Gerechtshof Amsterdam, 29-11-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5325, 16/00015 en 16/00020

“2.1. Op 9 mei 2007 is door eiser en [onderdeel A van bank Y] een Raamovereenkomst voor financiële derivaten gesloten met als ingangsdatum 2 juli 2007 en einddatum 1 juli 2017. De Transactiebevestiging van de afgesloten Interest Rate Swap luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

Transactiedatum : 9 mei 2007

Contractnummer : 576580

Product : Interest Rate Swap

Ingangsdatum : 2 juli 2007

Einddatum : 1 juli 2017

Hoofdsom : EUR 7.000.000,-

(…)

Betaler Variabele Rente : [onderdeel A van bank Y]

Variabele Rente % : 1mnd EURIBOR

(…)

Betaler Vaste Rente : [X]

Vaste Rente % : 4,460 %”

Op grond van deze Interest Rate Swap (hierna ook te noemen het renteswap contract) dient gedurende de overeengekomen looptijd [onderdeel A van bank Y] de variabele rente ad 1 mnd EURIBOR te betalen aan eiser, en [dient] eiser de vaste rente ad 4,460% te betalen aan [onderdeel A van bank Y]

“ (…)

* (Roll over) Euribor-faciliteit:

Uiterlijk tot 1 oktober 2008 geldt een rente gelijk aan het op de eerste werkdag van elke

kalendermaand vastgestelde éénmaands Euribor-tarief, vermeerderd met 0,90%. Dit

tarief met genoemde opslag is geldig gedurende de gehele kalendermaand. Zolang het

verloop van de lening goed is en de marktsituatie en het algemene oordeel van

[onderdeel B van bank Y] dit toestaan, zal de Euribor-faciliteit voor een periode van 12

maanden worden gecontinueerd tegen gelijke condities als het in de offerte gestelde.

Echter, indien dit naar oordeel van [onderdeel B van bank Y] niet het geval is, zal de

lening door en op initiatief van [onderdeel B van bank Y] voor een rentevaste periode

van 120 maanden worden gecontinueerd, tegen de alsdan bij [onderdeel B van bank Y]

geldende tarieven en voorwaarden.

(…)

* Splitsing financiering:

Onderhavige financiering (leningdeel I) is onlosmakelijk verbonden met de financiering

(leningdeel II) bekend onder offertenummer 270415. Indien schuldenaar in gebreke is bij

een van de leningdelen, zal de gehele financiering opeisbaar zijn. Extra aflossingen

zullen eerst plaatsvinden op leningdeel 2 en zodra dit deel is afgelost, vervolgens op

leningdeel 1.

(…)

* Afdekking renterisico

De huidige door ons gehanteerde variabele rentestructuur geldt gedurende de periode

dat een ons conveniërend rentederivaat is overeengekomen bij [onderdeel A van bank Y] , waarbij

de eenmaands Euribor door middel van een rentederivaat is gedraaid naar een vaste

rente.

Het rentederivaat mag slechts worden verhandeld met uitdrukkelijke toestemming van

[onderdeel B van bank Y] . Alsdan zal door [onderdeel B van bank Y] gedurende de

looptijd van de financiering een constructie worden gehanteerd waarbij op basis van de

bestaande variabele rente een nader te bepalen maximum aan toekomstige rentelasten

zal worden vastgesteld. Uitgangspunt hiervoor zal zijn dat de leninglasten van de op dat

moment geldende hoofdsom op basis van het alsdan vast te stellen maximale

rentetarief altijd gedekt worden door 85% van de bruto jaarhuur.

Gedurende de looptijd van de financiering op basis van een variabele rente zal derhalve

te allen tijde een (ons conveniërend) rentederivaat dan wel een hierboven omschreven

maximale rentevaststellingsconstructie van toepassing zijn.”

“(…) mijn uitdrukkelijke wens om ruim 2/3 deel van de totale geldlening tegen een vaste rente af te sluiten en het restant op basis van een variabele rente. Ik denk dat dit uitgangspunt ook duidelijk blijkt uit de gesprekken en de gevoerde correspondentie. Wij zijn erop uit gekomen dat een bedrag van € 7.000.000,- zou worden geleend tegen een vaste rente en een bedrag van € 2.000.000 (later verhoogd met € 800.000) tegen een variabele rente (Euribor +1%). De vaste rente voor het grootste deel van de lening, met vaste rente, zou uitkomen op ± 5,2%.

(….)

Ik moet langzamerhand vaststellen dat er, in strijd met mijn intenties bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst met vaste rente en in strijd met de door ons gemaakte afspraak, geen sprake is van een vaste rente van 5,36%, gedurende 10 jaar, maar van een rente die kennelijk toch varieert en – begrijp ik alle ingewikkelde correspondentie goed – inmiddels zo’n 1,7% is opgelopen. Het moge duidelijk zijn dat die gang van zaken voor mij pertinent niet aanvaardbaar is en in strijd is met de door ons gemaakte afspraken.”

“Ten beëindiging van het geschil betreffende de door [onderdeel B van bank Y] gehanteerde renteopslagen voor uw lening met kenmerk 75342 , in samenhang met de door u met [onderdeel A van bank Y] gesloten derivatenovereenkomst, ontvangt u hierbij een vaststellingsovereenkomst waarin wij tegemoet

komen aan uw voorstel per email van mr. [D] van 21 november 2011.

Vaststellingsovereenkomst

Ondergetekenden:

hierna nader te noemen: ‘ [onderdeel B van bank Y] ’

Ondernemer en [onderdeel B van bank Y] hierna gezamenlijk te noemen: ‘Partijen’

Overwegende dat:

 Partijen een geschil hebben met betrekking tot

1. de overeenkomst van geldlening d.d. 26 september 2007 met oorspronkelijk kenmerk 270135 en huidig kenmerk 75342 , in hoofdsom groot € 7,000.000-, hierna te noemen: ‘Lening’ en

2. de raamovereenkomst financiële derivaten, gesloten met [onderdeel A van bank Y] , d.d. 9 mei 2007 en de daarbij behorende Transactiebevestiging d.d. 9 mei 2007 met contractnummer [nummer 2] in hoofdsom groot € 7.000.000,- en met ingangsdatum 2 juli 2007, hierna te noemen: ‘Swap’;

• Partijen dit geschil in der minne wensen te regelen.

• (…)

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

geldgever: [onderdeel B van bank Y]

geldnemer: Ondernemer

rentepercentage: Euribor per maand + opslag 1,15%. Deze rente + opslag

is geldig tot 1 oktober 2017, zijnde de datum dat de

looptijd van de Swap eindigt. Per 1 oktober 2017 zal

[onderdeel B van bank Y] Ondernemer een nieuwe rente + nieuwe opslag

aanbieden.

rentebetaling: per maand achteraf

looptijd van de lening: 25 jaar, dat wil zeggen van 1 oktober 2007 tot 1 oktober

2032

verplichte aflossing: € 5.833,33 per maand

algemene voorwaarden [onderdeel B van bank Y] 2006

Voor het overige zijn de bepalingen van de overeenkomst van 26 september 2007 met

oorspronkelijk kenmerk 270135 en huidig kenmerk 75342 van toepassing, met uitzondering

van de bepaling: (Roll over) Euribor-faciliteit’.

Het Hof leest hier: 2.5] Volgens de opgaves van [onderdeel A van bank Y] bedraagt de marktwaarde van het renteswap contract per:

31 december 2007 € 81.119,94 negatief voor eiser

31 december 2008 € 574.675,76 negatief voor eiser

31 december 1009 € 766.531,21 negatief voor eiser.”

Nu tegen de hiervoor vermelde feiten geen grieven zijn aangevoerd, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog de volgende feiten toe.

Aan de verstrekking aan belanghebbende van de in de uitspraak rechtbank onder 2.2 vermelde financiering is een offerte van [onderdeel B van bank Y] (hierna: [onderdeel B van bank Y] ) voorafgegaan, gedagtekend 27 maart 2007. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“Hoofdsom : € 9.000.000Rentepercentage : zie bijzondere bepalingenRenteberekening : per maand achteraf(…)Bijzondere bepalingen:(…)Leningdeel 1 (variabele rente):- hoofdsom ad. € 7.000.000,00- rente: Euribor 0,90% per jaar / SWAP (indicatief tarief per heden) 4,2% 120 maanden, bij betaling per maand achteraf.De door ons gehanteerde variabele rentestructuur in dit leningdeel 1 geldt gedurende de periode dat een (ons conveniërend) rentederivaat is overeengekomen bij [onderdeel A van bank Y] , waarbij de 1-maands Euribor door middel van een rentederivaat is gedraaid naar een vaste rente.Het rentederivaat mag slechts worden verhandeld met uitdrukkelijke toestemming van [onderdeel B van bank Y] Alsdan zal door [ [onderdeel B van bank Y] ] gedurende de looptijd van de financiering een constructie worden gehanteerd waarbij op basis van de bestaande variabele rente een nader te bepalen maximum aan toekomstige rentelasten zal worden vastgesteld. Uitgangspunt hiervoor zal zijn dat de leningslasten van de op dat moment geldende hoofdsom op basis van het alsdan vast te stellen maximale rentetarief altijd gedekt wordt door 85% van de bruto jaarhuur.Gedurende de looptijd van de financiering op basis van een variabele rente zal derhalve te allen tijde een (ons conveniërend) rentederivaat dan wel een hierboven omschreven maximale rentevaststellingsconstructie van toepassing zijn.”

In een maandopgave van [onderdeel A van bank Y] van 4 januari 2010 van de tussen belanghebbende en [onderdeel A van bank Y] overeengekomen interest rate swap (hierna: IRS) is onder meer het volgende vermeld:

“Deze opgave vermeldt o.a. de Net Present Value, de huidige marktwaarde van uw derivaten, gebaseerd op de prijzen van 31 dec 2009.De Net Present Value is een indicatie van de waarde van uw derivaat in het geval van een eventuele vroegtijdige afwikkeling of ‘unwinding’ van de derivaattransactie.’

In een brief van mr. Beeren aan de inspecteur van 4 juni 2013 is omtrent de verwerking van de IRS in de aangiften van belanghebbende het volgende vermeld:

“1. Feiten & omstandighedenCliënt heeft in 2007 financiering aangetrokken van de [onderdeel A van bank Y] (hierna: bancaire geldlening). Op de hoofdsom van de bancaire geldlening is hij een variabele rente verschuldigd. Ter afdekking van het kasstroomrisico heeft cliënt een separaat interest rate swapcontract gesloten (hierna: renteswap). Doordat de variabele rente zich in het jaar waartegen wij (…) bezwaar hebben gemaakt – 2009 – op een lager niveau bevond dan de overeengekomen vaste rente, was de waarde van de renteswap in dat jaar negatief.(…)2. De onjuiste verwerking van de feiten & omstandigheden in de aangiften Inkomstenbelasting 2007 e.v.De fiscale begeleiding van het werkzaamheidsvermogen van cliënt is reeds met ingang van het aanvangsjaar onjuist geweest omdat de negatieve waarde van de renteswap (i) ten onrechte niet naar rato is gepassiveerd op de werkzaamheidsbalans en (ii) ten onrechte niet als schuld ex 5.3 lid 3 Wet IB (…) is verwerkt in box III voor het overige deel.(…)Volledigheidshalve merken wij op dat wij hebben vernomen dat thans ten aanzien van de jaren 2007 en 2008 een beroepsprocedure loopt. Wij zullen de advocaat van [belanghebbende] verzoeken een aanvulling te doen op deze beroepschriften (…).”

In een e-mail van [F] aan belanghebbende van 22 oktober 2016 is onder meer het volgende vermeld:

“Onderhavig verhaal speelde voor mij, in mijn toenmalige functie van Senior medewerker (in zzp-verband) op de afdeling Restructuring & Recovery van [onderdeel B van bank Y] (…) al weer 4 – 5 jaren terug. (…)De constellatie was een vastgoedlening, waarvoor ter afdekking van het rente risico door u met [onderdeel A van bank Y] een renteswap was afgesloten (tezamen: ‘de swapconstructie’). In de praktische uitwerking in de periode na afsluiting rezen bij u tegen deze swapconstructie bezwaren, die zich als volgt laten memoreren: (1) de lening kende een aflossingsstructuur, maar de swap niet, waardoor er in de tijd een groeiend, niet gewenst speculatief deel in de swap ontstond en (2) door de verhoging van de bancaire rentemarge op de vastgoedlening in de periode na afsluiting van de swapconstructie werd de gewenste renterisico afdekking niet volledig gerealiseerd.Derhalve voldeed de swapconstructie volgens u niet aan de onderliggende bedoelingen.(…)Via diverse gesprekken hieromtrent werd uiteindelijk het draagvlak gerealiseerd voor de aanpassingsovereenkomst, waarin de bank u tegemoet is gekomen.”