Gerechtshof Amsterdam, 08-09-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3760, 15/00162

1. Met betrekking tot de door eiser gestelde schending van de hoorplicht betoogt verweerder dat daarvan geen sprake is. Verweerder neemt primair het standpunt in dat sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar als bedoeld in artikel 7:3, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zodat hij van het horen van eiser mocht afzien. Ter nadere onderbouwing voert verweerder aan dat eiser, ondanks herhaaldelijke verzoeken, niet de gevraagde gegevens heeft verstrekt en dat eiser dan ook niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan.

2. Artikel 3.156 van de Wet IB 2001 luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

1. De belastingplichtige die zekerheid wenst omtrent de vraag of de voordelen die hij in een kalenderjaar geniet of zal gaan genieten uit een arbeidsrelatie of uit arbeidsrelaties waarin sprake is van hetzelfde soort van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht, worden aangemerkt als winst uit een onderneming, als loon of als resultaat uit overige werkzaamheden, kan een verzoek indienen bij de inspecteur. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2. Zodra de feitelijke omstandigheden afwijken van de door de belastingplichtige gepresenteerde omstandigheden op basis waarvan de beschikking is verleend, meldt de belastingplichtige dit aan de inspecteur.

3. De inspecteur kan de beschikking herzien, indien de melding van de belastingplichtige als bedoeld in het tweede lid daartoe aanleiding geeft of hem uit anderen hoofde bekend is dat de feitelijke omstandigheden daartoe aanleiding geven. Herziening vindt plaats bij voor bezwaar vatbare beschikking.

3. Uit artikel 3.156 van de Wet IB 2001 en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan volgt dat verweerder, om te mogen herzien, aannemelijk dient te maken dat de feiten en omstandigheden afwijken van de door eiser gepresenteerde feiten en omstandigheden.

4. Verweerder neemt het standpunt in dat eiser een aantal vragen op het aanvraagformulier niet juist heeft beantwoord, zodat herziening mogelijk is. Hij betoogt in dit verband – onder meer – dat eiser heeft geantwoord a) dat de werkzaamheden eerder zijn beoordeeld, namelijk als winst; b) dat eiser de arbeidsrelatie kwalificeert als ondernemerschap; c) dat eiser verwacht in het jaar waarvoor de verklaring wordt gevraagd zeven of meer opdrachtgevers te hebben voor de werkzaamheden; d) dat eiser in het voorafgaande jaar voor de werkzaamheden zeven of meer opdrachtgevers had; e) dat het risico bij slecht presteren voor hem is; f) dat eiser niet verwacht de werkzaamheden uit te voeren voor opdrachtgevers bij wie hij eerder soortgelijke werkzaamheden in loondienst uitvoerde; g) dat de werkzaamheden niet of voor minder dan 50% via een bemiddelaar of een detacherings- of uitzendbureau worden verricht; h) dat hij niet verplicht is aanwijzingen op te volgen; i) dat eiser in het jaar waarvoor hij de verklaring aanvraagt zijn inkomsten niet voor meer dan 70% van één opdrachtgever ontvangt; j) dat hij facturen stuurt voor zijn werkzaamheden; k) dat eiser reclame maakt; en l) dat hij jaarlijks meer dan € 2.500 investeert. Volgens verweerder hadden de vragen als volgt moeten worden beantwoord: a) nee, nooit eerder beoordeeld; b) als loon uit dienstbetrekking of ‘weet ik niet’; c) (maximaal) twee; d) één; e) nee, het risico is niet voor eiser; f) ja, eiser verwacht de werkzaamheden ook uit te voeren bij opdrachtgevers bij wie hij eerder soortgelijke werkzaamheden in loondienst uitvoerde; g) ja, de werkzaamheden worden voor 50% of meer via bemiddeling verricht; h) eiser is wel verplicht aanwijzingen op te volgen; i) eiser ontvangt zijn inkomsten wel voor meer dan 70% van één opdrachtgever; j) nee, eiser stuurt geen facturen; k) nee, eiser maakt geen reclame; en l) nee, eiser investeert niet meer dan € 2.500 per jaar.

5. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd, aannemelijk heeft gemaakt dat hij bevoegd was tot herziening van de var wuo. Weliswaar heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank niet alle hiervoor in onderdeel 4 weergegeven vragen onjuist beantwoord, maar de vragen die wel onjuist zijn beantwoord, zijn van een dusdanig gewicht dat geconcludeerd moet worden dat gebleken is van onjuist gepresenteerde feitelijke omstandigheden. Het gaat daarbij om de volgende vragen en antwoorden.

6. Op de vragen (c) en (d) hoeveel opdrachtgevers eiser verwacht te hebben en hoeveel opdrachtgevers hij in het voorafgaande jaar heeft gehad, heeft eiser – zoals hiervoor weergegeven – geantwoord dat het om ten minste zeven opdrachtgevers gaat. Desgevraagd ter zitting heeft eiser hierover verklaard dat de beantwoording zijns inziens juist is, aangezien hij opdrachten aanneemt van afzonderlijke thuiszorgteams. De rechtbank kan eiser daarin niet volgen. Dat [Stichting D] en [Stichting B] hun organisatie aldus hebben ingericht dat zij werken middels meerdere regionale teams, maakt niet dat elk team als afzonderlijke opdrachtgever heeft te gelden. Naar het oordeel kon eiser bij de beantwoording van deze vragen ook niet redelijkerwijs hebben gemeend dat dat het geval was, gelet op onder meer de omstandigheid dat eiser zijn declaraties voor al deze werkzaamheden indiende bij [Stichting B] en de facturering centraal via [E] verliep.

7. Met betrekking tot het door hem gegeven antwoord op de vraag (g) of hij verwacht de werkzaamheden uit te voeren via detachering, uitzending of bemiddeling (“nee, of voor minder dan 50%”) heeft eiser ter zitting verklaard dat [Stichting B] wel als bemiddelaar kan worden beschouwd, maar dat dit anders is voor [Stichting D] . Eiser heeft dit aldus toegelicht dat hij zelf het contact onderhoudt met de teams van [Stichting D] en dat er dus geen sprake is van bemiddeling. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden volgehouden dat er een onderscheid valt te maken in de werkzaamheden die eiser na bemiddeling door [Stichting B] verricht dan wel na contact met [Stichting D] . Zo is er steeds sprake van een afzonderlijk team dat de schakel vormt tussen eiser en een patiënt en verloopt het contact met dat team steeds op gelijke wijze (via de e-mail). De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de feitelijke omstandigheden ook op dit punt afwijken van het door eiser gegeven antwoord.

8. In lijn met het voorgaande kan van de negatieve beantwoording van de vraag (i) of eiser in het jaar waarvoor hij de verklaring aanvraagt zijn inkomsten voor meer dan 70% van één opdrachtgever ontvangt, niet worden gezegd dat deze strookt met de feitelijke situatie. Het zijn immers niet de afzonderlijke teams door wie eiser betaald wordt: de inkomsten komen steeds van [E] .

9. Nu verweerder, gelet op het voorgaande, bevoegd was de var wuo te herzien, dient de rechtbank te beoordelen of de voordelen uit eisers arbeidsrelatie gekwalificeerd moeten worden als winst uit onderneming, naar eiser bepleit en verweerder bestrijdt.

10. Eiser neemt het standpunt in dat sprake is van een door hem gedreven onderneming. Daartoe heeft hij al het volgende aangevoerd. Eiser bepaalt zelf zijn uurtarief; [A B.V.] treedt uitsluitend op als ‘matchmaker’ en als administratiekantoor; de opdrachten worden verstrekt door de verschillende thuiszorgteams, die alle over een eigen budget beschikken; eiser is niet verplicht een opdracht te aanvaarden of op bepaalde uren te werken; eiser is zelfstandig werkzaam en voert de zorghandelingen naar eigen inzicht en zonder toezicht uit; hij kan aansprakelijk worden gesteld voor door hem gemaakte fouten, in verband waarmee eiser een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten; eiser loopt het financiële risico van het niet kunnen realiseren van inkomsten wegens ziekte, arbeidsongeschiktheid, het uitblijven van opdrachten of faillissement van de opdrachtgever(s).

11. De rechtbank is van oordeel dat eiser met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van – voor het ondernemerschap vereiste – zelfstandigheid van eiser en van ondernemersrisico. Hiertoe heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat eiser een overeenkomst heeft gesloten met degene die de (uiteindelijke) zorg behoeft. Dat eiser niet gehouden is een opdracht te aanvaarden, leidt (nog) niet tot de conclusie dat sprake is van ondernemerschap. Ook een oproep-/uitzendkracht is niet gehouden aangeboden werk te aanvaarden. Dat eiser opdrachten aangeboden heeft gekregen van verschillende thuiszorgteams met eigen budgetten, leidt evenmin tot die conclusie, nu de teams – zoals de rechtbank hiervoor heeft vastgesteld – deel uitmaken van twee, gelieerde, organisaties. Dat eiser naar eigen inzicht zorghandelingen verricht zonder dat daarop ter plekke toezicht wordt gehouden, is inherent aan de werkzaamheden en aan de specifieke bekwaamheden van eiser en is niet in betekenende mate anders dan bij individueel werkende zorgverleners in dienstbetrekking. Dat eiser geen inkomsten heeft wanneer hij wegens ziekte of het uitblijven van werkaanbod geen werkzaamheden verricht of wanneer hij door faillissement van de schuldenaar niet betaald wordt, maakt hem geen ondernemer, aangezien ook een oproep-/uitzendkracht een dergelijk financieel risico loopt. Ook de omstandigheid dat eiser over zijn tarief onderhandelt, leidt niet tot de gevolgtrekking dat hij als ondernemer kwalificeert. Ook werknemers kunnen met hun werkgever onderhandelen over de vergoeding voor te verrichten werkzaamheden. Uit het voorgaande volgt dat van ondernemerschap geen sprake is. Dat eiser een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, maakt dit niet anders. Eiser heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat hij een verdergaande aansprakelijkheid heeft dan zorgverleners in dienstbetrekking.

12. Gelet op het voorgaande heeft eiser – in ieder geval materieel bezien – geen recht op een var wuo. Voor dat geval bestrijdt eiser niet dat verweerder de var wuo terecht heeft herzien in een var loon, behoudens de hierna te bespreken beroepsgronden.

13. Eiser neemt het standpunt in dat verweerder het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, nu verweerder niet alle, aan andere zorgverleners afgegeven beschikkingen var wuo heeft herzien, terwijl zij onder dezelfde omstandigheden als eiser AWBZ-zorg in natura verlenen. Verweerder heeft hiertegen ingebracht dat een gelijke behandeling van aan eiser gelijke gevallen uitgangspunt is, maar dat concrete andere gevallen niet bekend zijn. De rechtbank is van oordeel dat eiser, op wie de bewijslast rust, geen concrete andere gevallen heeft genoemd. Gelet hierop faalt eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel.

14. Eiser heeft voorts een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Eiser heeft op dit punt echter in het geheel geen feiten of omstandigheden aangevoerd. Bij gebreke van een feitelijke grondslag verwerpt de rechtbank deze beroepsgrond.

15. Uit al het voorgaande volgt dat verweerder het bezwaar tegen de herzieningen terecht heeft afgewezen. Wel dienen de beroepen gegrond te worden verklaard wegens schending van de hoorplicht.

16. Eiser heeft verzocht om een schadevergoeding. Eiser stelt in dat verband dat de schade bestaat in omzetverlies. De rechtbank is van oordeel dat er geen aanleiding bestaat verweerder te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, reeds omdat er geen causaal verband bestaat tussen schending door verweerder van de hoorplicht en de – door eiser gestelde – derving van inkomsten. Naar volgt uit al het voorgaande kan uitsluitend ter zake van de geschonden hoorplicht enig onrechtmatig handelen aan de zijde van verweerder worden vastgesteld.

1. Nu de beroepen – wegens schending van de hoorplicht – gegrond dienen te worden verklaard, acht de rechtbank termen aanwezig de verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de beroepen bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor een vergoeding voor de bezwaarfase ziet de rechtbank geen aanleiding, nu verweerder het bezwaar tegen de herzieningen terecht ongegrond heeft verklaard.

2. Eiser heeft naar voren gebracht dat de door hem gemaakte kosten betrekking hebben op de tijd gemoeid met het vergaren van informatie en het schrijven van alle processtukken, op kosten van verzending, telefonie en kantoorartikelen en op de reiskosten naar de zittingen.

3. De rechtbank is van oordeel dat eiser uitsluitend voor het bijwonen van de zittingen (verletkosten) en voor de reiskosten recht heeft op een proceskostenvergoeding. De vergoeding voor verletkosten berekent de rechtbank op het door eiser ter zitting genoemde bedrag van € 35 per uur vermenigvuldigd met acht (uur) (vier uur voor de duur van de twee zittingen en vier uur voor de totale reistijd van en naar de zittingen). De kosten worden becijferd op basis van het openbaar vervoer 2e klasse op een bedrag van (afgerond) € 10 enkele reis. De totale proceskostenvergoeding bedraagt derhalve € 320. De overige kosten komen op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht niet voor vergoeding in aanmerking.”