering, investeringen of panden) plaatsingsgelden of afschrijfleningen verstrekten aan horeca-uitbaters. (…)

Zonder introductie van de belastingmaatregelen zou de horecasector winstgevend zijn over de periode 2009-2011 (…) De huidige 55% van de ondernemingen die verlieslatend is geweest in de afgelopen drie jaar zou teruggebracht worden tot ongeveer 40% zonder de maatregelen.”

“I OMSCHRIJVING VAN DE OPDRACHT

U heeft ons gevraagd om een rapport van feitelijke bevindingen die een financiële analyse van de kernelementen van uw jaarrekeningen over de jaren 2007 tot en met 2012 weergeeft, zoals, maar niet beperkt tot, stand van de omzet, inkoopwaarde, afschrijvingen en bedrijfskosten. U heeft opdracht gegeven tot het opstellen van een rapport van feitelijke bevindingen teneinde in uw bestuursrechtelijke procedures tegen de kansspelbelasting het bestaan van een individuele en buitensporige last in de zin van artikel 1 bij het Eerste Protocol EVRM inzichtelijk te maken. Mede in dit verband heeft u ons gevraagd om het verloop van het eigen vermogen in kaart te brengen. (…)

II UITLEG OVER DE WIJZE WAAROP DE OPDRACHT IS UITGEVOERD

Wij hebben de juistheid van deze berekeningen geverifieerd aan de hand van een controleberekening waarbij het belastingregime zoals dat gold tot 1 juli 2008 wordt afgezet tegen het belastingregime zoals dat vanaf 1 juli 2008 tot op heden. Deze analyse is uitsluitend gebaseerd op cijfers uit de vastgestelde jaarrekeningen 2007 tot en met 2012.

III BEPERKINGEN EN WAARBORGEN

(…) Uit de aard van deze specifieke opdracht volgt dat op het rapport van feitelijke bevindingen geen accountantscontrole kan worden toegepast omdat ook op de jaarrekeningen geen accountantscontrole kan worden toegepast zonder dat deze controle leidt tot een oordeelsonthouding. Hiervoor is de onderneming op grond van de regelgeving van de NBA te klein, nu de onderneming door de geringe omvang niet kan voorzien in een interne controle en/of auditfunctionaliteit. (…) Dit maakt dat het rapport van feitelijke bevindingen geen conclusies bevat, het verstrekt geen zekerheden, u dient er zelf een oordeel over te vormen.

Om er echter zeker van te zijn dat het rapport van feitelijke bevindingen toch een hoge betrouwbaarheidswaarde heeft, is het rapport van feitelijke bevindingen uitsluitend gebaseerd op de jaarrekeningen. aan beoordeling door de Belastingdienst zijn onderworpen en waarop de door de onderneming gedane aangiften en door de Belastingdienst opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting gebaseerd zijn. Het rapport bevat zoals voormeld geen interpretaties. (…)

IV BALANSVERGELIJKING

Teneinde de achteruitgang van het eigen vermogen van de onderneming te kunnen vaststellen hebben wij een vergelijking gemaakt tussen de balans van [belanghebbende] per 31 december 2007 en de balans van [belanghebbende] per 31 december 2012. Die balansvergelijking is hieronder weergegeven.

Balans per 31-12-2007

Vaste activa 1.140.641 Eigen vermogen 23.512

Vlottende activa 82.108 Lang- en kortlopende schulden 1.199.237

1.222.749 1.222.749

Balans per 31-12-2012

Vaste activa - Eigen vermogen - 230.382

Vlottende activa 3.807 Lang- en kortlopende schulden 234.189

3.807 3.807

Uit de bovenvermelde balansvergelijking volgt de feitelijke bevinding dat de omvang van het eigen vermogen is gekrompen en bovendien negatief is geworden.

(…)

VI WEERGAVE VAN DE BEDRIJFSRESULATEN

Het onderstaande diagram geeft de resultaten over 2007 t/m 2012 weer. Die resultaten (in grijs) zijn afgezet tegen de maatregelen (in rood) die gericht zijn op het reduceren van het omzetverlies. Uit het diagram volgt de feitelijke bevinding dat het resultaat in 2012 (-15.950) ten opzichte van 2007 (+17.280) is gedaald met ruim 208%.

[DIAGRAM]

VII WEERGAVE VAN DE KOSTENONTWIKKELING

Over de periode 2007 t/m 2012 zijn in het hiernavolgende diagram de volgende kosten gezamenlijk in beeld gebracht: (i) inkoopwaarde, (ii) bedrijfskosten en (iii) afschrijvingen. Het totaal van de bedrijfskosten in 2012 bedroeg EUR 20.890 ten opzichte van EUR 153.839 in 2007.

[DIAGRAM]

VIII WEERGAVE VAN DE RESULTATENREKENINGEN 2007 T/M 2012

In de hiernavolgende tabel zijn diverse facetten van de winst- en verliesrekeningen over de jaren 2007 t/in 2012 volgens de hiernavolgende condities opgenomen.

Allereerst wordt in de eerste rij van de hiernavolgende tabel de werkelijke omzet weergegeven onder het huidige regime van de kansspelbelasting. In de daaropvolgende rij is een compensatie weergegeven die benodigd zou zijn om de omzet terug te brengen naar de omvang die zij zou hebben onder het vroegere regime van de omzetbelasting.

In de hiernavolgende rij is de kostprijs van de omzet weergegeven..

Uit de door ons verrichte kostenanalyse volgt de feitelijke bevinding dat de onderneming voor een deel van haar gemaakte kosten recht op aftrek van voorbelasting heeft genoten voor zover deze kosten in connectie staan met de verhuur van onroerend goed. Wij hebben echter niet kunnen verifiëren wat de omvang van deze aftrek is geweest. In de weergave van de rij kosten en afschrijvingen mogen wij er op de fiscale grondslagen vanuit gaan de op alle investeringen in een periode van 5 jaar volledig en zonder restwaarde wordt afgeschreven.

Het bedrijfsresultaat is weergegeven als het verschil tussen de brutomarge kansspelbelasting en de kosten en afschrijvingen. De financieringslast betreft uitsluitend rentelasten op gemaakte investeringen. Onder de post buitengewone lasten zijn nagekomen kosten en/of opbrengsten opgenomen zodat het bedrijfsresultaat voor iedere onderscheiden jaar volledig en getrouw kan worden weergegeven. In de rij resultaat voor belastingen is het bedrijfsresultaat na aftrek van de financieringslasten weergegeven, gecorrigeerd met de buitengewone baten en lasten. Onder de post vennootschapsbelasting wordt het in dat specifieke jaar van toepassing zijnde belastingtarief gehanteerd, onder aftrek van de genoten investeringen (investeringsaftrek) en is rekening gehouden met op grond van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing zijnde aftrekbeperkingen op kosten. Vervolgens wordt onder de post resultaat na Vpb het resultaat weergegeven na aftrek van de door de onderneming verschuldigde vennootschapsbelasting.

Jaarrekening 2007 t/m 2012

2007 2008 2009 2010 2011 2012

Omzet 199.296 143.490 99.828 97.270 43.652 11.003

Compenserende maatregel - 13.166 18.321 17.851 8.011 2.019

Omzet na compensatie 199.296 156.656 118.149 115.121 51.663 13.022

Kostprijs van de omzet 28.177 27.155 20.150 20.150 8.250 2.640

Brutomarge 171.119 116.335 79.678 77.120 35.402 8.363

Kosten en afschrijvingen 153.839 56.885 132.798 276.557 52.482 20.890

Bedrijfsresultaat 17.280 59.450 -53.120-199.437-17.080 -12.527

Financieringslast 743 673 519 171 231 149

Buitengewone lasten 3.191 - 3.732 - - 3.274

Resultaat voor belastingen 13.346 58.777 -57.371 -199.608-17.311 -15.950

Belastingen 2.669 11.755 -11.474 -39.922 - 3.462 -3.190

Resultaat na belastingen 10.677 47.022 -45.897-159.686-13.849 -12.760

IX WEERGAVE VAN DE ONTWIKKELING VAN DE OMZET

In het hiernavolgende diagram is de ontwikkeling van de omzet opgenomen in de periode 2007 t/m 2012 waarbij de werkelijke omzet zoals die onder het huidige regime van de kansspelbelasting is opgekomen wordt vergelijken met de omzet zoals die zou zijn opgekomen als het regime van de btw nog van toepassing zou zijn geweest.

[DIAGRAM]

X RESUMÉ VAN ONZE FEITELIJKE BEVINDINGEN

Tot besluit wordt in het hiernavolgende nog een opsomming gegeven van onze feitelijke bevindingen:

1. Uit de in paragraaf 4 opgenomen balansvergelijking en het in paragraaf 5 opgenomen diagram in combinatie met de onder paragraaf 8 weergegeven cijfers volgt de feitelijke bevinding dat de omvang van het eigen vermogen in 2012 ten opzicht van 2007 is gekrompen en bovendien negatief is geworden.

2. Uit het in paragraaf 5 opgenomen diagram in combinatie met de onder paragraaf 8 weergegeven cijfers volgt de feitelijke bevinding dat het resultaat van de onderneming in 2012 (-15.950) ten opzichte van 2007 (+17.280) is gedaald met 208%.

3. Uit het in paragraaf 7 opgenomen diagram in combinatie met de onder paragraaf 8 weergegeven cijfers volgt de feitelijke bevinding dat het totaal van de bedrijfskosten en afschrijvingen in 2012 ten opzichte van 2007 nagenoeg gelijk is gebleven.

4. Uit de in paragraaf 8 opgenomen compensatie volgt de feitelijke bevinding dat een bedrag van EUR 59.386 benodigd zou zijn om de omzet van de terug te brengen naar de omvang die zij zou hebben gehad onder het vroegere regime van de omzetbelasting.”

“[De inspecteur]:

Ik leg over vier pleitnota’s deel twee voor eiseressen 1 tot en met 4. Die pleitnota’s zijn op enkele uitzonderingen na gelijk. De bijlage is een verklaring van de heer T.M. Opperman van 4 maart 2015. (…)

Partijen verlaten de zittingszaal om deel twee van de vier pleitnota’s van verweerder door te nemen. Na 10 minuten keren partijen terug in de zittingszaal.

[De gemachtigde:]

De pleitnota’s deel twee van verweerder zijn grotendeels een herhaling van zetten. De enige uitzondering is de pleitnota over de beroepen van eiseres 3. Daarin heeft verweerder cijfers overgelegd. Het is voor mij onmogelijk om daar nu op te reageren. Ik hoor u zeggen dat het een analyse is van de door mij overgelegde cijfers die op dezelfde wijze is uitgevoerd als bij eiseressen 1 en 2. Wij kunnen dat nu niet controleren en reageren daar dus niet op. In verband met gebrek aan wetenschap betwisten wij dan ook al hetgeen verweerder vandaag beweert en overlegt ten aanzien van eiseres 3. Ik verzoek de rechtbank een extra schriftelijke ronde in te lassen zodat ik kan overleggen met mijn cliënt.

[De inspecteur]:

De analyse van de door de gemachtigde van eiseres 3 op het laatste moment overgelegde cijfers hebben wij niet eerder kunnen overleggen in verband met gebrek aan tijd. Het is vreemd dat een reactie op gegevens die de gemachtigde van eiseres 3 heeft overgelegd als te laat wordt gezien.

[De gemachtigde]:

(…) Het gaat erom of op de juiste wijze hoor en wederhoor kan plaatsvinden. Daarvan is geen sprake omdat ik mij niet heb kunnen voorbereiden op deze cijfers. Ik probeer dat probleem op te lossen door de rechtbank te vragen om mij in de gelegenheid te stellen om hier in een later stadium op te reageren. (…) Ik hoor u zeggen dat u gaat nadenken over mijn verzoek. U neemt nu dus geen bewilligende beslissing. Ik wil gezegd hebben dat ik het niet acceptabel vind dat de mondelinge behandeling niet wordt geschorst. Het principe van hoor en wederhoor wordt geschonden. Ik wil voorts namens alle eiseressen gezegd hebben dat tijdens de mondelinge behandeling ter zitting geen ruimte wordt geboden om een adequate verdediging te voeren. Ik heb er bezwaar tegen dat de rechtbank de pleitnota’s deel 1 en 2 accepteert en niet wordt toegezegd dat ik daar nog schriftelijk op kan reageren. Gelet daarop worden alle stellingen van verweerder betwist (…). (…) Ik hoor de rechtbank zeggen dat alle door verweerder overgelegde stukken zijn doorgelezen. Ik heb geen contact kunnen hebben met mijn cliënte om de cijfers te bestuderen. Daarom wil ik niet reageren op de pleitnota’s van verweerder. De kans bestaat immers dat mij reactie niet adequaat is omdat ik niet kan overleggen. (…) Omdat de recht[en] van onze cliënten worden geschonden zullen wij de mondelinge behandeling van de beroepen niet verder bijwonen.

(…)

Om 11.13 uur verlaten de gemachtigde en de adviseur van eiseressen de zittingszaal.”

“(…) U heeft verzocht om in bovenstaande zaken te repliceren. Het Hof stelt u hiertoe in de

gelegenheid en geeft u een termijn van vier weken na dagtekening van deze brief. De

inspecteur zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld een conclusie van dupliek in te

dienen.

Het Hof is voornemens om de onderzoeken ter zitting te houden op 10 (…) februari. (…) Het Hof gaat er in beginsel van uit dat op de zittingen een volledige behandeling van de zaken zal plaatsvinden.

Het Hof verzoekt partijen te bevorderen dat het vooronderzoek is voltooid met de conclusie van repliek en dupliek. Gelet op de termijnen voor repliek, dupliek, de zittingsdata en met het oog op de planning van die zittingen dient u er rekening mee te houden dat het indienen van nadere stukken die zonder bezwaar ook eerder hadden kunnen worden ingebracht, als strijdig met de goede procesorde zal worden aangemerkt. Uiteraard kunt u in een pleitnota ter zitting (bij voorkeur op voorhand toe te zenden aan het Hof en de wederpartij) op elkaars repliek en dupliek reageren.”

“U wijst op de punten 8 en 9 van mijn repliek in hoger beroep, waarin – zoals door u wordt samengevat – is opgenomen dat ik begrip kan opbrengen voor het late stadium waarin de inspecteur zijn stukken heeft ingebracht, maar dat hij zich niet overvallen kon voelen door onze inbreng, nu het aan beide zijden gaat om professionele partijen, dat wij dan ook geen grieven hebben tegen deze inbreng door de inspecteur met uitzondering van de berekeningen opgenomen in het rapport van [B] inzake belanghebbende 3 als vermeld in het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank. Ik wijs erop dat de rechtbank een leespauze van 20 minuten heeft ingelast voor alle zaken van alle vier belanghebbenden. De behandeling van de zaken begon op die manier in elkaar over te lopen.

Wij hebben ons best gedaan herhalingen te voorkomen. Wat echt een brug te ver was, was dat er nog meer informatie in de zaken van een andere belanghebbende werd verstrekt. Er was geen ruimte om met cliënt te overleggen; de rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat [P] ook als directeur van [X] optreedt. Dat alles bij elkaar heeft ons doen opmerken dat wij geen contact met de cliënt konden krijgen. (…)

Alle stukken die door de inspecteur vóór de zitting bij pleitnota deel 1 op 4 maart 2015 aan ons waren afgeleverd hadden wij voorafgaand aan de zitting bij de rechtbank bestudeerd, zij het met nachtwerk. Tegen de inbreng van die stukken hebben wij geen grieven aangevoerd. Het gaat om de ter zitting gepresenteerde stukken, met name om de berekeningen inzake de in het p-v van de rechtbank als derde genoemde belanghebbende, [C] B.V. (belanghebbende 3). Daarover heeft [P] gezegd dat daar niet ter zitting op gereageerd kon worden. In dat kader is door mij vervolgens gezegd, toen de rechtbank mijn verzoek tot schorsing van de mondelinge behandeling niet direct honoreerde, dat ik bij gebrek aan wetenschap alles betwist. De rechtbank heeft niet, zoals u zegt, meegedeeld dat aan het einde van de zitting op mijn verzoek zal worden teruggekomen, maar dat dit in een later stadium zal worden gedaan, en dat daarvan eventueel schriftelijk zal worden bericht.

U zegt dat wij genoeg tijd hebben gehad om te reageren op de berekeningen in de zaken die vandaag worden behandeld en dat u dat moet meewegen in de beoordeling van het verzoek tot terugwijzing. In reactie hierop wijs ik erop dat wij het onderzoek ter zitting hebben verlaten omdat wij niet in staat waren te reageren op de berekeningen in de zaken van belanghebbende 3 en wij niet konden controleren of er ter zake van die berekeningen sprake was van parallellen met de zaken van andere belanghebbenden die gelijktijdig op de zitting bij de rechtbank werden behandeld. Formeel hebben zij niets met elkaar te maken, maar wij moesten kunnen controleren of in de stukken van belanghebbende 3, mede door allerlei verwijzingen over en weer, voor de andere belanghebbenden essentiële informatie stond die zou worden meegewogen bij de beoordeling. (…)

Het passeren door de rechtbank van het getuigenbewijsaanbod ligt niet ten grondslag aan mijn verzoek om terugwijzing. Hetzelfde geldt voor het feit dat er boetes voorliggen. Ook de boetes spelen geen rol in het kader van mijn betoog dat sprake is van schending van de goede procesorde. Het gaat in dit verband alleen om de berekeningen van [B] .”

“U verwijst naar het rapport van het bij [X] ingestelde boekenonderzoek, bijlage 8 bij het verweerschrift in eerste aanleg in de zaak van [X] , blz. 5, par. 4, waarin melding wordt gemaakt van afspraken met de opstellers over de wijze waarop bij de verdeling van de bruto-opbrengst van de kansspelautomaten rekening zou worden gehouden met de verschuldigde kansspelbelasting. Ik antwoord daarop dat de horecaondernemers zouden gaan meebetalen aan de kansspelbelasting. Er waren uitbaters waarmee belanghebbenden geen schriftelijke overeenkomst hadden en uitbaters waarmee belanghebbenden wel een contract hadden. Voor de wanbetalers van de groep waarmee wij geen contract hadden is de niet ontvangen kansspelbelasting opgenomen als een post ‘niet-ontvangen omzet’. Dat heeft de controle-ambtenaar gecorrigeerd; wij moeten dus het volledige bedrag afdragen ook als wij het niet ontvangen hebben. (…) Wij hebben toen de kansspelautomaten weggehaald bij de horecaondernemers waarmee wij geen contract hadden, indien het risico bestond van wanbetaling. Daarmee is gestart in december 2008. Ik zou gokken als ik zeg hoeveel automaten er toen zijn weggehaald.

Als op bladzijde 5 van het controlerapport staat dat er in verband met de wijziging van het belastingregime voor kansspelautomaten geen andere afspraken zijn gemaakt met de opstellers over de verdeling van de bruto-opbrengst, dan staat dat niet goed in het rapport. Het inhouden van de verschuldigde kansspelbelasting op de te verdelen bruto-opbrengst gebeurde op basis van mondeling gemaakte afspraken met de opstellers. Er zijn toen geen contracten opengebroken; wel zijn de mondelinge afspraken gewijzigd.

Op uw vragen over het verdienmodel van de ondernemingen van belanghebbenden antwoord ik als volgt. De verdeling was zo dat eerst de kansspelbelasting afgaat van de opbrengst en dat daarna 50/50 wordt verdeeld. Eigenlijk was er maar één model. Aan de pandeigenaar werd een vast bedrag betaald en daarnaast 20% van de totale bruto-opbrengst van de kansspelautomaat, dat wil zeggen de opbrengst voordat deze werd verdeeld met de caféuitbater. Dit komt erop neer dat circa 44% van de opbrengst van belanghebbenden toekwam aan de pandeigenaren.

De pandeigenaar verhuurt het café inclusief inventaris aan belanghebbenden, die het café met inventaris vervolgens onderverhuren aan de feitelijke uitbaters van het café. De pandeigenaar verzorgt dus het all-in-gebeuren; de kers op de taart voor belanghebbenden is de kansspelautomaat die geplaatst mag worden. Voor die automaat hoefde dan geen plaatsingsgeld meer te worden betaald aan de caféuitbater.

De door belanghebbenden van de caféuitbater ontvangen vergoeding ziet op drie elementen:

1. de verschuldigde onderhuur voor café inclusief inventaris,

2. terugbetaling van de afschrijfleningen, en

3. de afdracht van (50% van) de opbrengst van de automaten.

Belanghebbenden sluiten dus twee aparte overeenkomsten. Eén met de pandeigenaar en één met de uitbater. (…)

De overeenkomsten met de pandeigenaren konden moeilijk worden aangepast; wij hebben wel overwogen om daarover te procederen, maar gelet op de kosten hebben we daarvan afgezien. De overeenkomsten met de pandeigenaren zijn niet opengebroken. De overeenkomsten met de uitbaters, die veelal mondeling waren gesloten, konden gemakkelijker worden aangepast. Ik heb deze analyse ook met de heer Opperman gemaakt.

(…)

Waar afschrijfleningen zijn opgenomen wordt bedoeld dat het om leningen aan de uitbaters met een hoog risico gaat. U constateert terecht dat het bij ‘afschrijfleningen’ gaat om aan de caféuitbaters verstrekte leningen waarvan reeds bij het verstrekken daarvan vaststaat dat zij nooit worden afgelost; zij worden ofwel geheel kwijtgescholden ofwel afgeschreven. Wel wijs ik erop dat kwijtschelding alleen aan de orde is als door de uitbater bepaalde omzetdoelstellingen worden behaald. Het werken met afschrijfleningen is het alternatief voor het plaatsingsgeld dat voorheen aan de uitbaters werd verstrekt voor het mogen opstellen van een kansspelautomaat, maar waar geen zekerheid voor werd verkregen. Als de uitbater weg wilde, kon hij gaan en dan was je je geld kwijt.

(…)

U vraagt mij naar de acties die zijn ondernomen om de financiële risico’s te beperken. Ik wijs op mijn pleitnota onderdeel 15, waarin is opgenomen dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de eerste en de tweede fase van het saneringsplan. De eerste fase ziet op de analyse van de invloed van (de invoering van) de kansspelbelasting. U vraagt mij waarop precies wordt gedoeld in mijn repliek, waarin het gaat over het contract met de pandeigenaren. Ik bedoel daarmee dat moest worden gesneden in de lijst van opstelplaatsen. Er moest worden beoordeeld welke uitbaters een te hoog risico hadden; zij onderhuurden de locaties van belanghebbenden, die zelf huurcontracten hadden met de pandeigenaren. Als de uitbater van de lijst werd geschrapt, moest uiteraard zo snel mogelijk een vervanger worden gevonden. In de tussenliggende periode werden de desbetreffende automaten in het magazijn opgeslagen en werd met die automaten dus geen omzet gegenereerd.

U zegt mij dat punt 18 van mijn pleitnota een voorwaardelijk bewijsaanbod bevat en u wijst op de jurisprudentie daarover, waaruit volgt dat de feitenrechter daar niet op in hoeft te gaan.

Ik heb geprobeerd te vragen of het verdienmodel bij [belanghebbende en [Y] ] voor u zo helder is dat u een oordeel kunt vormen over de vraag of de door belanghebbenden gehanteerde saneringsaanpak een voldoende adequate reactie van belanghebbenden is geweest op de wijziging van het belastingregime voor kansspelautomaten. Als u geen voorwaardelijk bewijsaanbod aanvaardt, rest mij niets anders dan er een onvoorwaardelijk aanbod van te maken.

U vraagt mij waarom deze informatie niet eerder is verstrekt. Ik antwoord daarop dat deze kwestie in de eerste aanleg onvoldoende uit de verf is gekomen. Als dit al uit de uitspraak van de rechtbank was gebleken hadden wij het in het hogerberoepschrift al aan de orde gesteld. De discussie omtrent het verdienmodel is steeds gevoerd tussen beide accountants. Als dat volledig zou zijn uitgediscussieerd zou uw Hof hiermee niet nu pas geconfronteerd worden.

U houdt mij voor dat het Hof een inhoudelijke behandeling van de zaken tevens van belang vindt voor het door het Hof te geven oordeel over de stelling dat sprake is van het verlies van feitelijke instantie en dat er voldoende gelegenheid is geweest om stukken in te dienen en de standpunten nader toe te lichten, zodat de vraag blijft waarom in mijn repliek in hoger beroep niet een meer feitelijke onderbouwing is verstrekt van het verdienmodel en de door mij gestelde buitensporige last. Ik kan daarop alleen maar antwoorden dat dat is waar wij nu staan. (…) Op uw verzoek zal ik het bewijsaanbod uit mijn pleitnota concreter maken. Het bewijsaanbod zoals ik dat nu onvoorwaardelijk formuleer, is dat ik aannemelijk wil maken dat in de bedrijfsvoering van belanghebbenden rekening is gehouden met het gewijzigde belastingregime voor kansspelautomaten en dat die bedrijfsvoering zo optimaal mogelijk is verlopen.

In concreto houdt mijn bewijsaanbod in dat de volgende gegevens worden verstrekt:

* een aantal huurovereenkomsten waaruit de relatie tussen pandeigenaar en belanghebbenden blijkt;

* een ingevulde modelovereenkomst, waaruit de relatie tussen de horeca-uitbater en belanghebbenden blijkt, alsmede de verschillende betalingen van de uitbater aan de belanghebbenden;

* de rapportage van de vertegenwoordigers, waaruit blijkt hoe de afrekeningen plaatsvinden en hoe vaak zij bij de opstellers. de uitbaters, komen en wat er nog meer plaatsvindt;

* e-mails van de exploitant over de mogelijkheden tot het beëindigen van overeenkomsten met de uitbaters, en

* financieringsovereenkomsten waaruit blijkt dat er een incentive voor de uitbater bestond om met de belanghebbenden in contact te blijven.

Ook op het niveau van de opsteller kunnen wij laten zien dat de relatie tussen opsteller en belanghebbenden heel intensief is. Reeds in 2008 stuurden de vertegenwoordigers aan op het verlagen van de risico’s en het schrappen van opstelplaatsen. Ik wil voorstellen om de tien meest problematische gevallen aan u te tonen. U zal dan kunnen zien dat er een consistente lijn in zit. Naar aanleiding van de invoering van de kansspelbelasting is een concreet en serieus saneringsplan voorgelegd, waarvan de tweede fase in 2011 is gestart; van die tweede fase zijn al eerder stukken ingebracht.

Ik kan daarmee bewijzen dat er is ingegrepen bij problemen en dat belanghebbenden er alles aan hebben gedaan om de gevolgen van de invoering van de kansspelbelasting op te vangen.

U wijst op het kwalificerende element in mijn bewijsaanbod. Ik hecht niet aan dat element, maar ik wil niet het risico lopen dat belanghebbenden het verwijt kan worden gemaakt dat zij hun bedrijfsvoering niet tijdig genoeg hebben aangepast.”