Gerechtshof Amsterdam, 29-11-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5735, 14/00388 tot en met 14/00394

Tot de stukken behoort een formulier van [naam bank ] te Zürich (Zwitserland) inzake ‘Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten’ waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Vertragspartner: [Stiftung Y] c/o BIL Treuhand AG (…) Vaduz (…)Der/Die Unterzeichnete erklärt hiermit (…) dass an den eingebrachten Werten wirtschaftlich berechtigt ist: (…)[X] [het Hof begrijpt: belanghebbende] (…)Ort, Datum Zürich, 28, Okt, 1994 Unterschrift [Stiftung Y] (…) [naam bankmedewerker] ”

In het proces-verbaal van mr. [naam ambtenaar] dat is vermeld onder 2.1 van de uitspraak van de rechtbank is voorts onder meer vermeld:

“Vervolgens zijn [mr. [naam ambtenaar] ] en ik (…) op 26 mei 2008 op bezoek geweest bij het Bundeszentralamt für Steuern te Bonn Duitsland (…). Wij hebben daar onder meer gesproken met mevrouw [naam ambtenaar] .

[Mr. [naam ambtenaar] ] ontving tijdens deze bespreking uit handen van [ [naam ambtenaar] ] één ordner met gegevens betreffende Nederlandse belastingplichtigen. (…) Volgens de verklaring van [ [naam ambtenaar] ] waren deze gegevens naar voren gekomen tijdens een onderzoek van de Duitse autoriteiten. (…)Ten teken van deze overdracht ontvingen wij een brief inzake deze “Auskunftsaustausch”, gedateerd 26 mei 2008 en ondertekend door voornoemde [ [naam ambtenaar] ], alsmede een “Protokoll” van afgifte en ontvangst (…).”

In de hiervoor vermelde brief van [naam ambtenaar] van 26 mei 2008 is onder meer vermeld:

“Diese Informationen unterliegen den Geheimhaltungsbestimmungen der oben genannten Regelungen und dürfen nur für die dort genannten steuerlichen Zwecke verwendet werden.”

In de brief van de inspecteur aan belanghebbende van 22 juni 2009, als vermeld onder 2.5 in de uitspraak van de rechtbank, is onder meer het volgende vermeld:

“Uit mij ter beschikking gekomen stukken is gebleken dat u betrokken bent (geweest) bij een in het buitenland gevestigd doelvermogen, meer in het bijzonder bij een in Liechtenstein gevestigde Stiftung of Anstalt (…).In verband met bovenstaande verzoek ik u de volgende vragen uitgebreid te beantwoorden en waar nodig te voorzien van de gevraagde stukken en bescheiden.a. Op wiens initiatief is de Stiftung in het leven geroepen en per wanneer? (…)(…)f. Wanneer hebt u vermogen in de Stiftung ondergebracht en wat was de waarde van de inbreng (…).g. Welke rechten hebt u en hebben uw partner en/of kinderen met betrekking tot het in de Stiftung ondergebracht vermogen en eventuele inkomsten daaruit?(…)l. Wat is de aard van uw betrokkenheid (…) sinds de oprichting van de Stiftung?(…).”

In de brief van gemachtigde aan de inspecteur van 21 juli 2009, als vermeld onder 2.6 in de uitspraak van de rechtbank, is onder meer het volgende vermeld:

“Afgelopen week meldde zich als nieuwe cliënt tot ons kantoor, de heer [belanghebbende] (…), omdat hij bovengenoemde brief [Hof: de brief van de inspecteur van 22 juni 2009] van u heeft ontvangen en zich met deze brief eigenlijk geen raad wist. U begint namelijk uw brief met de vaststelling en ik citeer: “Uit mij ter beschikking staande gekomen stukken is gebleken dat u betrokken bent (geweest) bij een in het buitenland gevestigd doelvermogen meer in het bijzonder bij een in Lichtenstein gevestigd Stiftung of Anstalt (…)”.Cliënt heeft mij echter medegedeeld dat dat niet het geval is en dat hij als gevolg daarvan de in uw brief gestelde vragen niet kan beantwoorden.Desondanks wordt hieronder kort op uw vragen ingegaan waarbij uw volgorde wordt aangehouden.ad a) Cliënt is daar niets van bekend.(…)ad f) Cliënt heeft geen vermogen in een Stiftung ondergebracht.ad g) Cliënt is (hij meent na 2000) benaderd met de mededeling dat er een Stiftung zou zijn die te maken had met zijn in 1994 overleden moeder. Zijn zuster die in 1998 was overleden zou daar ook iets mee te maken hebben.(…)ad. l) Geen. M.u.v. het gestelde onder g. dat als een vorm van “betrokkenheid” zou kunnen worden aangemerkt zij het niet in de door u bedoelde zin.(…)Cliënt heeft mij gevraagd om deze zaak verder voor hem uit te zoeken en in dat verband zou cliënt gaarne van u nadere informatie over de door u bedoelde Stiftung ontvangen, zodat er met deze Stiftung in contact kan worden getreden. Cliënt kan dan één en ander verder (laten) onderzoeken in de hoop de door u gestelde vragen alsnog te kunnen beantwoorden. Hetzelfde geldt voor de door u gevraagde informatie.”

In een brief aan gemachtigde van 10 september 2009 schrijft de inspecteur in een reactie op de brief van gemachtigde van 21 juli 2009 onder meer:

“Uit uw reactie leid ik af dat [belanghebbende] weet heeft dat er een Stiftung in Liechtenstein bestaat waarin hij gerechtigde is (antwoord op vraag g).U begrijpt dat ik uit controle tactische overwegingen in dit stadium niet alle informatie prijsgeef waarover ik beschik. Wel kan ik melden dat het de “ [Stiftung Y] ” betreft.Het contactadres voor zover mij bekend is: (…) Vaduz.”

In een brief van 28 januari 2010 heeft de inspecteur nadere gegevens verstrekt over de in Liechtenstein gevestigde Treuhand en een op de Cayman Islands gevestigd lid van de Stiftungsrat van de [Stiftung Y] .

In een brief van de inspecteur aan gemachtigde van 10 februari 2011 is onder meer het volgende vermeld:

“Betreft Nadere vragen aanslagregeling (…)Om de navorderingsaanslagen vermogensbelasting 2000, inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999 tot en met 2003 en de aanslagen inkomstenbelasting 2007 en 2008 (en navolgende jaren) te kunnen vaststellen, heb ik u in mijn vorige brief [Hof: van 16 december 2010) om aanvullende informatie verzocht (…). Ik heb slechts ten dele informatie ontvangen.(…)Met betrekking tot het volgende stuk uit mijn vorige brief heeft u volstaan met een enkele verklaring van uw cliënt. Mijn vraag was uitgebreider, gaarne verzoek ik u daar alsnog op te reageren:“Kunt u aangeven op welke wijze wij de zekerheid kunnen verkrijgen dat uw cliënt nu alle gegevens heeft overgelegd? De informatie die wij hebben verkregen, hebben wij eerst verkregen na langdurig aandringen onzerzijds. Kunnen u en uw cliënt aangeven en verklaren dat dit al het verzwegen (buitenlands) vermogen is?””

Op 11 april 2011 is belanghebbende in aanwezigheid van zijn gemachtigde door de inspecteur gehoord. In het verslag van dit hoorgesprek is onder meer het volgende vermeld:

“De belanghebbende geeft aan dat hij niet weet hoe hij bewijzen moet dat de tot op heden aan de Belastingdienst verstrekte gegevens alle gegevens van alle buitenlandse vermogens behel[z]en. (…) De inspecteur maakt kenbaar dat zij van mening is dat belanghebbende zeer terughoudend is geweest in het verstrekken van gevraagde informatie. Juist deze terughoudendheid maakt dat de inspecteur niet overtuigd is dat thans alles bekend is.”

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende het volgende verklaard:

“Mijn vader is in 1994 overleden. Mijn moeder en zus leefden ten tijde van het instellen van de Stiftung nog. De bank had voorgesteld om het geld onder te brengen in een Stiftung. Mijn ouders waren er toe gerechtigd. Mijn zus en ik waren begunstigde of iets dergelijks, ik weet niet hoe je dat moet noemen. Mijn zus was al wel ziek in die tijd. Zij is in 1998 overleden.

De Stiftung is in 1994 opgericht en vanaf dat moment had ik er zeggenschap over.”

Tot de stukken behoort een door belanghebbende overgelegde kopie van een uitdraai van Spiegel Online van 26 februari 2008 (11.04 u) waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Deutschland verschenkt Daten an Regierungen in aller WeltJetzt müssen Steuerflüchtlinge weltweit zittern: Deutschland will seine Daten über Liechtensteiner Stiftungen und Institutionen einem Zeitingsbericht zufolge anderen Staaten zur Verfügung stellen. (…)Torsten Albig, Sprecher des Bundesfinanzministeriums, sagte gestern auf der Bundespressekonferenz, man würde auf Anfragen aus anderen Ländern eingehen, falls diese sich nach Informationen erkundigten.Die Offerte wird laut “Financial Times” bislang vor allem im nordeuropäischen Raum gut aufgenommen: Finnland, Schweden und Norwegen bekundeten Interesse an den Informationen. Niederländische Behörden kontaktierten laut Bericht ebenfalls Berlin und fragten, ob Daten über niederländische Steuerflüchtlinge vorliegen würden.”

In de brieven van gemachtigde aan het Hof van 27 oktober 2014 (zaken ib/pvv 2007 en 2008) is onder meer het volgende vermeld:

“(…) de volgende transacties hebben plaatsgevonden:

 Op 21-12-2005 is er $ 250.000 overgeboekt van de [Stiftung Y] rekening bij [naam bank ] naar tussenrekening (…) [naam tussenrekening] bij [naam bank ] . Op 22-12-2005 is $ 250.000 overgeboekt van tussenrekening (…) [naam tussenrekening] bij [naam bank ] naar de rekening van [ [M] ] bij de [naam bank ] te [land] (…).

 Op 11-04-2006 is er $ 425.000 overgeboekt van de [Stiftung Y] rekening bij [naam bank ] naar tussenrekening (…) [naam tussenrekening] bij [naam bank ] . Op 11-04-2006 is $ 425.000 overgeboekt van tussenrekening (…) [naam tussenrekening] bij [naam bank ] naar de rekening van [ [M] ] bij de [naam bank ] te [land] (…).

 Op 23-04-2008 is er $ 500.000 overgeboekt van de [Stiftung Y] rekening bij [naam bank ] naar de rekening van de heer [F] , een relatie van [ [M] ] en woonachtig in Zwitserland, bij de [naam bank ] te Zwitserland. Op 28-04-2008 is $ 500.000 overgeboekt van de rekening van [ [F] ] bij de [naam bank ] te Zwitserland naar de rekening van [ [M] ] bij de [naam bank ] te [land] .”

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verwezen naar een artikel ‘Berlin to share Liechtenstein tax list’ in Financial Times van 26 februari 2008, waarin het volgende is vermeld:

“A spokesman for the German finance ministry said Berlin would respond to any request for information from governments in Europe and beyond. Finland, Sweden and Norway are understood to have expressed an interest in the data.“We are going to respond to requests in this regard,”, Thorsten Albig (…) said in Berlin (…)”,

In zijn pleitnota voor het Hof heeft de inspecteur hierover onder meer het volgende opgemerkt:

“Uit openbare bron (…) blijkt dat de informant [K] in de periode april 2001 tot november 2002 bij de LGT-bank in dienst was en in die periode de informatie [Het Hof verstaat: informatie waarvan de inlichtingen deel uitmaken] illegaal heeft gekopieerd. Na zijn dienstverband heeft hij getracht de LGT bank af te persen. De bank ging daar niet op in. Ten langen leste heeft hij zich tot de Duitse BND gericht. Het eerste contact zou zijn geweest op 24 januari 2006. Uiteindelijk is hij er in geslaagd de informatie (…) te verkopen.”

Feiten betreffende de interest rate swap (hierna: de IRS) 2.2.1. Ter zake van de IRS heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld:

“2.22.1. In verband met de herfinanciering van leningen bij de Rabobank heeft eiser eind 2006 onderhandelingen gestart met de [onderdeel A van bank Y] , hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in de volgende overeenkomsten met de [onderdeel A van bank Y] :

• 9 mei 2007 een Interest Rate Swap waarbij tot een vast bedrag van € 7.000.000 de rente wordt gefixeerd op 4,460% met een looptijd van 10 jaar (ingangsdatum 2 juli 2007);• 11 september 2007 financiering met een hoofdsom van € 7.000.000 tegen éénmaands Euribor met een opslag van 0,9% met een looptijd van 25 jaar en een verplichte aflossing van 1% per jaar;• 12 september 2007 financiering met een hoofdsom van € 2.000.000 tegen éénmaands Euribor met een opslag van 1% met een looptijd van 25 jaar en een verplichte aflossing van 1% per jaar;

• 24 januari 2008 verhoging van de lening van € 2.000.000 naar € 2.800.000.Voor beide leningen wordt een recht van eerste en een recht van tweede hypotheek verleend op privé-onroerende zaken van eiser. De leningen zijn deels (44,97%) aangewend ter financiering van privévermogen (box III) en deels (55,03%) ter beschikking gesteld aan vennootschappen van eiser (box I).

Aan de verstrekking aan belanghebbende van de in de uitspraak rechtbank onder 2.22.1 vermelde financieringen is een offerte van [onderdeel B van bank Y] (hierna: [onderdeel B van bank Y] ) voorafgegaan, gedagtekend 27 maart 2007. Hierin is onder meer het volgende is vermeld:

“Hoofdsom : € 9.000.000Rentepercentage : zie bijzondere bepalingenRenteberekening : per maand achteraf(…)Bijzondere bepalingen:(…)Leningdeel 1 (variabele rente):- hoofdsom ad. € 7.000.000,00- rente: Euribor 0,90% per jaar / SWAP (indicatief tarief per heden) 4,2% 120 maanden, bij betaling per maand achteraf.De door ons gehanteerde variabele rentestructuur in dit leningdeel 1 geldt gedurende de periode dat een (ons conveniërend) rentederivaat is overeengekomen bij [onderdeel A van bank Y] , waarbij de 1-maands Euribor door middel van een rentederivaat is gedraaid naar een vaste rente.Het rentederivaat mag slechts worden verhandeld met uitdrukkelijke toestemming van [ [onderdeel B van bank Y] ]. Alsdan zal door [ [onderdeel B van bank Y] ] gedurende de looptijd van de financiering een constructie worden gehanteerd waarbij op basis van de bestaande variabele rente een nader te bepalen maximum aan toekomstige rentelasten zal worden vastgesteld. Uitgangspunt hiervoor zal zijn dat de leninglasten van de op dat moment geldende hoofdsom op basis van het alsdan vast te stellen maximale rentetarief altijd gedekt worden door 85% van de bruto jaarhuur.Gedurende de looptijd van de financiering op basis van een variabele rente zal derhalve te allen tijde een (ons conveniërend) rentederivaat dan wel een hierboven omschreven maximale rentevaststellingsconstructie van toepassing zijn.”

In een brief van [onderdeel B van bank Y] aan belanghebbende van 11 september 2007 betreffende de verstrekking van de hypothecaire lening van € 7.000.000 is onder meer het volgende vermeld:

“* Afdekking renterisicoDe huidige door ons gehanteerde variabele rentestructuur geldt gedurende de periode dat een ons conveniërend rentederivaat is overeengekomen bij [onderdeel A van bank Y] , waarbij de eenmaands Euribor door middel van een rentederivaat is gedraaid naar een vaste rente.Het rentederivaat mag slechts worden verhandeld met uitdrukkelijke toestemming van [ [onderdeel B van bank Y] ]. Alsdan zal door [ [onderdeel B van bank Y] ] gedurende de looptijd van de financiering een constructie worden gehanteerd waarbij op basis van de bestaande variabele rente een nader te bepalen maximum aan toekomstige rentelasten wordt vastgesteld. Uitgangspunt hiervoor zal zijn dat de leninglasten van de op dat moment geldende hoofdsom op basis van het alsdan vast te stellen maximale rentetarief altijd gedekt wordt door 85% van de bruto jaarhuur.Gedurende de looptijd van de financiering op basis van een variabele rente zal derhalve te allen tijde een (ons conveniërend) rentederivaat dan wel een hierboven omschreven maximale rentevaststellingsconstructie van toepassing zijn.”

In een brief namens belanghebbende van mr. H. Beeren, (Londen & Van Holland Registeraccountants & Belastingadviseurs), aan de inspecteur van 4 juni 2013 is omtrent de verwerking van de IRS in de aangiften van belanghebbende het volgende vermeld:

“1. Feiten & omstandighedenCliënt heeft in 2007 financiering aangetrokken van de [onderdeel B van bank Y] (hierna: bancaire geldlening). Op de hoofdsom van de bancaire geldlening is hij een variabele rente verschuldigd. Ter afdekking van het kasstroomrisico heeft cliënt een separaat interest rate swapcontract gesloten (hierna: renteswap). Doordat de variabele rente zich in het jaar waartegen wij (…) bezwaar hebben gemaakt – 2009 – op een lager niveau bevond dan de overeengekomen vaste rente, was de waarde van de renteswap in dat jaar negatief.(…)2. De onjuiste verwerking van de feiten & omstandigheden in de aangiften Inkomstenbelasting 2007 e.v.De fiscale begeleiding van het werkzaamheidsvermogen van cliënt is reeds met ingang van het aanvangsjaar onjuist geweest omdat de negatieve waarde van de renteswap (i) ten onrechte niet naar rato is gepassiveerd op de werkzaamheidsbalans en (ii) ten onrechte niet als schuld ex 5.3 lid 3 Wet IB (…) is verwerkt in box III voor het overige deel.(…)Volledigheidshalve merken wij op dat wij hebben vernomen dat thans ten aanzien van de jaren 2007 en 2008 een beroepsprocedure loopt. Wij zullen de advocaat van [belanghebbende] verzoeken een aanvulling te doen op deze beroepschriften (…).”